R.G. 2679/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI ROMA
AREA LAVORO E PREVIDENZA
III SEZIONE
composta dai signori Magistrati:
1) dott. Vito Francesco Nettis Presidente rel.
2) dott.ssa Maria Gabriella Marrocco Consigliere
3) dott.ssa Maria Giulia Cosentino Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nelle cause, riunite, iscritte sul ruolo generale lavoro sotto il numero d'ordine 2679 dell'anno 2024
TRA
, , , , , , Parte_1 Parte_2 Parte_3 Parte_4 Parte_5 Parte_6
, , , Parte_7 Parte_8 Parte_9 Parte_10
assistiti e difesi dall'avv. Giuseppe Tribulato
- ricorrenti in riassunzione -
E
CP_1
contumace
- resistente - E
Controparte_2
contumace
- resistente -
E
Controparte_3
contumace
- resistente -
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con distinti ricorsi, depositati in data 20.10.2014 e 14.4.2016, , , Parte_1 Parte_2 [...]
, , , , , , Pt_3 Parte_4 Parte_5 Parte_6 Parte_7 Parte_8
, e impugnavano la sentenza con la quale il Tribunale di Roma Parte_9 Parte_10 CP_1
aveva respinto la domanda, proposta nei confronti della aggiudicataria Controparte_4
della gara indetta da per la gestione del servizio di accompagnamento treni notte - già Controparte_3
affidato alla alle dipendenze della quale i ricorrenti avevano lavorato fino al licenziamento Controparte_5
con decorrenza dal 11.12.2011 per cessazione del contratto di appalto - con la quale i lavoratori avevano dedotto la illegittimità della mancata assunzione presso la a seguito del Controparte_4
cambio appalto ed avevano chiesto che:
- fosse accertato il diritto degli stessi all'assunzione a tempo indeterminato presso la Controparte_4
dal 12.12.2011 o dalla diversa data ritenuta di giustizia, con pronuncia di sentenza costitutiva
[...]
del rapporto di lavoro ed ordine alla società di ripristino del rapporto di lavoro con riconoscimento della qualifica di operatore specializzato liv. F ccnl attività ferroviarie;
- la condanna della società al pagamento delle differenze retributive anche a titolo di risarcimento del danno,
oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.
In particolare, i lavoratori avevano dedotto che la nuova aggiudicataria dell'appalto aveva assunto 271 ex-
Controparte_ dipendenti rispetto ai 483 in precedenza impiegati nel medesimo appalto, senza procedere a graduatoria nazionale e senza considerare la loro maggiore anzianità di servizio rispetto ad altri lavoratori assunti da . CP_4
La Corte di appello, nel respingere il gravame, in estrema sintesi, osservava che:
- era stata dimostrata da parte della società la drastica riduzione dei volumi dei servizi oggetto di appalto,
con conseguente legittimità dell'assunzione da parte del nuovo appaltatore di una parte soltanto dei lavoratori;

- il soggetto subentrato in via temporanea nella gestione del servizio era il raggruppamento temporaneo di imprese costituito da tre cooperative consociate ( , , Controparte_6 Controparte_7 CP_8
), soggetto giuridico diverso dalla società consortile risultata aggiudicataria dell'appalto a seguito di
[...]
nuovo bando di gara a procedura ristretta;

- nella fase di provvisorio affidamento del servizio la società aveva proposto per la sede di Messina, alla quale erano addetti 84 lavoratori (tra i quali gli odierni ricorrenti), l'assunzione di 21 unità (o 30 a tempo parziale),
predisponendo uno schema di accordo rifiutato dalla parte sindacale;

- vi era una carenza di allegazione dei ricorrenti quanto alla necessità di graduatoria nazionale e al loro diritto ad esservi inseriti a preferenza di altri assunti dalla nuova aggiudicataria dell'appalto . CP_3
2. Ricorrevano per cassazione , , , , Parte_1 Parte_2 Parte_3 Parte_4
, , , , Parte_5 Parte_6 Parte_7 Parte_8 Parte_9 Pt_10
.
[...]
proponeva ricorso incidentale. CP_1
3. Con ordinanza 18114/2024 la S.C. affermava: <<

1. con il primo motivo, i ricorrenti principali deducono violazione dell'art 16-bis CCNL A/F Mobilità del 20
luglio 2012, richiamato dal bando di gara del 31.7.2012 (art. 360, n. 3, c.p.c.); sostengono che l'appalto aveva rilevanza nazionale e che, pertanto, a seguito del cambio appalto era necessario redigere una graduatoria nazionale per individuare gli aventi diritto al mantenimento del posto di lavoro a seguito della rimodulazione dei servizi;

2. con il secondo motivo, deducono violazione dell'art 16-bis CCNL A/F Mobilità del 20 luglio 2012 sotto altro aspetto e dell'art. 132 c.p.c. (art. 360, n. 3, c.p.c.); sostengono che la clausola sociale o di salvaguardia operava al momento del cambio appalto nel gennaio 2013 e che la Corte di merito non ha statuito sulla operatività e vincolatività di tale clausola successivamente all'aggiudicazione definitiva dell'appalto;

3. con il terzo motivo, deducono omesso esame di fatto decisivo (art. 360, n. 5, c.p.c.), con riferimento alla valutazione degli incontri con le OO.SS. e del rifiuto di queste alla proposta di assunzione di quota di personale operante a Messina;

4. con il quarto motivo, deducono violazione dell'art 16-bis CCNL A/F Mobilità del 20 luglio 2012, e degli artt.
2697 c.c., 115 e 116 c.p.c., (art. 360, n. 3, c.p.c.), e omesso esame di fatto decisivo (art. 360, n. 5, c.p.c.);
sostengono che era loro onere solo quello di provare l'anzianità nei servizi appaltati alle dipendenze del precedente appaltatore per oltre 9 mesi, mentre era onere della società provare di avere assunto in servizio personale proveniente dalla precedente gestione individuato sulla base di criteri obiettivi predeterminati,
con conseguente errata declaratoria di inammissibilità (perché esplorativa) della richiesta di ordine di produzione documentale diretta alla dimostrazione di assunzione di personale privo del diritto di precedenza posseduto dagli istanti;

5. con il primo motivo di ricorso incidentale, deduce violazione e falsa applicazione dell'art 16- CP_1
bis CCNL A/F Mobilità del 20 luglio 2012 e dell'art. 2112 c.c. e omessa motivazione su punto decisivo (art. 360, n. 3 e n. 5, c.p.c.), insistendo sulla necessità, stante la rimodulazione del servizio, di una redazione di graduatoria secondo l'anzianità di servizio di tutti gli exdipendenti CP_5

6. con il secondo motivo di ricorso incidentale, deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c.,
115, 116, 414 c.p.c., 24 Cost. e omessa motivazione su punto decisivo (art. 360, n. 3 e n. 5, c.p.c.), con riferimento alla valutazione dei verbali di incontro con le OO.SS.;

7. il primo, secondo e quarto motivo del ricorso principale e il primo motivo del ricorso principale, da trattare congiuntamente per connessione, in quanto tutti riguardanti l'interpretazione della medesima norma contrattuale collettiva, sono fondati;

8. posto che non vi è contestazione tra le parti sulla facoltà della società consortile odierna controricorrente di procedere all'assunzione solo di quota del personale precedentemente impiegato nel servizio appaltato,
nella misura necessaria in relazione alle ridotte necessità di servizio, osserva il Collegio (come già in precedente in analoga controversia - Cass. n. 10476/2023) che la norma contrattuale collettiva invocata dai lavoratori (art. 16-bis CCNL A/F Mobilità del 20 luglio 2012, in materia di cambio appalto e ed. clausola sociale) impone vincoli procedurali, di consultazione e informativi, a garanzia della correttezza e trasparenza dell'operazione di subentro e la previsione della necessità di criteri (verificabili) riguardanti l'intero bacino dei lavoratori per il passaggio di (quota del) personale già impiegato nell'appalto, anche tenendo conto delle esigenze dell'appaltatore subentrante di ridurre o riorganizzare il servizio oggetto di contratto di appalto;

9. anche in assenza di accordo con le OO.SS. era dunque onere della società spiegare i criteri seguiti per la selezione del personale transitato dall'appaltatore uscente a quello subentrante, mediante graduatoria o sistema similare, ma comunque espresso e conoscibile;
a fronte delle allegazioni dei lavoratori (di possedere i requisiti professionali per l'applicazione della clausola sociale, in termini di anzianità di servizio sufficiente per l'assunzione prioritaria da parte del nuovo appaltatore), spettava a parte datoriale chiarire il possesso di titoli poziori da parte di altri lavoratori, in base al criterio di vicinanza della prova;
questo criterio non significa deroga alla regola di cui all'art. 2697 c.c. (che impone all'attore di provare i fatti costitutivi del proprio diritto e al convenuto la prova dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato dalla controparte), ma opera allorquando le disposizioni attributive delle situazioni attive non offrono indicazioni univoche per distinguere le suddette due categorie di fatti, fungendo da criterio ermeneutico alla cui stregua i primi vanno identificati in quelli più prossimi all'attore e dunque nella sua disponibilità, mentre gli altri in quelli meno prossimi e quindi più facilmente suffragabili dal convenuto, di modo che la vicinanza riguarda la possibilità di conoscere in via diretta o indiretta il fatto, e non già la possibilità concreta di acquisire la relativa prova (Cass.
n. 12910/2022);
10. né gli obblighi procedurali in questione sono derogabili mediante ricostruzione della vicenda contrattuale nel senso che l'aggiudicazione provvisoria avrebbe escluso il cambio appalto;
il fatto che vi sia stata assegnazione provvisoria seguita da nuovo bando con successiva aggiudicazione non esclude che vi sia stata la sostituzione di un appaltatore con un altro (seppure con il passaggio intermedio dell'assegnazione provvisoria), ai fini dell'applicazione della clausola sociale prevista dalla contrattazione collettiva;
infatti, la contrattazione collettiva pertinente sulla procedura di cambio appalto ricollega l'obbligo di assunzione esclusivamente al dato oggettivo del subentro a qualsiasi titolo nella titolarità dell'appalto, senza imporre ulteriori condizioni (quali l'assenza di soluzioni di continuità nell'assegnazione del servizio o la definitività
dell'aggiudicazione);
11. la giurisprudenza di questa Corte ha ulteriormente precisato che, nel caso di cambio di gestione dell'appalto con passaggio dei lavoratori all'impresa nuova aggiudicatrice e di azione per l'accertamento e la dichiarazione del diritto di assunzione del lavoratore presso l'azienda subentrante, non si è in presenza di alcuna azione diretta a contrastare fenomeni interpositori o comunque di contitolarità del rapporto di lavoro,
ma si tratta di un semplice avvicendamento nella gestione di un appalto di servizi, che il CCNL del settore disciplina in maniera articolata e compiuta prevedendo, in presenza di specifiche condizioni, l'obbligo dell'impresa subentrante di assumere ex novo il personale in forza presso l'impresa cessante (Cass. n.
36944/2022; v. anche Cass. n. 13179/2017);
12. in accoglimento degli indicati motivi di ricorso, pertanto, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla Corte d'Appello di Roma in diversa composizione per procedere a nuovo esame della domanda dei lavoratori alla luce del principio di diritto che la norma contrattuale collettiva di cui all'art. 16-bis CCNL A/F
Mobilità del 20 luglio 2012, in caso di cambio appalto e applicazione della ivi prevista clausola sociale, impone vincoli procedurali a garanzia della correttezza e trasparenza dell'operazione di subentro e la previsione della necessità di criteri verificabili riguardanti l'intero bacino dei lavoratori per il passaggio del personale, o di parte di esso, già impiegato nell'appalto>>.
4. Con ricorso depositato in data 30 settembre da , , , Parte_1 Parte_2 Parte_3
, , , , , Parte_4 Parte_5 Parte_6 Parte_7 Parte_8 Pt_9
, il giudizio veniva riassunto dinanzi a questa Corte, designata, in diversa
[...] Parte_10
composizione, giudice del rinvio.
I resistenti non si costituivano.
5. Rileva la Corte che la società è stata dichiarata fallita in data 14.10.2021 e correttamente i CP_4
ricorrenti hanno convenuto in giudizio il fallimento, in persona dei curatori avv. e dott. Parte_11 [...]
. Per_1
Preso atto del principio di diritto affermato dalla sentenza rescindente, deve ritenersi fondata, nei limiti di cui infra, la domanda attorea.
Invero, la Cass ha chiarito che era onere della società spiegare i criteri seguiti per la selezione del personale
transitato dall'appaltatore uscente a quello subentrante, mediante graduatoria o sistema similare, ma
comunque espresso e conoscibile;
a fronte delle allegazioni dei lavoratori (di possedere i requisiti professionali
per l'applicazione della clausola sociale, in termini di anzianità di servizio sufficiente per l'assunzione
prioritaria da parte del nuovo appaltatore), spettava a parte datoriale chiarire il possesso di titoli poziori da
parte di altri lavoratori, in base al criterio di vicinanza della prova.
Poiché non è rinvenibile in atti l'allegazione e prova di titoli preferenziali vantati dai lavoratori assunti dalla rispetto agli odierni ricorrenti, deve affermarsi il diritto degli appellanti ad essere assunti a CP_4
tempo indeterminato alle dipendenze di con decorrenza 12/12/2011 Controparte_9
con la qualifica di “Operatore di bordo” livello F CCNL Settore Attività Ferroviarie.
Le altre richieste avanzate dai ricorrenti non possono essere accolte. Invero, qualora nel periodo intercorrente fra la data del licenziamento e l'emanazione della sentenza resa all'esito del giudizio di impugnazione di esso l'attività aziendale del datore di lavoro sia interamente cessata
(nel caso di specie, per intervenuto fallimento senza esercizio provvisorio), è preclusa al giudice la possibilità
di ordinare la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato (Cass. 7363/2021).
La sopraggiunta impossibilità totale della prestazione si estrinseca, infatti, in una vera e propria causa impeditiva dell'ordine di reintegrazione e della tutela ripristinatoria apprestata dalla L. 20 maggio 1970, n.
300, art. 18, precludendo al lavoratore illegittimamente licenziato la possibilità di ottenere il soddisfacimento del suo diritto alla continuazione del rapporto (Così, Cass. n. 1888 del 2020 cit., nonchè, Cass. sent. n. 12245
del 1991; n. 12249 del 1991; n. 1815 del 1993; n. 7189 del 1996).
Le domande di accertamento o costitutive di diritti del lavoratore, anche se seguite da richieste di condanna al risarcimento dei danni o al pagamento di crediti (retributivi o contributivi), rientrano nella competenza del giudice del lavoro il quale, però, dovrà limitare la propria pronuncia all'accertamento o alla costituzione del diritto (senza pronunciare condanne) e ciò in quanto la vis actractiva attribuita, ex art 24 legge fallimentare,
alla competenza del tribunale fallimentare riguarda tutte le azioni 'derivanti dal fallimento' (Cass.
23418/2017).
Ne consegue che non può emettersi pronuncia di ordine alla società di ripristino del rapporto di lavoro,
giacché non è stato allegato né tanto meno comprovato che con la sentenza dichiarativa del fallimento il tribunale abbia disposto, ai sensi dell'art. 104 L.F., l'esercizio provvisorio dell'impresa.
Può solo dichiararsi il diritto dei ricorrenti all'assunzione e alla relativa retribuzione con qualifica di operatore specializzato liv. F ccnl attività ferroviarie a decorrere dal 2011, ma senza la possibilità di pronunce di condanna.
Entro tali limiti va accolta la domanda originariamente proposta dai ricorrenti.
6. Considerata l'incertezza esistente, alla data di proposizione dei ricorsi, sulla materia in esame, attestata da varie pronunce di merito favorevoli alla tesi datoriale, prima degli arresti della S.C., vanno interamente compensate le spese dell'intero processo.

P.Q.M.

LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
area lavoro e previdenza terza sezione definitivamente pronunciando, quale giudice del rinvio a seguito della ordinanza della Corte di Cassazione n.
18114/2024, sul ricorso in riassunzione proposto in data 30 settembre 2024 da , Parte_1 Parte_2
[...
, , , , , ,
[...] Parte_3 Parte_4 Parte_5 Parte_6 Parte_7
, e nei confronti di Parte_8 Parte_9 Parte_10 CP_10 Controparte_2
e così provvede:
[...] Controparte_11
dichiara il diritto dei ricorrenti all'assunzione alle dipendenze della fallita Controparte_12
alla relativa retribuzione con qualifica di operatore specializzato liv. F ccnl attività ferroviarie a decorrere dal
12.12.2011;
dichiara improcedibile ogni altra richiesta avanzata dai ricorrenti nei confronti del Controparte_2
[...]
compensa interamente tra tutte le parti le spese dell'intero processo.
Così deciso in Roma, il 12 marzo 2025.
Il Presidente estensore dott. Vito Francesco Nettis