N. R.G. 174/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati:

1. dr. Luigi Santini Presidente

2. dr.sa Angela Quitadamo Consigliere

3. dr.sa Arianna Sbano Consigliere rel. riunita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello all'udienza del 12 dicembre 2024 la seguente
SENTENZA
Nel procedimento iscritto al n. 174/2023 r. g. sez. lav., vertente
TRA
(C.F. ), (C.F. Parte_1 P.IVA_1 Parte_2
), con il patrocinio dell'avv. ANGIELLO BENEDETTA, elettivamente C.F._1
domiciliato in VIA ANCONA, 13 60035 JESI
APPELLANTE/I contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. MANFREDI Parte_1 C.F._2
MARCO, elettivamente domiciliato in Via Giannelli n. 22 60123 Ancona
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. GIORGINI JESSICA, Parte_3 C.F._3
elettivamente domiciliato in Indirizzo Telematico
APPELLATO/I
Conclusioni come in atti
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La società , in persona del legale rappresentante pro Parte_1 tempore, Sig. e quest'ultimo anche personalmente, propongono appello avverso la Parte_2
sentenza n. 152/2023 pronunciata dal Tribunale di Ancona, sezione lavoro, con la quale, in pagina 1 di 17 accoglimento parziale delle domande del Sig. la veniva condannata, in solido Parte_3 Parte_1 con i soci e , al pagamento, in favore del ricorrente: della somma di € Parte_2 Parte_1
12.000,00 a titolo di differenze sulla retribuzione mensile netta per le 24 mensilità degli gli anni 2017 e
2018, con ogni riflesso sugli altri istituti retributivi;
delle differenze per lavoro straordinario per il periodo dall'inizio del rapporto fino all'11\3\09, in misura corrispondente alla metà dell'orario straordinario indicato per il medesimo periodo nel conteggio allegato al ricorso, considerando per il calcolo la retribuzione indicata nelle buste paga depositate in atti;
delle differenze per lavoro straordinario per il periodo successivo (fino al maggio 2018 compreso), esaminato nella relazione del
CTU: nella misura ivi indicata, rettificata come in motivazione;
delle differenze per lavoro straordinario per i mesi di giugno, luglio e agosto 2018, nella misura di € 192,11; degli interessi e rivalutazione, come per legge, sulle somme sopra indicate;
delle spese di lite, liquidate in complessivi €
607,00 per spese ed € 20.000,00 per compenso professionale, oltre 15% per spese generali, ed accessori di legge, oltre alle spese di CTU.
L'appellante sostiene l'erroneità della sentenza di primo grado, nella parte a sé sfavorevole ed, in particolare, nel capo in cui condanna ed i soci solidalmente al Parte_1 pagamento di € 12.000,00 netti per differenze retributive, con ogni riflesso sugli altri istituti retributivi;
nel capo della sentenza relativo alla condanna di (e dei soci solidalmente) al pagamento in Parte_1
favore del Sig. delle differenze retributive per lavoro straordinario. Parte_3
Secondo l'appellante, il primo giudice sarebbe pervenuto alla decisione della condanna a causa di una errata valutazione delle prove raccolte ed in particolare per i seguenti motivi: 1)l'errata valutazione della corrispondenza elettronica e non;
2) l'errata valutazione della prova testimoniale;
3) gli errori nella ricostruzione dei fatti e nella valutazione delle prove quanto al lavoro straordinario pretesa mente svolto nel periodo dall'11 marzo 2009 al 31 maggio;
4) l'errata applicazione dell'art. 414 c.p.c. rispetto all'eccepito difetto di allegazione quanto al preteso svolgimento di lavoro straordinario nel periodo estivo nell'arco del rapporto di lavoro;
5) gli errori nella determinazione in via equitativa delle ore di straordinario svolte dal sig. nel periodo dal 29 aprile 1996 al 10 marzo Parte_3
2009; 6) errata valutazione delle prove ai fini dell'accertamento del lavoro straordinario nel periodo da giugno ad agosto 2018; 7) errata valutazione delle prove circa lo svolgimento di lavoro straordinario presso Caimmi srl;
8) gli errori nella quantificazione delle differenze retributive per il periodo dal
29.04.1996 al 10.03.2009; 9) gli errori nella quantificazione delle differenze retributive per il periodo dall'11.03.2009 al 31,05.2018; 10) il vizio di ultrapetizione;
11) in subordine, l'errore relativo alla base di calcolo dello straordinario per il periodo successivo al 25.09.2014; 12) errore nella determinazione pagina 2 di 17 delle spese di lite;
13) la riproposizione delle eccezioni non esaminate e non accolte in quanto assorbite.
L'appellante ha, dunque, concluso nel senso che, in parziale riforma della sentenza impugnata, siano rigettate tutte le domande (accolte nel giudizio di primo grado) di cui al ricorso introduttivo in quanto inammissibili, infondate e, comunque, non provate.
Nel giudizio di appello si è costituito il socio rimasto contumace in primo grado, Parte_1 chiedendo il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza impugnata, sol perché l'altro socio avrebbe venduto un immobile societario senza il suo consenso.
Si è costituito, altresì, l'appellato resistendo al gravame, ritenuto infondato in ogni suo Parte_3
punto e frutto di una parziale e malevola lettura delle prove testimoniali, con conseguente richiesta di rigetto dell'appello e condanna ex art. 96 co.3 c.p.c..
La Corte, dopo avere proposto una soluzione conciliativa non accettata dal lavoratore appellato, fissata udienza di trattazione scritta in seguito all'introduzione dell'art. 127 ter c.p.c., sulle conclusioni come in atti, si è riservata di decidere.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello, deciso allo stato degli atti, appare parzialmente fondato.
1.- Con riguardo, innanzitutto, alla parte di sentenza contenente condanna al pagamento di euro
12.000,00, occorre ricapitolare i fatti rilevanti.
Succedeva, infatti, che con verbale di conciliazione sottoscritto da e dal Sig. Parte_1 Pt_3
in data 25 settembre 20214, avanti la allora DTL di Ancona, il lavoratore rinunciava al
[...] superminimo pari ad € 19,13260 orari (sicché la retribuzione oraria veniva rideterminata in euro 9,60) per vedersi riconosciuta “un'indennità economica variabile tale da garantire un netto mensile pari ad €
2.500,00 (duemilacinquecento/00) onnicomprensivo” (doc. 88 fascicolo di primo grado).
Tuttavia, tale accordo trovava applicazione solo per pochi mesi, in quanto per il periodo da gennaio 2015 a dicembre 2016 la Società versava al lavoratore netti € 3.000,00 in luogo degli €
2.500,00 pattuiti (per un primo periodo, con retribuzione oraria di ero 9,60 ed indennità economica fino ad arrivare ad euro 3000,00 netti, da aprile 2016, con retribuzione oraria di euro 18,45 e indennità economica per raggiungere i 3000,00).
Dal gennaio 2017, la società erogava nuovamente la retribuzione nella misura di netti € 2.500,00, riconoscendo, comunque, una retribuzione oraria di euro 18,45.
Il primo giudice ha, dunque, riconosciuto il diritto del di ottenere anche per il periodo Pt_3
successivo al gennaio 2017 ulteriori 500,00, in virtù del principio della irriducibilità della retribuzione.
pagina 3 di 17 Ritiene, invece, l'appellante che solo la retribuzione mensile di euro 2.500,00 trovi ragione in un accordo pattizio tra le parti, essendo l'ulteriore somma di euro 500,00 pagata negli anni 2015 e 2016 il frutto di un'erogazione liberale, stante il legame familiare tra le parti, come tale, sempre revocabile, non costituendo un diritto quesito del ricorrente.
Secondo l'appellante, il principio della irriducibilità troverebbe applicazione unicamente in caso di retribuzione oggetto di pattuizione.
Ebbene, l'appello sul punto si ritiene infondato.
Risulta dalle buste paga depositate in atti, che la retribuzione netta pagata negli anni 2015/2016 ha raggiunto la soglia dei 3.000,00 euro mensili tramite il riconoscimento di una ulteriore somma, da aggiungere alla retribuzione base, pagata a titolo di “indennità economica variabile”.
In proposito, si ricorda che, come insegna la Suprema Corte (Sez. L, Sentenza n. 7154 del
09/05/2003) “La corresponsione continuativa di un assegno al dipendente è generalmente sufficiente a farlo considerare, anche se di ammontare variabile, come elemento della retribuzione, per la presunzione di onerosità che assiste tutte le prestazioni eseguite durante il rapporto e per la considerazione che una elargizione liberale da parte del datore di lavoro può giustificarsi soltanto se collegata a particolari eventi”.
Par Nel caso in esame, l'esistenza del rapporto di fratellanza tra i soci della ed il dipendente non appare sufficiente al fine di giustificare, di per sé, la natura gratuita di tale emolumento, sicchè lo stesso appare direttamente e integralmente compensativo del lavoro svolto.
Ebbene, nell'ipotesi di erogazione continuativa di un emolumento nell'ambito del rapporto di lavoro, spetta al datore che abbia dedotto la cessazione della "causa debendi" dimostrare, ai fini dell'accertamento della non spettanza dell'attribuzione, la natura non retributiva del predetto emolumento, dovendo escludersi che gravi sul lavoratore - a seguito di tale deduzione - l'onere di provare la sussistenza di altra fonte di debito (v.Cass. Sez. L - , Sentenza n. 22387 del 13/09/2018).
In questo quadro, si è affermato (v. Cass. Sez. L - , Sentenza n. 29247 del 06/12/2017 e n. 10449 del 08/05/2006) che “Il livello retributivo acquisito dal lavoratore subordinato, per il quale opera la garanzia della irriducibilità della retribuzione, prevista dall'art. 2103 c.c., deve essere determinato con il computo della totalità dei compensi corrispettivi delle qualità professionali intrinseche alle mansioni del lavoratore, attinenti, cioè, alla professionalità tipica della qualifica rivestita, mentre non sono compresi i compensi erogati in ragione di particolari modalità della prestazione lavorativa o collegati a specifici disagi o difficoltà, i quali non spettano allorché vengano meno le situazioni cui erano collegati”.
pagina 4 di 17 Nel caso in esame, appare dimostrato che negli anni 2015/16 il ricorrente avesse raggiunto un livello retributivo pari ad euro 3000,00 netti mensili, non risultando che l'indennità riconosciuta andasse a compensare una particolare, temporanea modalità lavorativa, sicché, in assenza di mutamento della prestazione, non appare possibile per il datore di lavoro disporre, unilateralmente, una riduzione del livello raggiunto.
In altre parole, la suddetta indennità appare riconosciuta a titolo di superminimo, ossia a titolo di retribuzione ordinaria, coperta dal principio di irriducibilità.
Infatti, il principio di irriducibilità della retribuzione, dettato dall'art. 2103 cod. civ., opera anche in relazione a fattispecie in cui il lavoratore percepisca una retribuzione superiore a quella prevista dal
C.C.N.L. rispetto alle mansioni in concreto svolte e rimaste invariate anche nelle modalità del loro espletamento (v. Sez. L, Sentenza n. 1421 del 23/01/2007).
Dunque, seppure è vero, come sostenuto dall'appellante che la continuativa erogazione di euro
3000 netti per circa due anni non è avvenuta né in ossequio ad una esplicita pattuizione aziendale né può costituire uso aziendale non essendo estesa alla generalità o ad un gruppo di lavoratori, tuttavia, si tratta pur sempre di erogazione che non può che trovare ragione nella prestazione lavorativa ed in un implicito accordo tra le parti raggiunto per facta concludentia sicché in ordine ad essa si applica il principio di irriducibilità.
2.- Venendo, ora, a vagliare i motivi di appello che riguardano la parte di sentenza che ha condannato la unitamente ai suoi due soci al pagamento del compenso per lavoro Parte_1
straordinario (laddove, invece, è passata in giudicato la parte di sentenza che ha respinto la domanda di pagamento dell'indennità di reperibilità), gli stessi appaiono parzialmente fondati.
Si premette che, ai sensi del D.Lgs. n. 66/2003, il lavoro straordinario è il lavoro prestato oltre il normale orario di lavoro e si configura su base settimanale e non giornaliera, ossia quale superamento dell'orario settimanale di 40 ore, considerando che la durata medio/massima dell'orario di lavoro, per ogni periodo di sette giorni, non può superare le 48 ore, comprese le ore di lavoro straordinario.
Anche il CCNL applicato al contratto di lavoro del ricorrente, già precedentemente all'entrata in vigore del citato d.lgs., prevedeva che il lavoro straordinario fosse quello prestato oltre il limite di 40 ore settimanali, ma nei limiti di 2 ore giornaliere e 10 settimanali e per un massimo di 230 ore annue
(con previsione in tal caso di un recupero nella misura del 20% quale riposo compensativo).
Il lavoro straordinario, inoltre, come da pacifica giurisprudenza, richiede un onere probatorio del tutto rigoroso (Cass. 16 febbraio 2009, n. 3714), non surrogabile dalla valutazione equitativa del giudice (Cass. 29 gennaio 2003,n. 1389)
pagina 5 di 17 Ancora, di recente, si è ribadito (v. Cass. Sez. L - , Sentenza n. 4076 del 20/02/2018) che il lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per il lavoro straordinario ha l'onere di dimostrare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro, senza che l'assenza di tale prova possa esser supplita dalla valutazione equitativa del giudice, utilizzabile solo in riferimento alla quantificazione del compenso. D'altra parte, è stato anche precisato che il giudice può valutare gli elementi di prova raccolti, avvalendosi anche di presunzioni semplici (ad esempio al fine di giungere, in termini sufficientemente concreti e realistici, ad una determinazione "minimale" delle ore prestate in aggiunta all'orario normale: Cass. n. 6623/2001).
Si è, poi, specificato (v. Cass. Sez. L, Sentenza n. 15499 del 07/07/2006) che la prestazione del lavoro straordinario può essere richiesta dal datore di lavoro anche in maniera non esplicita, con la creazione di condizioni che lo rendano necessario, e con la mancata contestazione, una volta che dello stesso sia venuta conoscenza.
Nel caso in esame, la sussistenza del lavoro straordinario si ritiene debba essere valutata in termini ancor più rigorosi, alla luce del rapporto parentale esistente tra le parti che aveva contribuito a configurare in termini piuttosto atipici ed elastici il rapporto di lavoro subordinato stipulato con il fratello dei due soci, il quale non era sottoposto ad alcun tipo di controllo in entrata ed uscita, al quale, da quanto emerso dall'istruttoria, erano concesse ampie libertà, come lo svolgimento parallelo di altre attività, di tipo personale o lavorativo, anche all'interno degli stessi locali aziendali (v. partecipazione e direzione quale amministratore delegato della European Aviation Products srl nel periodo 1997/2007; attività di insegnamento o lavorazioni per proprio conto) in tal modo facendo emergere una sostanziale interessenza anche da parte di costui nella gestione aziendale, considerata, di fatto, di pertinenza dell'intera compagine familiare (tant'è che in essa sono, progressivamente, entrati alle dipendenze i figli dei due fratelli).
In questo quadro, si spiega il riconoscimento al dipendente di un sostanzioso superminimo e di altri benefit indiretti, quali polizza infortuni e vita, auto aziendale in comodato con spese comprese.
La difficoltà della presente controversia attiene, inoltre, al lungo lasso di tempo di preteso svolgimento di lavoro straordinario, pari ad oltre un ventennio, con conseguente difficoltà di ricostruire, a distanza di tanti anni, quello che era stato l'orario di lavoro osservato.
D'altronde, lo stesso primo giudice, all'esito della prova testimoniale, dava atto, con ordinanza istruttoria del 12.5.2022, che la prova orale non aveva consentito, nel suo complesso, “di determinare con precisione l'orario di lavoro del ricorrente”, (così come affermato anche in sentenza) di tal chè provvedeva ad ordinare alle parti di trascrivere gli orari di apertura e chiusura dello stabilimento, desunti dagli orari di disinserimento e inserimento dell'allarme, indicati in documentazione acquisita pagina 6 di 17 dalla ditta e già presente agli atti, in quanto prodotta da parte ricorrente, su ordine del CP_1
giudice (ma ai diversi fini di documentare gli interventi eseguiti da tale ditta, in relazione alla diversa domanda di indennità di reperibilità).
Il primo giudice, dunque, ha provveduto, d'ufficio, in assenza di esplicita richiesta da alcuna delle parti, a valorizzare i dati dell'inserimento e disinserimento dell'allarme nello stabilimento (come detto, prodotti in atti ma senza previo ordine del giudice che riguardava solo i rapporti di intervento della v. ordinanza del 20.5.2021), al fine di determinare gli orari di lavoro del ricorrente, sul CP_1 presupposto della sua presenza al lavoro nell'intervallo tra il disinserimento dell'allarme, la mattina, e il suo inserimento, la sera.
La sentenza ha, dunque, riconosciuto come lavoro espletato dal tutto l'intervallo Parte_3
decorrente tra tali due momenti, detratta la pausa pranzo tra le 13.45 e le 15.00, provvedendo, poi, in sentenza, a depurare le somme calcolate dal CTU a titolo di retribuzione per lavoro straordinario delle ore collocate: “nella domenica pomeriggio, per tutto il periodo;
nella domenica mattina, nel sabato pomeriggio, e dopo le 19.30 degli altri giorni, per il periodo da metà maggio a metà settembre di ogni anno (fino al 2016 compreso); nel periodo dopo il marzo 2017, salvo quelle precedenti alle 8.30 del mattino”; e ad aggiungere “48 ore collocate tra il marzo 2016 e il marzo 2017 (di cui 12 di straordinario notturno ai sensi dell'art.18 del citato ccnl: considerando, come accennato, 2 rientri al mese alle 22.30); per i mesi di giugno, luglio e agosto 2018, la somma di € 536,32 – 344,21 = 192,11, calcolata considerando la segnalazione di parte resistente relativa ad un evidente errore nei conteggi attorei (e rimasta priva di specifiche repliche)”. Inoltre, il conteggio del CTU è stato rettificato considerando quale paga base quella comprensiva dell'indennità variabile a titolo di superminimo riconosciuta, di fatto, dopo l'accordo del 2014.
Ebbene, la metodologia seguita, a prescindere dall'evidente vizio di ultrapetizione (essendo gli orari risultanti dai dati dell'inserimento dell'allarme mediamente superiori a quelli allegati in ricorso) sconta un ulteriore vizio, ossia quello di considerare provata la presenza del ricorrente al lavoro in tutto il periodo decorrente dal disinserimento dell'allarme al suo inserimento a fine giornata.
Ebbene, tale presupposto, che regge tutto il ragionamento posto a base della sentenza impugnata, non appare fornito di adeguato supporto probatorio, quanto meno considerando i ricordati rigorosi oneri imposti dalla giurisprudenza in materia di lavoro straordinario.
In particolare, se, con riguardo all'inizio della giornata lavorativa, i testimoni hanno per lo più confermato che, la mattina, il primo ad arrivare era il che, dunque, presumibilmente, poteva Parte_3
e doveva essere colui che si occupava di disinserire l'allarme, per quanto concerne il relativo pagina 7 di 17 adempimento, alla chiusura dello stabilimento a fine giornata, non vi sono evidenze istruttorie da cui desumere che dell'incombente si occupasse il solo ricorrente.
Il primo giudice è, infatti, giunto alla conclusione che dovesse essere il lavoratore in questione ad occuparsi anche della chiusura, facendo leva unicamente su presunte lacune di allegazione e contestazione in capo al datore di lavoro, in sede di costituzione in giudizio, così, tuttavia, sovvertendo gli oneri probatori, e ancor prima di allegazione, posti in capo alle parti.
È facile, infatti, evidenziare come, in alcun modo, il ricorso introduttivo fosse fondato sul sillogismo tra orario di lavoro del ricorrente ed intervallo di tempo non coperto dall'allarme antifurto aziendale, tant'è che l'ordine di esibizione ad era richiesto, in ricorso, solo ai fini di dare CP_1
fondamento alla domanda di indennità di reperibilità, ossia per provare la disponibilità del lavoratore, al di fuori dell'orario di lavoro, per intervenire in caso di urgenza.
D'altronde, seppure è vero che, nel ricorso, risulta allegato che il ricorrente si occupasse anche della chiusura dello stabilimento a fine giornata, tuttavia, nelle oltre 70 pagine dell'atto, tale affermazione è confinata ad una mera annotazione finale all'interno dello schema contenente la giornata lavorativa (h. 21 “Chiusura azienda e inserimento allarme”) ed in due identici capitoli di prova.
Comprensibile appare, dunque, che il datore di lavoro, dovendosi difendere su tutte le complesse allegazioni e documentazioni di cui all'atto introduttivo, non abbia specificatamente contestato la circostanza dell'inserimento dell'allarme a chiusura dell'azienda ad opera del solo ricorrente, provvedendo, tuttavia, a contestare, in radice, l'orario asseritamente effettuato e descritto in ricorso ed ad allegare il possesso delle chiavi dello stabilimento in capo non solo al ricorrente, ma anche ai soci, a e . Controparte_2 Controparte_3
D'altro canto, la circostanza che fosse il ricorrente ad occuparsi della chiusura dello stabilimento non è stata affermata da alcun testimone.
Nessun testimone ha, infatti, riferito di avere assistito alla chiusura dello stabilimento in quanto i dipendenti, solitamente, andavano via a fine turno, alle 18 o poco dopo, lasciando sul posto Parte_3
a volte con il collega , spesso insieme al fratello e da ultimo con il nipote Controparte_3 Pt_2
(v. teste dipendente della ditta dal '99 al 2009, come impiegata: “quando CP_2 Tes_1
andavo via (alle 18 ndr) era sempre lì, e qualche volta anche , a quanto ne so era uno di Pt_3 CP_3 loro due che poi chiudeva» «ADR l'ho visto lì presente solo negli ultimi anni, prima so Parte_2
che lavorava a NA;
poi per come ricordo veniva a prendere i pezzi per fare le consegne, non stava fisso lì» ADR «quando uscivo alcune macchine erano accese, negli ultimi anni era presente anche il figlio di ; teste dipendente della per circa 8 CP_2 Pt_2 Testimone_2 Pt_1
pagina 8 di 17 anni fino al 2010 circa: “c'era un allarme, veniva inserito dall'ultimo che usciva, non da me;
quando uscivo rimaneva , e a volte anche o magari qualche collega che faceva lo Pt_3 Pt_2 straordinario;
c'era sempre, a meno che non fosse fuori per consegne”; teste Pt_3 Testimone_3
dipendente della ditta Cori dal 99 al 2003, come operaio addetto alle macchine: “quando andavo via alle 18,00, o anche alle 19.00, rimaneva lì; le macchine qualche volta erano ancora accese» Pt_3
Testi «l'allarme quando arrivavo era già disinserito, per cui credo che lo facesse;
stessa cosa Pt_3 per l'inserimento alla sera;
ricordo che quando sono arrivato il sistema di allarme non c'era, è stato installato quando io ero lì”; teste dipendente della Ditta Cori da circa il 91 fino al Testimone_5
2011: “Quando uscivo alle 18.30 c'era sempre , e a volte anche altri che facevano lo Pt_3
straordinario; anche io lo facevo, ma a FA raramente, tipo una volta al mese senza superare al massimo le 19.30; anche a quell'ora quando andavo via, rimaneva lì, non ero mai io a chiudere;
Pt_3
Testi le macchine erano ancora accese, raramente lasciavo accesa anche la mia» «all'ora dell'uscita di solito c'era anche altre volte non c'era, magari era fuori per consegne, lo vedevo Parte_2 andar via con il materiale;
anche faceva le consegne, ma in altri orari, a quell'ora lui era lì» Pt_3
«non so di preciso chi fosse ad aprire o a chiudere, né ad accendere e spegnere l'allarme; ripeto che quando arrivavo c'era quindi presumo che fosse lui»; teste , amico dei e Pt_3 Testimone_6 Pt_3 fornitore della ditta: “ci andavo spesso, due o tre volte alla settimana in media, a volte tutti i giorni della settimana, a volte mai per qualche settimana» «andavo in orari e giorni diversi;
ci andavo a volte anche di sabato, di mattina, in media almeno un paio di sabati al mese» «ci andavo anche dopo le 18, rimanendo anche fino alle 20.00; a volte passavo solo a salutare, verso le 18 o 18.30 quando chiudevo
l'ufficio che avevo lì vicino» «ci trovavo e , c'erano sempre tutti e due, non ricordo di Pt_2 Pt_3
averne trovato uno solo, anche se magari sarà capitato»”).
Dunque, soprattutto in riferimento al periodo in cui i tempi di inserimento e disinserimento allarme sono attestati dal rapporto della ditta (ossia dal 2009 in poi), risulta che, a fine CP_1 giornata, non fosse solo a rimanere in azienda, sicché dell'inserimento dell'allarme a fine Parte_3
giornata (attestato dal suddetto rapporto in orario variabile tra le 20 e le 22) ben poteva occuparsi il socio Parte_2
Deve, pertanto, ritenersi che gli orari dell'allarme non possano essere utilizzati per provare la durata dell'orario di lavoro del ricorrente, non essendo i relativi dati di univoca interpretazione.
A maggior ragione, tali orari non possono essere neppure utilizzati per orientare il giudizio equitativo (come già anticipato non ammesso per la prova dello straordinario) in relazione al periodo precedente al 2009, allorquando non sono disponibili gli orari dell'inserimento dell'allarme.
pagina 9 di 17 La supposizione da parte del primo giudice che vi sia stata una progressione nello svolgimento del lavoro straordinario dall'inizio del rapporto al 2009 in misura da zero fino al livello successivo non trova, infatti, alcun riscontro nelle prove testimoniali e, dunque, seppure asseritamente frutto di un approccio prudenziale, va respinta in quanto del tutto arbitraria.
Ciò che rimane, al fine di fondare la domanda in questione, sono, dunque, soltanto le prove testimoniali e le prove documentali, suffragate, ove possibile ed in parte, con i dati CP_1
Per quanto riguarda le prove documentali, il ricorrente ha allegato al ricorso una mole cospicua di mail, riferita al periodo 2005-2011 e, per lo più, agli anni 2012-2016, che risulterebbero essere state inviate o ricevute alla mail aziendale in orario pomeridiano successivo alle 18,00.
Come eccepito da parte dell'appellato, tuttavia, si tratta, per la maggior parte di mail non riconducibili, con sicurezza, quale destinatario o mittente, alla persona di il quale non Parte_3 disponeva di un account di posta personale. L'azienda, infatti, disponeva di un unico account di posta elettronica aziendale, corrispondente all'indirizzo (e prima ancora, dall'anno 2000 Email_1 circa, l'indirizzo , utilizzato generalmente per i contatti con i fornitori da tutti i Email_2
dipendenti e da tutti i soci. Lo stesso giudice di prime cure rileva come di 687 mail in atti solo 119 fossero riferibili specificamente a e inviate in orari successivi alle 18,00. Tuttavia, di per sé Parte_3
tale prova, seppure sintomatica dello svolgimento di lavoro oltre tale orario, non può ritenersi sufficiente a dimostrare l'usuale protrazione dell'attività lavorativa fino alle ore 21, come rivendicato.
Per quanto, poi, riguarda le prove testimoniali, le stesse, come anticipato e riconosciuto dallo stesso giudicante di primo grado, sono state piuttosto generiche e inidonee a ricostruire, con un certo grado di attendibilità, l'orario di lavoro osservato dal ricorrente (che, inevitabilmente, sarà stato variabile anche in ragione delle contingenti esigenze aziendali).
Quanto all'orario di ingresso, i testi hanno, per lo più, riferito che, al loro arrivo in azienda all'orario aziendale prestabilito, ossia alle 8,30, trovavano sempre il già presente al lavoro, Parte_3
intento a scaricare camion o ad avviare i macchinari ed organizzare la produzione (teste Tes_1 dipendente della ditta dal '99 al 2009, come impiegata: “la mattina lavoravo dalle 8 alle 12.00, mi pare;
non escludo che potrebbe essere anche 8.30 – 12. 30 ma mi pare di no;
e poi riprendevo dopo pranzo» «quando arrivavo al mattino c'era sempre , e poi quasi sempre e poi Pt_3 Controparte_3
più o meno insieme a me arrivavano e un altro ragazzo che si chiama di nome, Testimone_2 Per_1
non ricordo il cognome, non era italiano» «non so da quanto tempo fosse lì, quando arrivavo Pt_3
era già cambiato e stava lavorando, per esempio o caricando il Camion o preparando dei pezzi da consegnare»”; teste dipendente dal 1990 come operaio: «io adesso da circa un anno Testimone_7 sono a part time;
prima facevo dalle 8.30 alle 13.00, e dalle 14.30 alle 18.00, questo dall'inizio del
pagina 10 di 17 rapporto di lavoro» «la mattina quando arrivo adesso c'è ; quando c'era , tutti i Controparte_2 Pt_3 giorni c'era anche lui, stava già lavorando quando arrivavo, non so a che ora arrivasse»”; teste
, dipendente della per circa 8 anni fino al 2010: «lavoravo a FA dalle Testimone_2 Pt_1


8.30 alle 13 e dalle 14.30 alle 18.00; sabato lavoravo ogni tanto alla mattina;
quando arrivavo al mattino c'era sempre , lo vedevo già al lavoro;
posso dire che arrivavo sempre un po' prima, Pt_3
circa 8.15, vedevo ogni tanto dei camion che stavano scaricando le consegne;
a volte dalla situazione si vedeva che erano appena arrivati, altre volte che erano già lì da un po'; per scaricare ci vuole circa una mezz'ora; li vedevo a quell'ora non saprei di preciso con quale frequenza, potrebbe essere una volta alla settimana;
lo ricordo perché in quelle occasioni non potevo parcheggiare la macchina al solito posto;
della ditta a scaricare c'era sicuramente , non ricordo se ci sia stato anche qualcun Pt_3 altro»”; teste dipendente della ditta dal 99 al 2003, come operaio addetto alle Testimone_3 Pt_3 macchine: “«ero presente in azienda dalle 8.30 alle 13, e dalle 14.30 circa alle 18.00; a volte, 3 o 4 volte al mese, facevo straordinari, entrando alle 14 o fermandomi dopo le 18.00, di solito fino alle 19,
00; oppure li facevo il sabato mattina» «alle 8.30 quando noi arrivavamo c'era già e le Pt_3
macchine erano accese;
capitava che ci fossero camion che stavano caricando o scaricando;
se occupava , e magari anche che a volte arrivava prima di me» «a volte quando arrivavo Pt_3 CP_3
vedevo che lavorava già alle macchine» «le macchine alla accensione prima di lavorare Pt_3 dovevano essere riscaldate, non mi ricordo quanto ci voleva, forse una decina di minuti» «a quell'ora notavo la presenza di Camion, sicuramente almeno una volta al mese»”; teste Testimone_5
dipendente della Ditta Cori dal 91 fino al 2011, come operaio addetto alle macchine in servizio in entrambe le sedi di NA e FA (presso quest'ultima dal 2006 fisso): “«lavoravo dalle 8.30 alle 12.30, e poi dalle 15 alle 19, anzi alle 14.30 alle 18.30» ADR «alle 8.30 a FA quando arrivava trovavo , che stava già lavorando;
capitava circa una volta alla settimana che ci fosse Pt_3
già un camion che scaricava;
dello scarico per la ditta se ne occupava;
le altre volte lo vedevo Pt_3 già lavorare alle macchine»”; teste dipendente della tra il 2017 ed il 2019, «io lavoravo Tes_8 Pt_3 dalle 8.00 alle 18.00 con pausa pranzo;
alle 8.00 mi capitava di arrivare e notare che c'era un camion che stava scaricando, dalla situazione della merce si capiva che poteva essere lì anche da mezz'ora; di solito a scaricare c'era , a volte anche c'era o l'uno o l'altro; comunque quando Pt_3 Pt_2 Pt_3
arrivavo era presente in azienda, quasi sempre, e le macchine erano in funzione;
di solito Pt_2
arrivava dopo di me»).
I medesimi testi hanno, poi, riferito, più o meno concordemente, che, alla loro uscita per la pausa pranzo, alle 13,00 il rimaneva in azienda uscendo più tardi ma ritornando in azienda, dopo Parte_3
pagina 11 di 17 pranzo, più tardi di loro, sicché può, comunque, essere confermata una pausa pranzo di almeno 1,5 ore, seppure spostata in avanti rispetto al restante personale.
Quanto all'orario di uscita, i medesimi testi, come sopra già riportato, hanno riferito che, alla fine del turno alle 18/18,30 rimaneva in azienda ma non hanno saputo dire per quanto tempo Parte_3
ancora. Irrilevanti sul punto si sono rivelate anche le testimonianze di fornitori o impiegati di ditte che avevano contatti, per lavoro, con la i quali, o hanno riferito di avere parlato con o Parte_1 Pt_3
in orari, comunque, pacificamente lavorativi (entro le ore 18, v. testi Pt_2 Tes_9 Tes_10
, oppure hanno, sì riferito, di essersi recati, anche la sera, dopo le 18,00 presso la Tes_11 Tes_12
ditta Cori trovando i due fratelli, ma senza una precisa collocazione temporale, anche in ordine alla frequenza (v. teste e . Tes_6 Tes_13
Quanto, poi, al lavoro straordinario asseritamente svolto di sabato e domenica (ossia 8 ore ogni sabato e 4 ore ogni domenica da settembre a metà maggio e 5,5 ore di sabato nei mesi estivi), anche sul
Tes_ punto le testimonianze sono state piuttosto vaghe se non reticenti (teste “«il sabato io non lavoravo e neanche la domenica;
non ricordo se in qualche modo ho saputo che qualcuno ci andava a
Testi lavorare in questi giorni» «in effetti qualche volta il lunedì mattina ho notato che i lavori erano andati avanti rispetto alla situazione del venerdì pomeriggio» ADR «non posso dire chi poteva averli portate avanti»; teste “«io il sabato o la domenica non ho mai lavorato, a parte uno o due Tes_7
sabati, anzi non so quante volte, non mi ricordo, è stato diversi anni fa , non ricordo quanti» «che mi risulta, anche quando ho smesso di lavorare al sabato, qualche volta la ditta ha lavorato;
non so con che orario né chi c'era o chi non c'era» «il lavoro mio come lo lasciavo al venerdì lo trovavo al lunedì mattina;
quello degli altri non lo so»”; teste : “«quando lavoravo il sabato c'era Tes_2 Pt_3
sempre; a me capitava a seconda dei periodo, poteva essere mai in un mese o anche 2 volte al mese»
Cap 16 «penso che lavorasse anche sabato pomeriggio, nel senso che mi capitava di uscire il Pt_3
sabato mattina e vedere il lunedì che il lavoro era andato avanti» «ogni lavoro che faceva alle Pt_3
macchine poteva essere fatto anche da qualcun altro;
era però lui dirci chi doveva fare cosa»; teste
“a volte, 3 o 4 volte al mese, facevo straordinari, entrando alle 14 o fermandomi dopo le Tes_3
18.00, di solito fino alle 19, 00; oppure li facevo il sabato mattina»..al sabato lavoravo circa una volta al mese, e quelle volte AB c'era; so che anche quando io non lavoravo al sabato, altri lo facevano»
«il sabato arrivavo verso le 9.00 fino alle 12.30 o 13.00; anche in questi casi lo trovavo e lo Pt_3
lasciavo lì» «io non lavoravo sabato pomeriggio, non so se altri lo facessero» ADR «comunque in effetti capitava che il lavoro lasciato il sabato mattina lo vedessi portato avanti quando rientravo il lunedì mattina» ADR «questo non capitava sempre, ma qualche volta»; teste «a FA Tes_5
lavoravo il sabato circa una volta al mese, su per giù con lo stesso orario delle altre mattine e quelle
pagina 12 di 17 Testi volte c'era sempre;
sabato pomeriggio e domenica non lavoravo mai» «in effetti mi Pt_3
capitava di solito di notare il lunedì mattina che il lavoro lasciato lì il sabato mattina era stato portato
Testi avanti» «c'erano dei periodi in cui la ditta lavorava tutti i sabato mattina, negli ultimi anni in cui ero lì succedeva un po' di meno, il lavoro era calato;
io me ne accorgevo perché vedevo che il lavoro il lunedì mattina era stato portato avanti» ADR «mi pare di aver sentito che qualcuno lavorava il sabato pomeriggio, ma non ricordo chi fosse né chi me lo ha detto”).
A tali testimonianze si aggiungono quelle rese dai testi e i Tes_14 S_ Controparte_2
quali, stante il legame di parentela con le parti (i primi due figli di il terzo figlio di non Pt_3 Pt_2
appaiono di per sé attendibili.
Ad ogni modo, la teste non ha potuto che riferire gli orari di assenza del padre da casa S_
(non recandosi ella presso il luogo di lavoro), sicché ciò appare sostanzialmente irrilevante, il che trova conferma nel fatto che la stessa ha riferito che il padre lavorava in azienda il sabato e la domenica anche d'estate, circostanza negata nello stesso ricorso, essendo nei mesi estivi il impegnato non Pt_3 nell'azienda familiare, ma nello stabilimento balneare dei genitori.
Il teste anch'egli per un periodo dipendente della ha, invece, riferito che il padre, Tes_14 Pt_3 sin dall'inizio del suo rapporto di lavoro “il sabato mattina non c'era mai, si mangiava tardi per aspettarlo;
questo fino a quando sono andato a lavorare in ditta nel 2010, in cui ho visto che lavorava il sabato mattina, anche io lavoravo il sabato mattina anche se non sempre, poteva capitare anche 3 sabati al mese;
ho smesso di lavorarci ormai da 4 anni» «io non lavoravo sabato pomeriggio;
mio padre sì, non sempre ma molte volte, non posso essere più preciso;
questo da sempre, anche quando ero piccolo ricordo che le vedevo sempre poco» «la mattina arrivava verso le 8.00, anche 7.30, poi veniva a mangiare a casa, poi rientrava al a lavoro e la sera tornava verso le 19.00, mi riferisco al sabato» «tra la casa e la ditta si arriva in meno di un quarto d'ora circa» Cap 33 «da sempre lavorava anche la domenica mattina, tranne qualche mese d'estate; io no»”.
Andando, dunque, a ricapitolare tali emergenze istruttorie, si evince che, sostanzialmente, il Pt_3
arrivava la mattina al lavoro prima dell'inizio formale del suo orario lavorativo, fissato alle 8,30,
[...]
ossia in un orario che può, approssimativamente, collocarsi intorno alle ore 8,00. Infatti, occorre considerare, da un lato, che i tabulati relativi all'inserimento dell'allarme documentano inserimenti in orari anche precedenti alle 8 ma, seppure più raramente, anche successivi, dall'altro, che tali dati oggettivi sono del tutto mancanti per il periodo 1996/2009, sicché può tenersi conto, quale orario minimale, prudenzialmente calcolato, quello dell'ingresso alle ore 8.00, quale plausibile orario medio di ingresso. Egli, faceva, poi, una pausa pranzo di circa 1h e mezza, per poi lavorare, d'abitudine, oltre le ore 18,00 ma non è dato sapere fino a che ora.
pagina 13 di 17 Quanto al lavoro nel fine settimana, sicuramente capitava che lavorasse anche il sabato mattina, anche se con frequenza non precisamente determinabile, ma, generalmente, almeno una volta al mese, mentre con riguardo al sabato pomeriggio e alla domenica mattina le dichiarazioni testimoniali sono state piuttosto lacunose (non essendo, in proposito, sufficiente la sola testimonianza del figlio).
Va, poi, rilevato che, fino all'anno 2007, la parte appellata ha documentato, tramite la produzione delle relative buste paga (v. doc. 69) che, quasi ogni mese, al venivano riconosciute ore di lavoro Pt_3
straordinario in misura mensilmente variabile (e che non risultano neppure essere state tenute in conto in sottrazione dal conteggio allegato al ricorso).
Per il periodo successivo, non risultano, invece, pagamenti a titolo di lavoro straordinario, tranne che nelle mensilità di maggio 2015, maggio 2017 e maggio 2018.
Va, poi, rimarcato come le prove testimoniali che hanno riguardato l'orario di lavoro osservato dal ricorrente si sono fermate all'anno 2011 (come da testimonianza del teste assunto fino al Tes_5
2011, mentre gli altri hanno tutti riferito per anni precedenti, tranne i testi e che Tes_7 Tes_16 però non hanno confermato il maggior orario e tranne il teste che ha riferito sull'orario di Tes_8
entrata ma limitatamente agli anni 2017-2018).
Dunque, fino all'anno 2007, allorquando sono documentati pagamenti a titolo di orario straordinario, non pare possibile riconoscere all'appellato alcuna differenza retributiva, quanto meno, a titolo di lavoro straordinario prestato il sabato. Si può, infatti, notare che i pagamenti effettuati a titolo di straordinario conteggiano sempre le maggiorazioni al 25% e al 50%, il che corrisponde a quanto previsto dal CCNL per il lavoro prestato nella giornata del sabato (prime 3 ore al 25% e successive al
50%). Dunque, per tale periodo, manca unicamente il pagamento del lavoro straordinario infrasettimanale.
Ebbene, per tale primo periodo 1996/2007, ma anche per il periodo dal 2007 al 2011 (ad eccezione dei periodi di cassa integrazione), ove manca del tutto la remunerazione del lavoro straordinario, appare possibile riconoscere, quale minimo comune denominatore evincibile dalle testimonianze, lo svolgimento di lavoro straordinario per un'ora al giorno dal lunedì al venerdì
(considerando l'orario 8-18,30 ovvero 7,45/18,15 con pausa pranzo di 1h e mezza), nonché di ulteriori
5 ore mensili per un sabato ogni mese (ore 9/13 ovvero 8,30/12,30)., in relazione al solo periodo
2007/2011 (essendo, per il periodo, precedente già pagate le ore del sabato in busta paga).
Per il periodo successivo al 2011, considerando che il teste ha riferito che anche nel Tes_8
2017 il era il primo ad arrivare, considerato che i rapporti della attestano il Parte_3 CP_1 disinserimento dell'allarme sempre in orario antecedente le ore 8,30 può presumersi che il abbia Pt_3 continuato a svolgere un'ora di straordinario al giorno. Per quanto riguarda il sabato, pur attestando i pagina 14 di 17 detti rapporti l'apertura dell'azienda anche in tale giornata negli anni dal 2011 in poi, in assenza di prova testimoniale sul punto riferita a tale ulteriore periodo, non può riconoscersi alcunché, essendo, come detto, insufficienti i soli tabulati della CP_1
Quanto, poi, all'orario straordinario rivendicato in relazione al tempo ulteriore impegnato per lo scarico di materiale presso l'azienda Caimmi, il primo giudice ha ritenuto la sussistenza di ulteriori 48 ore di straordinario serale, da collocarsi nel periodo marzo 2016/marzo 2017, per essersi l'attività lavorativa prolungata, due volte al mese, fino alle 22,30, sulla base della testimonianza del teste Tes_17
.
[...]
Tale testimonianza, tuttavia, appare piuttosto generica. Il teste, portiere della Alumaxx (ex
Caimmi) nell'anno sopra indicato, così ricostruito dal giudice, ha ricordato che i fratelli “venivano Pt_3 di solito alla sera, sia all'orario in cui c'erano gli operai, sia quando gli operai della mia ditta erano andati via;
io avevo l'ordine di aprire quando li vedevo;
venivano più volte alla settimana, senza regolarità, di solito erano tuti e due;
qualche volta era uno solo e mi pare in questi casi fosse di solito
non ricordo altre persone che siano venute insieme a loro”. Ha, poi, precisato che il più delle Pt_2
volte li vedeva arrivare quando egli andava ad inserire l'allarme e chiudere le porte, una volta che gli operai della Allumax erano andati via, ossia “mi sembra alle 22.00”; i medesimi “entravano nel capannone e mettevano sul bancale dei pezzi metallici;
erano di dimensioni diverse li scaricavano con il transpallet o a mano”.
Per il resto, i restanti testi, come affermato dal primo giudice, avevano reso dichiarazioni generiche o discordanti tra loro in merito alla frequenza di tali operazioni, all'orario e ai soggetti coinvolti. In particolare, tralasciando le testimonianze dei due figli del ricorrente e del figlio del legale rappresentante, due testimoni hanno ricordato che fosse, soprattutto, ad occuparsi di tale Pt_2
incombenza (v. teste , . Tes_16 Tes_8
Considerata, dunque, la genericità della testimonianza del dalla quale non è possibile Tes_17
neppure evincere la durata dell'incombenza indicata e la frequenza della presenza del ricorrente, tale orario straordinario è da ritenersi non sufficientemente provato.
Di conseguenza, andando a concludere sul punto, il conteggio della retribuzione spettante per il lavoro straordinario può essere compiuto da questo Collegio, senza necessità di compiere ulteriori attività peritali, facendo ricorso al criterio equitativo.
Si possono, dunque, distinguere tre periodi: 1) per il periodo dal 1996 al 2006, si può considerare una paga media mensile di euro 2.200,00 (ivi comprendendo il premio mensilmente corrisposto, corrispondente ad un sostanziale superminimo) che divisa per il divisore pari a 173 indicato dal primo giudice e non oggetto di contestazione porta a quantificare la paga oraria in euro 12
pagina 15 di 17 che, con la maggiorazione al 20%, arriva ad euro 14,40. Per tali dieci anni, come detto, vanno retribuite solo le ore di straordinario infrasettimanale pari, mediamente a 21 ore mensili (5 ore x 4,2 settimane); dunque, considerando un mese di ferie, i mesi totali per 10 anni sono 110, con conseguente calcolo del compenso per lavoro straordinario pari ad euro 33.264,00 (14,40x21x110);
2) per il periodo 2007/2011 vanno retribuite sia le 21 ore mensili a titolo di straordinario infrasettimanale che 5 ore per il lavoro prestato di sabato;
in tale periodo, va calcolata una paga orario media di euro 17,76, come da buste paga in atti (anche qui compreso il super minimo garantito al lavoratore) che, maggiorata al 20%, porta alla somma di euro 21,31, al 25% di euro 22,20, al 50% di euro 26,64; dunque, considerando 21 ore mensili al 20%, 3 ore mensili al 25% e 2 ore al 50%, lo straordinario mensile da riconoscere è pari ad euro 567,39 mensili;
considerando un mese di ferie e 6 mesi di cassa integrazione (anni 2009/2010) il totale dovuto per questi 5 anni ammonta ad euro
27.802,11 (567,30x49 mesi);
3) per il terzo periodo dal 2012 al giugno 2018, vanno, invece, retribuite le sole ore di straordinario infrasettimanale pari 21 ore mensili;
considerando una retribuzione oraria evincibile dalle buste paga pari ad euro 28,74 si arriva, con la maggiorazione al 20% ad una retribuzione oraria di euro
34,48; considerando da retribuire un totale di 72 mesi (ossia 78 mesi detratti 6 mesi di ferie), si arriva ad un totale di euro 52.133,76 (34,48x21x72).
La domanda dell'originario ricorrente per retribuzione a titolo di lavoro straordinario va, in conclusione accolta, per la somma finale di euro 113,199,87 che aggiunta alla somma di euro 12.000,00 già riconosciuta in primo grado e qui confermata, porta alla somma complessiva di euro 125.199,87.
La sentenza di primo grado va, di conseguenza, riformata in parte qua, con assorbimento degli ulteriori motivi di appello.
In considerazione della sostanziale riduzione della pretesa avanzata in primo grado dal ricorrente, del peculiare atteggiarsi dei rapporti tra le parti, nonché in considerazione della mancata accettazione dell'offerta giudiziale proposta in questo grado, sussistono eccezionali motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.


P.Q.M.


La Corte così provvede: 1) in parziale accoglimento dell'appello ed in parziale riforma della sentenza di primo grado, condanna la società in solido con i soci e Parte_1 Parte_2 Pt_1
al pagamento in favore del ricorrente della somma di euro 113,199,87 da maggiorare di interessi
[...]
e rivalutazione come per legge, a titolo di compenso per lavoro straordinario;
2) compensa le spese di lite tra le parti per entrambi i gradi del giudizio;
3) pone le spese della CTU di primo grado a carico di entrambe le parti per la metà ciascuna;
4) conferma, nel resto, la sentenza impugnata.
pagina 16 di 17 Ancona, così deciso nella camera di consiglio del 12 dicembre 2024
Il Consigliere est. Il Presidente
Dott.ssa Arianna Sbano dott. Luigi Santini
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