REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte d'Appello di Salerno
2^ Sezione Civile
R.G. 782/2023
La Corte d'Appello di Salerno, 2^ Sezione Civile, composta nelle persone dei seguenti
Magistrati:
Dott. Vito Colucci - Presidente;

Dott.ssa Maria Assunta Niccoli - Consigliere;

Dott.ssa Giulia Carleo - Consigliere Relatore;
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA nella causa civile iscritta al numero 782/2023 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi, avente ad oggetto appello avverso la sentenza n. 177/2023 del Tribunale di Nocera Inferiore, emessa in data 26/01/2023, depositata in cancelleria in data 27/01/2023, pubblicata e comunicata dalla cancelleria in data 03/02/2023 – non notificata,
TRA
, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Rosaria D'Alessio ed elettivamente Parte_1 domiciliata in Nocera Inferiore (SA), alla Via F. Dentice D'Accadia nr. 40, presso studio difensore,
- appellante –
CONTRO
, rappresentato e difeso dall'avv. Adriana Greco ed elettivamente Controparte_1 domiciliato in Nocera Superiore (SA), alla Via V. Russo nr. 141, presso studio difensore.
- appellato –
*********
OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 177/2023 del Tribunale di Nocera
Inferiore – Inesistenza di servitù di passaggio su proprietà comune;
Risarcimento del danno ex art. 1226 cod. civ.
CONCLUSIONI:

le parti hanno concluso come da rispettivi scritti difensivi, cui integralmente ci si richiama e dati per trascritti.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in appello notificato a mezzo pec in data 15/07/2023 per l'appellato e iscritto a ruolo presso l'intestata Corte di Appello di Salerno in pari data, Parte_1 proponeva gravame avverso la sentenza n. 177/2023 del Tribunale di Nocera Inferiore, emessa in data 26/01/2023, depositata in cancelleria in data 27/01/2023, pubblicata e comunicata dalla cancelleria in data 03/02/2023 – non notificata, con la quale il Tribunale di
Nocera Inferiore così decideva: “1) Rigetta le domande della parte attrice, ivi compresa quella subordinata, come indicato in parte motiva, nei confronti della parte convenuta. 2) Condanna la signora
al pagamento delle spese del giudizio, che si liquidano in € 3.700,00 per compenso Parte_1 professionale, oltre rimborso, spese generali 15%, nonché c.p.a. ed i.v.a. se dovute, con attribuzione all'avv.
Adriana Greco per dichiarato anticipo, nonché al rimborso delle spese di C.T.U. in favore del sig. CP_1 se dimostrato il pagamento”.
[...]
Per una compiuta esposizione dei fatti, occorre premettere quanto segue.
Nel primo grado di giudizio, con atto di citazione notificato in data 24/03/2010 e iscritto a ruolo in data 29/03/2010, conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Parte_1
Nocera Inferiore, esponendo di essere comproprietaria - insieme con il Controparte_1 convenuto - delle parti comuni delle unità immobiliari componenti il Controparte_1 fabbricato sito in Pagani (SA), alla Via dello Stadio n. 30, in virtù di atto di donazione e cessione di diritti per notar in Postiglione del 30/10/1987, rep. n. 10676, racc. n. Per_1
1298, registrato ad Eboli il 05/11/1987 al n. 1229 e trascritto presso la Conservatoria dei
RRII di Salerno il 06/11/1987 al n. d'ordine 30111 e n. particolare 24284; riferiva, tra l'altro, che il convenuto era proprietario di un terreno estraneo all'edificio predetto, con accesso dalla Via Armando Diaz di Pagani (SA), della complessiva superficie catastale di mq 246, riportato in catasto al fg. 8, part. n. 1700, are 2,46, confinante con la Via Armando Diaz, con proprietà con altra proprietà di essi e con Per_2 Controparte_1 Parte_1 proprietà , e in virtù di atto di donazione Persona_3 Controparte_2 Parte_1
e divisione del 13/01/2005 per notar in Pagani (SA), repertorio n. 1771, Persona_4 raccolta n. 695, registrato in Pagani (SA) al n. 1229 e relativa nota di trascrizione.
pag. 2/9 Lamentava l'attrice che il convenuto , pur potendo accedere a detto lotto di Controparte_1 terreno dalla Via Armando Diaz del Comune di Pagani (SA), avrebbe, senza il consenso dell'attrice, a seguito di DIA protocollo n. 8576 del 17/03/2009 e DIA protocollo n. 1406 del 18/03/2009 presentate al Comune di Pagani (SA), arbitrariamente realizzato un varco di ingresso di m. 1,05 ed installato una recinzione ed un cancello, procurandosi altro accesso dalla Via dello Stadio attraverso la proprietà comune;
precisava che a nulla erano valsi gli inviti - anche di natura epistolari – rivolti a al fine di comporre Controparte_1 bonariamente la lite. Pertanto, chiedeva al Tribunale di Nocera Inferiore 1) di accertare l'inesistenza della servitù di passaggio sulla proprietà comune, in favore del terreno con accesso dalla Via Armando Diaz di Pagani (SA), condannando il convenuto a cessarne l'esercizio, 2) di ordinare al convenuto la rimozione del cancello e la chiusura del varco aperto nel muro perimetrale e di confine e/o in caso contrario autorizzare l'attrice alla chiusura del varco aperto nel predetto muro, ordinando al convenuto di rimborsare alla medesima tutte le spese anticipate, 3) di ordinare al convenuto di astenersi dall'arrecare ulteriori molestie in futuro vietando espressamente l'apertura di varchi ed apposizione di cancelli nel muro perimetrale comune;
4) di condannare il convenuto al risarcimento dei presunti danni causati dall'arbitrario esercizio della servitù da quantificarsi ex art. 1226 c.c., 5) con vittoria di spese, diritti ed onorari. In via istruttoria, chiedeva ammettersi C.T.U.
Instauratosi il contraddittorio, con comparsa di costituzione e risposta depositata in cancelleria in data 29/06/2010, si costituiva in giudizio quale parte Controparte_1 convenuta, che contestava tutte le avverse pretese e nel merito chiedeva il rigetto delle domande attoree, con vittoria di spese e competenze. Concessi i termini di cui all'art. 183, comma VI, c.p.c. e istruita la causa a mezzo di prova per testi e di C.T.U., la causa veniva rinviata all'udienza del 19/12/2018 per la precisazione delle conclusioni, al cui esito veniva trattenuta in decisione con la concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. Con sentenza n.
177/2023 emessa in data 26/01/2023, depositata in cancelleria in data 27/01/2023, pubblicata e comunicata dalla cancelleria in data 03/02/2023 – non notificata, il Tribunale di
Nocera Inferiore, ritenute infondate le richieste avanzate da parte attrice, rigettava le domande di e condanna al pagamento delle spese di lite quantificate in € Parte_1
3.700,00.
pag. 3/9 Con la proposizione del presente gravame, l'odierna appellante, censurava Parte_1
l'impugnata sentenza sulla base dei seguenti motivi: “1) Erronea e contraddittoria ricostruzione dei fatti compiuta dal Giudice di primo grado;
2) Erronea valutazione delle risultanze istruttorie nella ricostruzione dei fatti (pag.

2-3 della sentenza); omessa valutazione nella ricostruzione dei fatti della documentazione prodotta in via istruttoria in copia conforme come da accertamenti del CTU;
omessa valutazione dei chiarimenti resi dal CTU alle osservazioni di parte attrice e convenuta nella ricostruzione dei fatti di causa;
3) Violazioni di legge e loro rilevanza ai fini della decisione impugnata (art. 342, n.3, c.p.c.)
La sentenza è in violazione dell'art. 1102 c.c.; 4) Sul risarcimento dei danni”; chiedeva, pertanto, all'Ecc.ma Corte di Appello, in riforma dell'impugnata sentenza, di accogliere le seguenti conclusioni: “– in via principale e nel merito, accogliere per i motivi tutti dedotti in narrativa il proposto appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza n. 177/2023 emessa dal Tribunale di Nocera Inferiore, II
Sezione Civile, Giudice G.U. On, dott. Angelo Arciello, nell'ambito del giudizio R.G. n. 1574/2010, emessa il 26.01.2023, pubblicata il 27.01.2023, non notificata, accogliere tutte le conclusioni avanzate nel giudizio di primo grado che qui si riportano e per i motivi sopra esposti e di cui in citazione e successivi scritti difensivi di primo grado:

1. accertata l'inesistenza di una servitù di passaggio sulla proprietà comune all'attrice in favore del terreno con accesso dalla via Armando Diaz di Pagani (SA), condannare il convenuto a cessarne
l'esercizio;

2. ordinare al convenuto, dr. l'immediata rimozione del cancello e la chiusura Controparte_1 del varco aperto nel muro perimetrale e di confine;
nel caso questi non provveda o si rifiuti di provvedere, autorizzare l'attrice, sig.ra , alla chiusura del varco aperto nel predetto muro, ordinando al Parte_1 convenuto di rimborsare alla medesima tutte le spese anticipate;

3. ordinare al convenuto, dr. Controparte_1 di astenersi dall'arrecare ulteriori molestie in futuro vietando espressamente l'apertura di varchi ed apposizione di cancelli nel muro perimetrale comune;

4. condannare il convenuto, sig. dr. al risarcimento Controparte_1 dei danni causati dall'arbitrario esercizio della servitù fino alla data della sua effettiva cessazione da quantificarsi in via equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c. In via subordinata, nella denegata ipotesi di cui prima si chiede di riconoscere in favore della proprietà dell'attrice di via Dello Stadio, n.30, l'esistenza di analogo diritto di servitù di passaggio sul fondo del convenuto. Ciò al medesimo fine di consentire all'attrice ed ai suoi familiari di raggiungere con maggiore comodità la via pubblica A. Diaz di Pagani (SA) e viceversa.
E per l'effetto far ordine al convenuto di lasciare libero e vuoto da persone e da cose il passaggio realizzato nel muro di recinzione per raggiungere la via A. Diaz di Pagani (SA), ordinando la consegna della chiave di accesso del cancello esistente alla via A. Diaz all'attrice e/o disponendo ogni altro provvedimento ritenuto opportuno. Il tutto con condanna del soccombente alle spese di lite del doppio grado di giudizio, oltre rimborso
pag. 4/9 forfettario ed accessori come per legge e spese ed emissione, contestualmente alla sentenza, di separato decreto di liquidazione delle competenze da corrispondersi al sottoscritto difensore nominato a carico dello Stato
(articolo 83 del Dpr 115/2002, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, comma 3- bis, aggiunto dalla legge di stabilità 2016, la n. 208/2015), essendo stata
l'appellante, ammessa al patrocinio a spese dello Stato con delibera del 03.03.2023, Parte_1
Prot. n. 2023/2543 del Consiglio dell'Ordine degli Avv.ti di Salerno”. In via istruttoria, chiedeva disprosi rinnovazione C.T.U. Instauratosi il contraddittorio, con comparsa di costituzione e risposta in appello depositata telematicamente in data 08/11/2023, si costituiva in giudizio CP_1
quale parte appellata, che eccepiva, in via preliminare, l'inammissibilità dell'appello ex art.
[...]
342 c.p.c., nel merito chiedeva di rigettare l'interposto gravame perché infondato in fatto e in diritto, con vittoria di spese e compensi professionali. Fissata la prima udienza per il 05/12/2023, disposta la trattazione della causa ex artt. 127 e 127-ter c.p.c., così come introdotti con D.Lgs. n. 149/2022, e depositate le note scritte in sostituzione di udienza, la Corte si riservava sull'istanza di sospensione;
con ordinanza del 13/12/2023, depositata, pubblicata e comunicata dalla cancelleria in data
14/12/2023, la Corte, ritenendo sussistente la manifesta fondatezza del gravame, accoglieva l'istanza di sospensione della sentenza impugnata e il Consigliere istruttore rinviava all'udienza del 12/12/2024 per la rimessione della causa in decisione e contestuale concessione dei termini perentori ex art. 352
c.p.c. per il deposito delle memorie n. 1), n. 2) e n. 3). Depositati gli scritti conclusionali, disposta la trattazione della causa ex artt. 127 e 127-ter c.p.c. per l'udienza del 12/12/2024 e depositate le note scritte in sostituzione di udienza, il Consigliere istruttore riservava la causa alla decisione del Collegio
e viene così decisa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In via preliminare, va superata l'eccezione di inammissibilità ex art. 342 c.p.c. per essere l'appello adeguatamente argomentato, con esposizione degli elementi di critica in fatto e in diritto, tali da consentire un completo esame dei motivi di appello.
L'appello, come proposto, va rigettato per quanto di seguito esposto. In primo grado si è discusso della insussistenza della servitù di passaggio sulla proprietà comune all'appellante ed in favore del fondo di proprietà esclusiva di . Tale servitù di passaggio è Controparte_1 esercitata a mezzo dell'apertura insistente sul muro perimetrale alle proprietà, di cui Parte_1 ha chiesto la chiusura, oltre la cessazione di altre molestie ed il risarcimento dei danni.
[...]
Sia l'appellante che la parte appellata sono proprietari in comune delle parti che servono le loro unità immobiliari facenti parte del fabbricato sito in Pagani alla via dello Stadio n. 30. Il
pag. 5/9 è, altresì, proprietario di un terreno estraneo al fabbricato che accede alle Controparte_1 parti comuni, con accesso autonomo da via Armando Diaz di Pagani. L'appellante lamenta la realizzazione abusiva dell'ulteriore apertura sul muro perimetrale, atta a creare una servitù di passaggio pedonale non esistente in precedenza a carico dell'area comune. Con la costituzione in giudizio sosteneva la realizzazione del varco a cura dei Controparte_1 genitori di entrambi le parti, e dunque la realizzazione di una costituita servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia. Successivamente, con le memorie 183 c.p.c. , Parte_1 ha contestato la tempestività della eccezione in riconvenzionale, non proposta nelle
[...] forme e tempi di una domanda riconvenzionale, e comunque ha chiesto riconoscersi analogo diritto di passaggio in suo favore sul fondo di proprietà esclusiva del convenuto. A seguito della espletata consulenza tecnica il giudice di primo grado ha rigettato la domanda attrice, motivando sulla preesistenza del varco, e sul comune utilizzo delle cose comuni ex art. 1102
c.c. qualora si garantisca della cosa il pari utilizzo agli altri comunisti. L'appellante con il primo motivo di appello ha contestato la congruità e completezza della motivazione in ordine alla tempestività della eccezione riconvenzionale di realizzazione della servitù per destinazione del padre di famiglia, e in ordine all'incidenza del varco sul muro perimetrale in relazione alla funzione di recinzione, ad alla fruizione della stessa appellante. In relazione al primo motivo,
e con il secondo sempre in relazione alla esistenza del varco la parte appellante contesta la esistenza prima della divisione della proprietà appartenente ai genitori avvenuta in data
13/01/2005, e la presenza della richiesta per l'apertura del varco per il passaggio pedonale nella presentazione del DIA per la realizzazione dei lavori in proprietà Controparte_1
Come pure con l'ulteriore motivo contesta la ricorrenza l'ipotesi di cui all'art. 1102 c.c. in relazione all'uso della cosa comune in maniera più intensa da parte di uno dei comunisti, non applicabile al caso di specie. Insiste, infine per la liquidazione in via equitativa del danno.
L'appellato ha sollevato la questione del mancato regolare espletamento della mediazione obbligatoria per non essere la parte per ragione di salute, presente e non Parte_1 aver conferito procura apposita al difensore, di qui la improcedibilità della domanda. Nel merito ha affermato che correttamente il primo giudice ha valutato la fattispecie come rientrante nell'ipotesi di cui all'art. 1102 c.c.. Inoltre ha insistito per la esistenza di una servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia costituita dai genitori sin dall'anno 1972, come rappresentato dalle opere visibili insistenti sui luoghi e dalle dichiarazioni testimoniale.
pag. 6/9 In relazione alla mancata mediazione obbligatoria nelle forme richieste dalla legge, per omessa comparizione personale di non sostituita da procuratore munito di Parte_1 apposita procura, deve osservarsi che nessuna difesa sul punto è contenuta nella memoria di costituzione del convenuto depositata in data 29/06/2010 per l'udienza del 30/06/2010.
Ugualmente nella prima udienza tenutasi in data 30/06/2010 non è dato leggere a verbale la proposizione di alcuna contestazione in ordine alla regolarità del tentativo obbligatorio di mediazione. Pertanto, tale eccezione sollevata per la prima volta in appello è inammissibile poiché tardiva. Il mancato esperimento della mediazione obbligatoria prevista dal comma
1bis dell'art. 5 del d. lgs n. 28/2010 deve essere eccepito dal convenuto a pena di decadenza o rilevato d'ufficio, non oltre la prima udienza, in caso contrario nulla può il giudice di appello, qualora non ritenga di disporre la mediazione d'ufficio. (Cass. n. 25155/2020 – n.
22736/2021) In relazione ai motivi di appello di parte appellante trattati congiuntamente va osservato che trattandosi di muro perimetrale alla proprietà comune, con funzione di recinzione e confine, l'apertura sullo stesso comporta la creazione, nel caso di specie di una servitù di passaggio pedonale in favore del fondo di proprietà esclusiva del , Controparte_1 con relativo peso sulla proprietà comune. Con una recente sentenza della Cassazione n.
5410/2024 è stato affermato che qualora l'apertura del varco sul muro perimetrale comporti la realizzazione di una servitù di passaggio a carico del fondo comune è necessaria la preventiva autorizzazione dei comunisti per la creazione. Invero, va operata una differenza tra l'ipotesi di utilizzo del muro perimetrale da parte dei comunisti per ottenere una utilità aggiuntiva, a patto che ciò non pregiudichi il pari uso degli altri, dalla circostanza, come nel caso di specie, in cui l'apertura si traduca nella creazione di una servitù di passaggio in favore di un fondo estraneo alla comunione, in quanto si determina una alterazione del bene comune dalla sua funzione primaria a servizio di tutti e solo dei partecipanti alla comunione, e pertanto necessita di preventivo consenso degli altri proprietari. (Cass. n. 32683/2024)
Dunque nel caso di specie, essendo un fondo estraneo alla comunione a beneficiare della apertura nel muro, si va a costituire una servitù di passaggio per la quale vi è necessita del preventivo assenso degli altri condomini. La valutazione fatta sul punto dal primo giudice è errata. Quanto alla eccezione di realizzazione dell'apertura in loco di una già esistente in precedenza essa va qualificata come eccezione in riconvenzionale di acquisto del diritto reale per intervenuta destinazione del padre di famiglia e come tale tempestiva in quanto finalizzata pag. 7/9 a paralizzare la domanda attrice e posta per la prima volta nella comparsa di costituzione e risposta. Il fondo attribuito in sede di divisione a si apparteneva ai genitori Controparte_1 di entrambi le parti, come pure l'area comune. I testi escussi hanno riferito che il varco era esistente sin dall'anno 1979 – 72(teste – Anche i testi Testimone_1 Testimone_2
e hanno confermato l'utilizzo da parte degli originari Persona_3 Testimone_3 proprietario, prima della divisione tra fratelli e sorelle. La richiesta fatta nella Dia di apertura del varco non è incompatibile con la esistenza dello stesso in precedenza, poiché
l'autorizzazione riguarda tutti i lavori di manutenzione e rifacimento posti in essere dall'appellato. Inoltre, la collocazione dei luoghi, la prossimità degli stessi, l'appartenenza ad un unico proprietario, prima della divisione legittimano la sussistenza della prova sulla esistenza della servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia. L'acquisto della servitù per destinazione del padre di famiglia si perfeziona quando, al momento della separazione dei due fondi, esistano opere visibili e permanenti che manifestano in modo inequivoco il peso gravante sull'uno a favore dell'altro quand'anche tli opere non siano in tutto rifinite …( Cass. n. 7783/2020), aspetti ricorrenti nel caso in esame come riferito dai testimoni e dalla ricostruzione della ctu. Tanto premesso, ritenuta nuova la domanda di costituzione ex novo di una servitù di passaggio in favore del fondo comune ed in danno del fondo di proprietà esclusiva, per come proposta e del tutto infondata anche in relazione ai presupposti della costituzione di una servitù di passaggio coattivamente imposta, per un fondo non intercluso, l'appello va rigettato. Le spese sono liquidate come da dispositivo e seguono la soccombenza ed il valore indeterminato della controversia.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Salerno, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da nei confronti di , avverso la sentenza n. 177/2023 del Parte_1 Controparte_1
Tribunale di Nocera Inferiore, emessa in data 26/01/2023, depositata in cancelleria in data
27/01/2023, pubblicata e comunicata dalla cancelleria in data 03/02/2023 – non notificata, respinta ed assorbita ogni altra istanza, deduzione ed eccezione, così provvede:
1)rigetta l'appello;
2) condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite liquidate in euro 5.000,00 oltre iva e cnap come per legge in favore di parte appellata, con attribuzione al difensore antistatario tale dichiaratosi.
pag. 8/9 La Corte dà atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte dell'appellante, in favore dell'erario, di un importo ulteriore pari a quello del contributo unificato previsto per il gravame, se dovuto.
Il presente provvedimento è stato redatto nel rispetto dei criteri così come statuiti dal regolamento adottato con Decreto del 7 agosto 2023, n. 110.
Così deciso nella camera di consiglio della Corte Appello di Salerno, 2^ Sezione Civile.
Salerno, lì 5 /02/2025
Il Consigliere relatore/estensore Il Presidente
Dott.ssa Giulia Carleo Dott. Vito Colucci
pag. 9/9