N. R.G. 335/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA
III SEZIONE CIVILE
La Corte di Appello nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Manuela Velotti Presidente dott. Andrea Lama Consigliere dott.ssa Carmela Italiano Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa di appello iscritta al n.r.g. 335/2022 promossa da:
, con il patrocinio degli Avv.ti Silvia Fabbri, Parte_1
Raffaele Berardesca e Marco Gregis
APPELLANTE contro
, con il patrocinio dell'Avv. Umberto Saracco Controparte_1
APPELLATA
Oggetto: contratto di appalto pubblico. Giudizio di appello.

CONCLUSIONI
Per .: “Previa ogni inerente statuizione ed in Parte_1 totale riforma della sentenza 21/1/2022 n. 142 come pure previa occorrenda revoca dell'ordinanza del Tribunale Ordinario di Modena seconda sezione civile giudice dr. Giuseppe Pagliani in data 12/5/2021
IN VIA PRINCIPALE: 1) respingersi l'eccezione avversaria di nullità contrattuale in quanto a) inammissibile perché proposta senza alcun riscontro documentale in forma insuscettibile di contraddittorio ed oggetto di tardivo tentativo di sanatoria con produzioni documentali precluse, ancora non argomentate e comunque inidonee b) destituita di fondamento, sia perché estranea alla fattispecie normativa sia per l'inapplicabilità della norma di riferimento. 2) dichiararsi tenuta e per l'effetto condannarsi a pagare ad per il titolo Controparte_1 Parte_1 dedotto l'importo capitale di 107.094,51 euro, o quello diverso in ipotesi ritenuto di giustizia, oltre agli interessi legali dalla data di costituzione in mora a quella del saldo. pagina 1 di 24 IN VIA SUBORDINATA ED ISTRUTTORIA: A titolo puramente cautelativo, per quanto possa ancora occorrere alla luce delle risultanze già acquisite e senza volontà d'invertire neppure parzialmente l'onere di competenza
A) ammettersi prova per interrogatorio formale e per testi sui seguenti capitoli:
1) vero che la perforazione del pozzo oggetto del contratto di subappalto è stato iniziato nella posizione di partenza indicata dalla società convenuta, che ha provveduto a sue cure e spese a realizzare l'ancoraggio per l'installazione della macchina perforatrice (cfr.doc.n.16).
2) vero che a seguito del collassamento del terreno interessato dallo scavo avvenuto il 25/7/2017 e dei contatti fra tutti i soggetti interessati all'opera venne fissato per il giorno successivo 26/7/2017 una riunione nel Comune di Serramazzoni al fine di valutare la situazione e trovare una soluzione al problema (cfr.doc.n.17).
3) vero che la videoispezione fatta eseguire da nella zona del collassamento evidenziò la CP_1 presenza di terreno instabile (detrito di versante) e di radici arboree (cfr.docc.nn.18-19-20).
4) vero che nella suddetta riunione, alla quale parteciparono per l'ing. per Pt_1 CP_2 il capocantiere geom. per la committente SN RE GA Costruzioni il geom. CP_1 Persona_1
e per l'ing. , venne concordata la traslazione Controparte_3 CP_4 Controparte_5 all'indietro di sei metri del punto di perforazione del pozzo.
5) vero che la modifica del progetto originario venne approvata anche dal suo autore, il quale CP_1 individuò il nuovo punto di perforazione, dove la società convenuta provvide a realizzare il relativo ancoraggio dell'impianto per la macchina perforatrice (cfr.doc.n.19).
6) vero che la nuova perforazione venne iniziatal'1/8/2017 e si concluse in tre giorni con l'impiego del personale a coprire l'intero arco delle ventiquattro ore. Pt_1
7) vero che la nuova perforazione non incontrò alla quota prevista l'estremità della galleria di base preventivamente realizzata perché il suo tragitto subì una deviazione verso il basso di circa otto metri ed una deviazione laterale verso est d'un metro e venti centimetri, come graficamente indicato nel documento già prodotto sub 4).
8) vero che per evitare una terza perforazione i soggetti interessati concordarono di allungare lo scavo della galleria fino all'intercetto del pozzo ribassato, con che conferì allo studio CP_1 Controparte_6 l'incarico di verificare la fattibilità del progetto di prolungamento della galleria di base già realizzata (cfr.doc.n.22).
9) vero che la contabilità relativa al petitum di causa riflette la prestazione ed i costi Pt_1 perl'esecuzione dei lavori di seconda perforazione del pozzo e di prolungamento della galleria di base ed è stata redatta secondo i parametri stipulati con il contratto di subappalto (cfr.doc.n.23).
10) vero che SN RE GA ha riconosciuto a il maggior onere di costi relativo al CP_1 prolungamento della galleria di base.
B) Si chiede che all'esito positivo della prova testimoniale sul capitolo venga ordinato a CP_7
l'esibizione in giudizio della parte del registro di contabilità relativa al prolungamento della galleria di base. Si indicano a testi su tutti i capitoli sigg.ri ing. , geom. CP_2 Testimone_1
geom. , geom. dr. geol. Persona_1 Controparte_3 Testimone_2 Testimone_3 CP_8
dr. ing. .
[...] Persona_2 pagina 2 di 24 C) Disporsi nei confronti di all'esito positivo della prova testimoniale sul capitolo n. CP_7
8), l'esibizione in giudizio della parte del registro di contabilità relativa al prolungamento della galleria di base.
D) Disporsi, ancora alle condizioni già dichiarate, una consulenza tecnica d'ufficio per la quantificazione del credito azionato dalla società attrice.
IN OGNI CASO: Condannarsi alla rifusione integrale delle spese e dei compensi Controparte_1 professionali del doppio grado di giudizio, ivi comprese le tasse di registro, nonchè delle successive occorrende.”
Per GE. “Nel merito, in via principale, rigettarsi l'avverso appello e Controparte_9 confermarsi la gravata sentenza. In via incidentale, condizionata, ove l'appello avversario fosse accolto, rigettarsi comunque le avverse domande in quanto infondate in fatto e in diritto. In ogni caso, con salvezza delle spese dei due gradi (e distrazione a favore dell'avv. Umberto Saracco, che si dichiara antistatario delle spese). In via istruttoria, ci si oppone alle avverse istanze, per i motivi dedotti in esposto.”

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con atto di citazione del 4 febbraio 2020, la società Parte_1 adiva in giudizio vanti il Tribunale di Modena chiedendo, in via
[...] Controparte_1 principale, di dichiarare tenuta e, per l'effetto, condannare la società convenuta al pagamento di una somma pari a euro 107.094,51, o alla diversa somma ritenuta di giustizia, oltre agli interessi legali dalla data di costituzione in mora al saldo, a titolo di corrispettivo residuo dovuto per lavori aggiuntivi svolti in esecuzione del contratto di subappalto stipulato l'8.5.2017.

2. Si costituiva in giudizio la convenuta eccependo, in via preliminare, la nullità Controparte_1 parziale del contratto di subappalto ai sensi dell'art.1418 c.c. per la parte esorbitante il limite normativo del corrispettivo ammesso per i subappalti dall'art.105, co. 2 D.lgs. 50/2016, cd. “Codice degli Appalti”
(applicabile alla vicenda ratione temporis), norma imperativa riconducibile alle disposizioni c.d.
“antimafia” richiamate all'art.32 del contratto di subappalto, secondo cui “fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.
Nel merito, contestava la fondatezza della pretesa attorea, negando, anche ai fini dell'art. 115 c.p.c., che avesse autorizzato l'esecuzione di lavori, da parte di che comportassero Controparte_1 Pt_1 un aumento del corrispettivo a lei dovuto, che la subappaltatrice avesse evidenziato durante la trattativa precontrattuale che la tecnica del RA Borer era utilizzabile esclusivamente nelle formazioni rocciose stabili e autoportanti;
che la soluzione prevista e realizzata dall'attrice fosse stata adottata di comune accordo tra le parti;
che le parti avessero concordato di proseguire lo scavo della galleria fino al punto di intercetto del foro ribassato. pagina 3 di 24 Aggiungeva che, in ogni caso, i predetti lavori supplementari riguardavano “correzioni in corso d'opera nelle modalità di esecuzione del pozzo con il metodo raise OR”, rientranti nel corrispettivo “a corpo” e “ricadenti nel suo esclusivo rischio d'impresa”.
Sulle base di tali argomentazioni e contestando da ultimo anche il quantum, chiedeva il rigetto della domanda attorea.
Nella memoria ex art.183 comma 6 n.3 c.p.c. depositata in primo grado, la convenuta eccepiva poi ex novo che i lavori supplementari si erano resi necessari “a causa di evidenti errori di valutazione della impresa attrice, che hanno compromesso la buona esecuzione dei lavori ad essa affidati ed a cui si era espressamente obbligata ex art. 5 del contratto, scegliendo le attrezzature ed in materiali adatti a svolgere dette attività, il tutto seguendo il precetto dell'art. 1176, 2° comma, c.p.c.” e che in ogni caso non aveva prodotto alcun documento contrattuale che prevedesse la pattuizione di un Pt_1 corrispettivo supplementare a copertura di tali lavorazioni extra, men che meno autorizzato da CP_4
(direttrice dei lavori), limitandosi a “presentare il conto” a consuntivo, senza neppure un contraddittorio né l'emissione di una fattura, che invece, per essere pagata, avrebbe dovuto essere autorizzata dalla direzione lavori.

3. Il Tribunale di Modena, istruita la causa documentalmente, con sentenza n. 56 del 21.1.2022, rigettava le domande svolte da verso Parte_1 Controparte_1 condannando l'attrice alla rifusione delle spese processuali.
Riteneva infatti fondata l'eccezione di nullità sollevata dalla convenuta, rilevando che “in fatto, non è dubbia la conoscenza del contesto pubblicistico in cui si collocano le opere da parte dell'impresa attrice, che risulta espressamente dall'art. 7 del contratto sottoscritto dalle parti e prodotto. Sempre in fatto, per quanto concerne il superamento della quota del trenta per cento dell'importo complessivo dei lavori, l'eccezione di nullità non è stata adeguatamente contestata da parte attrice, alla quale, a seguito dell'allegazione di parte convenuta, incombeva l'onere probatorio di dimostrare che, invece, il subappalto supera il predetto limite del 30% di cui al divieto imperativo, e di avere, altresì, avuto
l'autorizzazione della stazione appaltante;
in mancanza di prova di tali elementi risulta ammesso quanto allegato dal convenuto, che risulta provato per assenza di idonea e specifica contestazione;
al riguardo, invece, parte attrice non ha chiesto prove, limitandosi ad allegare una poco comprensibile inammissibilità dell'eccezione in quanto insuscettibile di contraddittorio, per poi sostenere in comparsa conclusionale una sorta di inversione dell'onere probatorio, come se spettasse al convenuto la prova del superamento di detto limite e dell'esistenza dell'autorizzazione, della quale deve essere dotata parte attrice e costituisce un presupposto della pretesa di pagamento. In ogni caso, la mancata autorizzata (ndr, autorizzazione) è circostanza non contestata e, quindi, da ritenere pacifica ai sensi e pagina 4 di 24 per gli effetti dell'art. 115, 1° c., C.p.c.: in ordine alle circostanze di fatto opera il principio generale per cui un fatto non contestato non richiede di essere provato: in applicazione, infatti, dell'art. 115
C.p.c., ogni volta che sia posto a carico di una delle parti (attore o convenuto) un onere di allegazione
(e prova), l'altra ha l'onere di contestare specificamente il fatto allegato nella prima difesa utile, dovendo, in mancanza, ritenersi tale fatto pacifico e non più gravata la controparte del relativo onere probatorio”.
Con riferimento all'allegazione difensiva di parte attrice - secondo la quale la norma dedotta dalla convenuta a fondamento dell'eccezione di nullità (limite della quota del trenta per cento per il subappalto di lavori pubblici) non poteva considerarsi esistente, o non più esistente nell'ordinamento italiano, per contrasto con la normativa comunitaria, in particolare con l'art. 71 della direttiva sugli appalti pubblici del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 24/2014 del 26/2/2014 (pubblicata nella gazzetta ufficiale dell'Unione Europea del 28/3/2014), come precisato dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea (cfr. sentenze 14/7/2016 in causa C-406/14, n.26/9/2019 C-63/18, n. CP_10
27/112019 C-402/18) - il giudice di prime cure aderiva alla tesi di parte convenuta, sottolineando che le predette sentenze “sono state da un lato ignorate dal legislatore -che dopo la loro emanazione ha aggiornato il limite al 40%- e d'altro lato ritenute dall' non comportanti alcuna conseguenza, in CP_11 relazione alla operatività di dette pronunce limitata esclusivamente ai contratti cd. soprasoglia UE, ossia di valore superiore a cinque milioni di euro, ovvero ai contratti sottosoglia ma transfrontalieri;
con esclusione di riflessi sui contratti sottosoglia meramente interni”.
Il Tribunale di Modena osservava, infatti, che “nel caso in esame l'oggetto è un contratto frontaliero di ammontare largamente inferiore alla soglia di rilevanza europea. La tesi trova il conforto nella giurisprudenza amministrativa, laddove si afferma che “sono compatibili con il diritto euro-unitario eventuali limiti imposti dalla normativa nazionale diversi da quello del 30% delle prestazioni subappaltabili espressamente censurato dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea, dal momento che essa non ha escluso che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo”
(T.A.R. Lazio, sez. I, 24/04/2020, n. 4183)”.
Concludeva, dunque, che “dalla rilevata nullità negoziale discende l'assenza dell'obbligazione contrattuale di pagamento azionata da parte attrice. In mancanza di una specifica autorizzazione, infatti, il contratto di subappalto è in contrasto con una norma imperativa e tale contrasto determina la nullità del contratto;
trattandosi di contrarietà a norma imperativa, peraltro, la fattispecie non trova alcuna tutela giuridica neanche sotto il profilo dell'arricchimento ingiustificato ai sensi dell'art. 2041
C.c. (cfr. Cass. II, 15/1/2014, n. 713; Trib. Lecce,. II, 11/10/2016, n. 4237)”. pagina 5 di 24 4. Avverso la sentenza n. 56/2022 del Tribunale di Modena ha proposto appello la società
[...]
Contr ; ha resistito l'appellata spiegando Parte_1 Controparte_9 appello incidentale condizionato all'ipotesi di accoglimento dell'appello principale.

5. Con un unico e articolato motivo di appello, ha censurato la Parte_1 sentenza impugnata nella parte in cui: A) ha ritenuto ammissibile l'eccezione di nullità parziale del contratto di subappalto sulla base dell'art.105 comma 2 D.Lgs. 50/2016, norma non più esistente nell'ordinamento giuridico per contrasto con la normativa comunitaria;
B) ha ritenuto fondata tale eccezione sulla base della mera affermazione proveniente da parte appellata del contrasto di tale accordo negoziale con la norma imperativa di cui all'art.105 Codice Appalti che ne limitava il contenuto economico alla soglia massima del trenta per cento dell'importo del contratto principale, senza svolgere alcuna istruttoria sul punto e senza procedere alla necessaria comparazione tra i due valori numerici (importo del subappalto e corrispettivo dell'appalto principale), dal cui rapporto sarebbe dovuto risultare l'asserito superamento della percentuale di legge, in violazione del primo comma dell'art. 2697 c.c. in materia di riparto dell'onere probatorio e dell'art. 115 c.p.c.; C) ha definito il giudizio in rito con l'accoglimento dell'eccezione di nullità del contratto di subappalto, in tal modo omettendo di esaminare il merito della controversia in ordine al quale l'appellante ribadiva le medesime difese, istanze ed eccezioni già formulate in primo grado.

Per questi motivi

, chiedeva in via preliminare il rigetto dell'eccezione avversaria di nullità e, in riforma della sentenza di primo grado impugnata, la condanna di a pagare a per Controparte_1 Pt_1 il titolo dedotto, l'importo capitale di euro 107.094,51 o quello diverso in ipotesi ritenuto di giustizia, oltre interessi.

6. si è costituita nel presente giudizio di appello chiedendo la conferma della Controparte_1 sentenza impugnata ed insistendo in primo luogo sull'eccezione di nullità parziale, posto che la violazione del limite allora imposto dall'art. 105 del D.Lgs. 50/2016, in assenza di specifica autorizzazione in deroga, escluderebbe la possibilità di riconoscere all'appellante un corrispettivo superiore, pena la nullità del contratto per contrasto a norma imperativa di legge.
In sede di appello incidentale condizionato, ha chiesto il rigetto della domanda attorea per infondatezza anche nel merito;
ha ribadito che il prezzo del subappalto (interamente già pagato) era stato statuito a corpo e non a misura, che il corrispettivo supplementare derivava da lavorazioni impreviste dovute alle condizioni ambientali (collassamento del terreno) “che pure aveva dichiarato espressamente di Pt_1 ben conoscere (tra l'altro, art. 14.2 del Contratto di Subappalto), impegnandosi a non presentare alcun reclamo o pretesa in conseguenza di difficoltà o ostacoli che potrà incontrare nella esecuzione dei lavori affidati”; che le somme richieste non erano mai state presentate agli organi dell'appalto e pagina 6 di 24 richieste seguendo la disciplina dell'art.17 del contratto di subappalto (e del 4.8 delle Condizioni
Generali del contratto principale d'Appalto), ma solo tardivamente a consuntivo, peraltro a misura e non a corpo, laddove il prezzo convenuto contrattualmente era “fisso e onnicomprensivo, anche degli oneri non previsti ed indicati”, oneri ai quali erano riconducibili anche i costi degli inconvenienti tecnici in cui era incorsa e che rientravano nella disciplina dell' art. 14.2 del contratto de quo, Pt_1 trattandosi di rischio d'impresa.
Contestava infine il quantum, chiedendo, in via principale, rigettarsi l'appello avverso e confermare la sentenza gravata;
in subordine, con appello incidentale condizionato all'accoglimento dell'appello principale, rigettare comunque le domande avversarie in quanto infondate in fatto e in diritto.
All'esito dell'udienza cartolare del 6.5.2025, con ordinanza del 9/05/2025, la causa è stata trattenuta in decisione con concessione dei termini ex art.190 c.p.c. per il deposito della comparsa conclusionale e delle repliche.

7.A. In ordine al primo articolato motivo dell'appello principale, giova premettere che è pacifico e documentale che Ge.Co.Condotte S.r.l. in data 8.5.2017 ha stipulato con Parte_1 un contratto di subappalto, affidandole lo scavo di un pozzo inclinato e di una galleria
[...] nell'ambito di un intervento nel territorio comunale di Serramazzoni sul metanodotto per Per_3
(derivazione per variante per Serramazzoni) nell'interesse della committente SN RE GA Per_3
S.p.a. e con la direzione dei lavori affidata a . CP_4
Il giudice di prime cure ha ritenuto fondata l'eccezione di nullità parziale di tale contratto, dedotta da evidenziando che la somma richiesta da per le lavorazioni Controparte_1 Pt_1 supplementari esorbitava il limite previsto dall'art.105 comma 2 D.Lgs.n.50/2016 nel testo vigente all'epoca della presente vicenda e, come tale, si fondava su un contratto nullo per violazione di una norma imperativa, che non poteva pertanto produrre alcun effetto, almeno per la parte esorbitante il limite normativo del corrispettivo ammesso per i subappalti.

7.B.L' appellante, in via preliminare, ha censurato la sentenza impugnata per non aver disapplicato l'art.105 comma 2 D.Lgs.50/2016 quale norma non più esistente nell'ordinamento italiano per contrasto con la normativa comunitaria ed in particolare con l'art.71 Direttiva sugli appalti pubblici del
Parlamento Europeo e del Consiglio n.24/2014 del 26.2.2014 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea del 28.3.2014).
L'art.105 comma 2 D.lgs. 50/2016 nel testo vigente all'epoca dei fatti sanciva, infatti, che “il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni
o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. […] Fatto salvo quanto previsto dal comma 5,
pagina 7 di 24 l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.
Al contrario, le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non contenevano alcun limite obbligatorio, generale ed astratto, all'importo dei contratti pubblici che poteva essere subappaltato ed anzi si basavano sul principio secondo cui occorreva favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici anche attraverso il subappalto.
Anche la Corte di Giustizia Europea ha interpretato le predette direttive comunitarie in tal senso. Nella causa C-406/14 ha infatti statuito che «(…) una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell'appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE».
Tale indirizzo è stato confermato dalla Corte di Giustizia UE con sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (SO IT PA ) e sentenza 27/112019 nella C-402/18, secondo le quali è contrario alla dir. 2014/24/UE il limite generale del 30% previsto dal comma 2 dell'art 105, mentre il subappalto deve avere un'applicazione generalizzata, priva di limiti quantitativi, salvo ipotesi specifiche ed eccezionali in cui sia previamente e motivatamente necessaria una particolare limitazione in relazione alla particolare natura dell'appalto.
L'inidoneità dell'art. 105, comma 2, a superare il sindacato di compatibilità con la disciplina europea - secondo la Corte - è da rinvenirsi nel carattere generale ed astratto della disciplina italiana, che appare totalmente scollegata dal settore economico di volta in volta interessato dal subappalto, dalla natura dei lavori e dalla identità dei subappaltatori. Pur ritenendo un obiettivo legittimo il contrasto al fenomeno dell'infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici, la Corte di Giustizia rimprovera al legislatore italiano l'assenza di proporzionalità, che si sostanzia nella fissazione di un limite generalizzato, senza alcuna flessibilità in rapporto ai profili oggettivi e soggettivi delle singole vicende.

Per questi motivi

, la Commissione UE ha avviato il 24 gennaio 2019 la procedura di Infrazione n.
2018/2273, contestando all'Italia la mancata conformità del quadro giuridico italiano in materia di contratti pubblici alla normativa europea.
A sostegno della persistente applicabilità dell'art.105 comma 2 D.lgs.50/2016 al contratto di subappalto per cui è causa, nonostante la contrarietà ai principi affermati nelle direttive europee come interpretate dalla Corte di Giustizia Europea nelle sentenze sopra citate, non giova (ed è irrilevante e superflua)
l'osservazione di parte appellata, alla quale ha aderito il giudice di prime cure, secondo cui le predette pagina 8 di 24 pronunce europee “sono state ignorate dal legislatore -che dopo la loro emanazione ha aggiornato il limite al 40%”.
E' pur vero che l'articolo 1, comma 18, D.L 32 del 18 aprile 2019, convertito nella legge n. 55/2019,
c.d. decreto «sblocca-cantieri», ha innalzato la soglia massima al 40% del valore complessivo dell'appalto iniziale, in via straordinaria e temporaneamente fino al 30 giugno 2020 e che, analogamente e continuando a non dare piena applicazione alle statuizioni contenute nelle sentenze europee, in data 31 dicembre 2020 è entrato in vigore il Decreto cd. “Milleproroghe” che all'art. 13, comma 2, lett. c), ha disposto di prorogare al 30 giugno 2021 il limite quantitativo del 40% al subappalto dei contratti pubblici.
Tuttavia, non può sottacersi che la norma contrastante con l'ordinamento comunitario, della quale l'appellante ha chiesto la disapplicazione nel caso di specie ed in relazione alla quale è stata promossa la procedura di infrazione è esclusivamente l'art.105 comma 2 D.lgs.50/2016 e che, in ogni caso, lo
Stato Italiano, trattandosi di un preciso obbligo giuridico, con l'articolo 49 del decreto legge 31/5/2021
n. 77 convertito nella legge 29/7/2021 n. 108, ha anche formalmente abrogato tale normativa e, nella versione ad oggi vigente, la disposizione in parola non è stata riproposta nemmeno per i contratti sotto soglia, di tal che il legislatore ha recepito in toto le indicazioni della Corte di Giustizia (art 119 d. lgs n.
36/2023, cd “nuovo codice dei contratti pubblici”).
Né d'altra parte, a differenza di quanto riportato dal giudice di prime cure nella motivazione della sentenza impugnata, l'Anac ha ritenuto che le sentenze europee non comportassero alcuna conseguenza tenuto conto della loro operatività limitata esclusivamente ai contratti c.d. soprasoglia UE, ossia di valore superiore a cinque milioni di euro ovvero ai contratti sottosoglia ma transfrontalieri.
Invero, dalla semplice lettura della segnalazione istituzionale dell'Autorità Nazionale Anticorruzione del 13.11.2019, si evince come quest'ultima si sia limitata a rappresentare “a Governo e Parlamento la necessità di un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all'art. 105 con le indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di Giustizia, valutando le proposte sopra illustrate, formulate dall'Autorità nell'ottica della leale collaborazione istituzionale” ed abbia auspicato, altresì, “un intervento normativo a carattere organico, che affronti cioè anche le altre problematiche sollevate sul subappalto in sede di procedura di infrazione, pervenendo così a una disciplina coerente in materia”, evidenziando al legislatore la necessità di valutare l'ambito di efficacia della sentenza della Corte di Giustizia Europea, in quanto non era chiaro
“se la pronuncia avesse effetto sugli appalti al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria”, ma osservando che “l'art. 105 – collocato nella Parte II (Contratti di appalto per lavori servizi e forniture), Titolo IV (Esecuzione), del Codice – non opera alcuna distinzione tra contratti sopra e sotto pagina 9 di 24 soglia; in tal modo il legislatore nazionale ha voluto prevedere una disciplina uniforme del subappalto
a prescindere dall'importo del contratto, applicando all'ambito del sotto soglia lo stesso regime applicato al sopra soglia”.
Da ultimo anche la sentenza del TAR Lazio (T.A.R. Lazio, sez. I, 24/04/2020, n. 4183) - richiamata dal
Tribunale di Modena a sostegno della validità ed efficacia dell'art.105 comma 2 D.Lgs. 50/2016 quantomeno per i contratti frontalieri di ammontare inferiore alla soglia di rilevanza europea, quale quello in esame - è stata integralmente riformata dal Consiglio di Stato sulla base di un orientamento, ribadito anche successivamente.
Peraltro, anche il TAR Lazio nella citata sentenza aveva censurato il limite previsto per tale contratto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, pur rilevando che “il contrasto al fenomeno dell'infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del
Trattato FUE che si applicano nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo. Di conseguenza la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo” (Tar
Lazio Sez.I 24.4.2020 n.4183).
La sentenza – come dianzi ricordato - è in ogni caso stata riformata dal Consiglio di Stato, che ha affermato, con riguardo all'art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, la necessità di dare continuità all'indirizzo giurisprudenziale della Corte di Giustizia secondo cui la norma interna del
Codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l'ordinamento euro-unitario (Consiglio di Stato n. 389/2020) e tale indirizzo è stato confermato dalla successiva pronuncia n. 8191/2020.
Da tali considerazioni discende che il contrasto tra l'art.105 comma 2 D.Lgs. n.50/2016 - invocato da parte appellata a fondamento dell'eccezione di nullità del contratto di subappalto - e la normativa comunitaria contenuta nell'art.71 Direttiva Appalti pubblici del Parlamento Europeo e del Consiglio
n.24/2024 del 26.2.2024, come precisata ed interpretata dalle citate sentenze della Corte di Giustizia
Europea, avrebbe dovuto condurre il giudice di prime cure – che pur riteneva ammissibile e provata l'eccezione di nullità formulata dall'appellante - a disapplicare la norma interna in ragione della gerarchia delle fonti normative e della finalità della normativa europea di tutelare la libera concorrenza pagina 10 di 24 sul mercato e l'attività delle piccole e medie imprese anche mediante il subappalto. Del resto, nella fattispecie in esame, dagli atti di causa non emergeva alcun pericolo di infiltrazione mafiosa o criminale (invero mai allegata e dedotta neppure da parte appellata), unica circostanza che avrebbe giustificato un approccio di maggior rigore quale quello adottato nella sentenza impugnata.

8. La censura dedotta dall'appellante in relazione alla dichiarata ammissibilità e fondatezza dell'eccezione di nullità del subappalto merita accoglimento anche sotto il secondo profilo analizzato da in sede di impugnazione. Parte_1
Ad avviso di quest'ultima, invero, il giudice di prime cure aveva erroneamente ritenuto che – a fronte dell'allegazione di parte convenuta di nullità del contratto - incombesse su la prova che il Pt_1 subappalto superava il limite del trenta per cento ed era comunque stato autorizzato dalla stazione appaltante, laddove i fatti posti a fondamento dell'eccezione di nullità avrebbero dovuto essere provati dalla parte interessata, ossia da che peraltro tardivamente nella memoria ex Controparte_1 art.183 comma 6 n.3 c.p.c. aveva prodotto il contratto d'appalto principale e i relativi allegati.
Ed ancora l'appellante osservava che erroneamente il giudice di prime cure aveva ritenuto non Cont contestati né l'eccezione di nullità sollevata da nè la mancata autorizzazione Controparte_9 della stazione appaltante rispetto al superamento del limite del trenta per cento della quota di subappalto, laddove sin dalla prima difesa aveva eccepito la stessa inammissibilità Pt_1 dell'eccezione per la sua assoluta genericità e mancanza di prova tale da non consentire alcun contraddittorio sul punto;
la sentenza impugnata non aveva dunque fatto corretta applicazione né del riparto dell'onere probatorio di cui all'art.2697 c.c. né dell'art.115 c.p.c. posto che il principio di non contestazione opera solo se la parte che pone l'eccezione abbia assolto al proprio onere di specifica allegazione del fatto di causa, al quale nella fattispecie in esame la convenuta, odierna appellata, non aveva provveduto.
In fatto, aggiungeva che la corretta comparazione degli importi risultanti dai contratti di subappalto e appalto dimostrava che non era stato superato l'importo previsto dalla norma imperativa di cui all'art.105 Codice Appalti nella formulazione all'epoca vigente.
Orbene, l'art.2697 c.c. è espressione della tradizionale regola “onus probandi incumbit ei qui dicit” ed esprime l'esigenza di porre a carico della parte che allega un fatto a sé favorevole il dovere di darne la prova dell'esistenza, con la conseguenza che chi fa valere in giudizio un diritto ha l'onere di provare i fatti costitutivi e, analogamente, chi eccepisce il verificarsi di fatti che incidono sul diritto azionato dall'altra parte ha esso pure il dovere di darne la prova, in mancanza della quale l'eccezione proposta deve essere respinta.
Il carattere favorevole dei fatti allegati è criterio di distribuzione soggettiva dell'onere della prova. pagina 11 di 24 Nel caso di specie, su incombeva l'onere di provare il fatto Controparte_13 costitutivo della pretesa creditoria, ossia il contratto di subappalto e l'esecuzione di lavori supplementari e di allegare l'inadempimento della convenuta;
su quest'ultima, l'onere di provare i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi (Cass.S.U. Sez. U, n.13533 del 30/10/2001).
Trattandosi di un fatto favorevole a e non ad non incombeva Controparte_1 Pt_1 certamente su quest'ultima – a differenza di quanto affermato dal giudice di prime cure - la prova che il subappalto superava il limite del trenta per cento di cui al divieto imperativo e che la stazione appaltante aveva autorizzato tale superamento a favore della subappaltatrice. Non si trattava di un fatto costitutivo della pretesa creditoria di ma di un fatto integratore dell'eccezione di nullità. Pt_1
Come chiaramente affermato anche dalla giurisprudenza di legittimità, il convenuto, ove invochi la nullità della clausola contrattuale, ha l'onere di allegare e provare il fatto costitutivo dell'eccezione, e cioè l'illegittimità della pretesa avversaria, mentre l'attore è tenuto a dimostrare solo l'esistenza del contratto e della clausola sulla base della quale esercita la pretesa creditoria (cfr. in questo senso, tra le altre, Cass. Sez. 3, Sentenza n. 5952 del 14/03/2014).
peraltro, non ha neppure allegato specificamente i fatti dedotti a fondamento Controparte_1 dell'eccezione di nullità, limitandosi ad affermare la violazione della norma imperativa per effetto dei lavori supplementari svolti da , senza in alcun modo indicare l'importo complessivo del Parte_1 contratto di appalto stipulato con SN RE GA S.p.a. (ossia il secondo termine della comparazione) o spiegare il motivo per il quale la variante in corso d'opera allegata dall'attrice avrebbe dovuto essere computata nel limite dell'importo contrattuale del subappalto. Essa poi ha prodotto solo nella memoria ex art.183 comma 6 n.3 cpc i documenti contrattuali posti a fondamento della dedotta eccezione di nullità.
“In difetto di specifica allegazione dei fatti che dovrebbero essere contestati” – come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità – “il principio di non contestazione non opera né tale specificità può essere desunta dall'esame dei documenti prodotti dalla parte, atteso che l'onere di contestazione deve essere correlato alle affermazioni presenti negli atti destinati a contenere le allegazioni delle parti, onde consentire alle stesse e al giudice di verificare immediatamente, sulla base delle contrapposte allegazioni e deduzioni, quali siano i fatti non contestati e quelli ancora controversi”
(Cass. Sez. 3 - , Ordinanza n. 17261 del 26/06/2025).
Alla luce di tali considerazioni, può dunque affermarsi che non risultano correttamente applicati nella sentenza impugnata né il criterio di riparto dell'onere della prova né il principio di non contestazione che certamente non può essere riferito all'eccezione di nullità in sé e per sé considerata (come parrebbe leggersi nella sentenza impugnata), ma ai fatti integratori di tale eccezione, la cui mancata specifica pagina 12 di 24 allegazione preclude l'operatività dell'art.115 c.p.c. e lo stesso esercizio del diritto di difesa, come peraltro eccepito tempestivamente da nel giudizio di primo grado. Parte_1
Nella fattispecie in esame, vertendosi poi in tema di nullità del contratto per violazione di norme imperative, trova applicazione l'ulteriore principio giurisprudenziale secondo cui siffatta ipotesi di nullità è “oggetto di un'eccezione in senso lato, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo, a condizione che i relativi presupposti di fatto, anche se non interessati da specifica deduzione della parte interessata, siano stati acquisiti al giudizio di merito nel rispetto delle preclusioni assertive e istruttorie, ferma restando l'impossibilità di ammettere nuove prove funzionali alla dimostrazione degli stessi”
(Cass.Sez. 3 - , Ordinanza n. 4867 del 23/02/2024;Cass.Sez. 3 - , Ordinanza n. 22102 del 31/7/2025).
“I fatti integratori di eccezioni in senso lato possono eventualmente emergere, in base al c.d. principio di acquisizione processuale, pure dall'espletamento delle prove ammesse” (v. ex aliis Cass. n. 4175 del
19/02/2020; n. 3556 del 13/02/2020; n. 25273 del 10/11/2020).
Tale principio giurisprudenziale avrebbe imposto in primo grado ed impone in sede di appello di procedere all'esame dell'eccezione di nullità per violazione della norma imperativa di cui all'art.105 comma 2 D.Lgs.50/2016, anche d'ufficio, alla luce di tutte le acquisizioni processuali effettuate dalle parti e, dunque, anche del contratto di appalto (con i relativi allegati) stipulato con SN RE GA Cont S.p.a. da prodotto da quest'ultima con la memoria ex art.183 comma 6 n.3 Controparte_9
c.p.c., ossia nel rispetto delle preclusioni istruttorie funzionali a documentare i fatti integratori di eccezioni in senso lato.
La produzione dei due contratti di subappalto (doc.1 e di appalto (fasc. Pt_1 Controparte_1 memoria ex art.183 comma 6 n.3 cpc) consente infatti la comparazione degli importi dei lavori complessivi e di quelli subappaltati ad necessaria al fine di valutare l'eventuale superamento Pt_1 del divieto imperativo (anche a volerlo ritenere legittimo ed ancora esistente nonostante la contrarietà alla normativa europea già all'epoca dei fatti) e la conseguente nullità del contratto ai sensi degli artt.1418 e 1419 c.c..
Orbene, dal raffronto tra l'art.15 del contratto di subappalto (doc.1 appellante) e il prezziario depositato da (documento denominato “Prezzario C.7000000374”, cartella “contrattualistica Controparte_1
Geco-SN seconda parte”, doc. 1 allegato alla terza memoria di in primo grado) relativo CP_1 all'appalto principale stipulato da quest'ultima con SN RE GA S.p.a. si evince che l'importo complessivo, dato dalla somma di tutti i prezzi ivi indicati e riferiti alla quantità di beni o lavori pari ad uno o a valori superiori all'unità, ammonta ad euro 2.011.000 (utilizzando solo le voci che non necessitano di ulteriori calcoli) il cui 30% è € 603.300,00.
pagina 13 di 24 Anche a voler computare i lavori supplementari svolti da ed oggetto del presente giudizio Pt_1 nella determinazione dell'importo del subappalto (circostanza non pacifica), quest'ultimo risulterebbe pari ad euro 510.013,88 (cfr. SAL 5 allegato alla mail del 6.10.2017 sub doc.23 , di tal che è Pt_1 documentale che il subappalto non supera “la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, come testualmente richiesto dall'art 105 comma 2
D.Lgs.50/2016, quantificata in euro 603.300,00 sulla base degli stessi documenti prodotti da
[...]
Controparte_1
Del resto, risulta per tabulas che il subappalto affidato ad sia stato autorizzato dalla Parte_1 stazione appaltante come desumibile dal verbale della riunione del 26.07.2017 firmato dai rappresentanti di SN (stazione appaltante), (progettista) e non disconosciuto da CP_4 CP_1 CP_1 che a pag. 6 attesta che “tutti i subappalti risultano autorizzati” (doc.17) e confermato a pag. 6 del successivo verbale del 02.08.2017 (doc. 19) ed, in mancanza di prova contraria, tale autorizzazione necessariamente deve ritenersi avvenuta in conformità al disposto dell'art.

4.6 delle condizioni generali
SN RE GA del contratto n.7000000374 del 12.4.2016 concernente l'appalto principale e richiamato espressamente dal contratto di subappalto, secondo cui “il valore del subappalto non può eccedere il trenta per cento dei lavori relativi alla categoria prevalente” (documenti contrattuali memoria ex art.183 comma 6 n.3 cpc fasc.Ge.Co).
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, la Corte, accogliendo il primo motivo di appello e riformando la sentenza impugnata sul punto, ritiene infondata l'eccezione di nullità dedotta da
[...]
Controparte_1

9. Il rigetto dell'eccezione di nullità consente di passare all'esame del merito della controversia, oggetto non solo dell'appello principale ma anche di quello incidentale condizionato proposto da
Controparte_1
La pretesa creditoria di ha ad oggetto il corrispettivo per i lavori supplementari effettuati a Pt_1 seguito della variazione progettuale ed esecutiva rispetto all'oggetto previsto originariamente nel contratto di subappalto dell'8.5.2017, quantificato in euro 107.094,51 e richiesto fin dal 6.10.2017
(doc. n. 5 relativo al SAL n.5, mail del 6.10.2017 relazione tecnica di pari data fasc. primo grado parte attrice). non contesta la sussistenza di tale variazione progettuale ed esecutiva in corso Controparte_1
d'opera, ma eccepisce: a) l'assenza di una specifica autorizzazione ad effettuare modifiche che comportassero l'aumento del corrispettivo;
b) l'imputabilità di tali varianti in corso d'opera ad
“evidenti errori di valutazione dell'impresa attrice”; c) la violazione delle clausole contrattuali in materia di fatturazione e pagamento di tali esborsi, in quanto non autorizzati da d) la CP_4
pagina 14 di 24 determinazione del prezzo dell'opera a corpo e non a misura con conseguente inesigibilità di compensi ulteriori rispetto a quelli già corrisposti fino al 31.8.2017 anche ai sensi degli artt.5,14, 15 e 17 del subappalto.
La variante in corso d'opera in materia di appalti pubblici è disciplinata dall'art.106 D.Lgs.50/2016, applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis e in virtù dell'espresso richiamo operato dall'art.1 del contratto di subappalto per cui è causa.
Tale norma stabilisce che i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, tra l'altro, nei casi seguenti: “1 comma: lett.a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi.
Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per
l'eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà”; (…) 1 comma lett. c) “ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore.
In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso
d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto” (…) 7 comma. “Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice”.
Il capitolato generale (allegato alla memoria ex art.183 comma 6 n.3 c.p.c. fasc. CP_14 [...]
, applicabile al rapporto contrattuale tra e in virtù del richiamo CP_1 Pt_1 Controparte_1 contenuto nell'art.7 del subappalto, autorizzava le modifiche al progetto originario agli artt.30 e 47
(clausole chiare, precise e inequivocabili, ai sensi dell'art.106 D.Lgs.50/2016), secondo cui
“l'appaltatore (nel caso di specie, il subappaltatore) non può per nessun motivo introdurre di sua iniziativa variazioni all'opera assunta con il contratto. Non vengono pertanto riconosciute pagina 15 di 24 all'appaltatore opere eseguite a suo arbitrio e non corrispondenti alle prescrizioni contrattuali, se non espressamente e formalmente accettate dal Committente. (…). L'appaltatore è tenuto, in ogni caso, ad eseguire i lavori secondo le prescrizioni ricevute e avrà diritto al solo pagamento dei lavori effettivamente e correttamente eseguiti, alle stesse condizioni contrattuali” (…). Il committente esaminerà e prenderà in considerazione esclusivamente i compensi formalmente richiesti e idoneamente documentati (…). In caso di mancato accordo sui compensi per gli oneri derivanti dalle variazioni richieste: l'appaltatore non può abbandonare il cantiere e deve completare i lavori secondo le prescrizioni del Committente;
la contabilizzazione dei lavori eseguiti avverrà secondo i prezzi contrattualmente individuati dal Committente e l'esame delle maggiori richieste verrà rimandato al termine dei lavori” ed, in assenza di previsioni di prezzo, si può applicare la speciale procedura di formazione di nuovi prezzi prevista dall'art.47.
La variazione all'opera era dunque espressamente consentita alle condizioni legislative e contrattuali sopra indicate.
Occorre dunque verificare se abbia operato in conformità a tale disciplina. Parte_1
Orbene, risulta per tabulas che:
- in data 8.5.2017, stipulava con il contratto di subappalto n. Controparte_1 Pt_1
0112B/2016 avente ad oggetto “i lavori civili di esecuzione di opere trenchless: raise borer” e di
“esecuzione di gallerie con tecnica tradizionale”, nell'ambito di un intervento nel territorio comunale di Serramazzoni, sul metanodotto per , nell'interesse della committente SN Per_3
RE GA S.p.a. (docc.nn.1-2);
- nella fase di perforazione del foro pilota del pozzo si verificava un collassamento del terreno alla profondità di circa ventisei metri;

- nel corso di una riunione tenutasi a Serramazzoni il 26/7/2017, alla presenza della committente Cont SN RE GA Costruzioni, della progettista e direttrice dei lavori e di CP_4
[...]
veniva illustrata la proposta di di traslare all'indietro l'asse del Controparte_9 Parte_1 pozzo, retrocedendo di sei metri la posizione della macchina perforatrice;
questa soluzione consentiva di guadagnare una maggior copertura rispetto al tracciato del foro obliquo del progetto originario e comportava la realizzazione di un nuovo ancoraggio dell'impianto di perforazione al terreno di forma identica a quella creata in precedenza con il conseguente allungamento di sei metri della galleria alla base della perforazione;
nell'occasione veniva peraltro evidenziato che la traslazione del foro pilota non garantiva in assoluto dal rischio che il nuovo scavo intercettasse altre zone instabili o di faglia (doc.17 fasc. ; Pt_1
pagina 16 di 24 - tutti i presenti, in tale sede, si riservavano di sottoporre la proposta al progettista “che ne confermerà la fattibilità, confermando altresì se la soluzione proposta è la più idonea in termini di tempi e costi o se esistono alternative migliorative in vista degli inserimenti sotto gas già previsti per il 28 settembre 2017” (pag.5 doc.17 fasc. ; Pt_1
- ed invero, nella mail del 26/7/2017 rappresentava alla subappaltante che tali Parte_1 lavori aggiuntivi avrebbero comportato nuovi costi per fermo macchina, nuovo riposizionamento dell'impianto e maggiore lunghezza della galleria (doc.3 fasc. , Pt_1 ribadendolo nel sollecito trasmesso dall'appellante all'appellata in data 31/7/2017 (doc.14 fasc. ; Pt_1
- nella riunione del 2/8/2017, sempre alla presenza di Ge.Co. Condutture Srl, SN RE GA e la subappaltante presentava “il programma lavori a finire, comprensivo CP_4 CP_1 delle opere civili e meccaniche relative al tratto pozzo-galleria”; tutti i presenti autorizzavano la proposta di di arretrare la macchina di sei metri, “ a seguito del cedimento delle pareti Pt_1 del pozzo a circa 27 metri di profondità” e con l'obiettivo di eseguire un nuovo foro pilota in uno strato di terreno “probabilmente più solido e consistente”, nonché di allungare la galleria di ulteriori sei metri;
essi davano altresì atto che “il progettista, visionati i luoghi e i lavori, ne ha confermato la fattibilità utilizzando per l'urgenza le nuove centine proposte da , non Pt_1 ritenendo idonee le soluzioni alternative a quella indicata dalla subappaltatrice (pozzo completamente verticale con conseguente allungamento importante della galleria o esecuzione del foro con altra tecnica), in quanto i tempi a disposizione per la consegna del lavoro non sarebbero stati sufficienti;
infine, autorizzavano il completamento del foro pilota e l'alesaggio del pozzo suborizzontale (doc.19 fasc. ; Pt_1
- la soluzione adottata di comune accordo veniva preceduta dal riempimento del primo foro pilota con malta cementizia, operazione che confermava la natura instabile della zona d'allocazione originaria, avendo comportato l'impiego di 5,60 metri cubi di materiale rispetto ai tre metri cubi risultanti dal calcolo teorico della necessità;
- la nuova perforazione iniziava l'1/8/2017, pervenendo in soli tre giorni alla profondità di centoventi metri prevista dal progetto;
a tale quota però non si realizzava l'incontro del foro pilota con la galleria di base preventivamente scavata ed il rilievo di verifica eseguito con la particolare strumentazione Gyro Survey da una società austriaca specializzata in materia consentiva di constare il reale andamento piano-altimetrico del foro, che, ancora a causa della natura instabile del terreno interessato, aveva subito una duplice deviazione, verso il basso di circa otto metri e lateralmente d'un metro e venti centimetri in direzione est (doc.n.4); pagina 17 di 24 - il nuovo problema, per evitare una terza perforazione che alla luce dei precedenti avrebbe ragionevolmente portato ad analogo risultato, era risolto con l'accordo di proseguire lo scavo della galleria fino al punto d'intercetto del foro ribassato, soluzione che invero consentiva di portare a compimento l'intervento subappaltato il 30/8/2017;
- anche tale lavoro supplementare veniva approvato dalla subappaltante, come desumibile dalla mail del 21 agosto 2017 inviata da Ge.Co. Condutture Srl alla committente, alla progettista nonché ad ove si dava atto delle predette variazioni al progetto ed, in CP_4 Pt_1 particolare, della realizzazione dei lavori della galleria sino alla trentaseiesima centina (mentre da progetto erano ventisei) con circa 35 metri già scavati e con l'obiettivo di proseguire nello scavo fino al ritrovamento del foro (mail del 21.8.2017 sub doc.22 fasc. ; CP_1 Pt_1
- la stessa Ge.Co. Condutture, del resto, aveva commissionato allo studio un Controparte_6 progetto relativo al proseguimento dello scavo della galleria, resosi necessario per intercettare alla base il nuovo tragitto del pozzo (cfr. relazione studio del 28.7.2017 sub Controparte_6 doc.21 fasc. e sezione del modello geotecnico dello stesso studio che evidenzia Pt_1 graficamente il prolungamento della galleria sub doc.25);
- analogamente, la progettista e direttrice dei lavori, nella missiva protocollata CP_4
35/2017 del 2/8/2017 disponeva che, conformemente alla proposta della subappaltatrice, le attività di perforazione e alesaggio venissero organizzate in doppio turno e senza interruzioni,
“onde evitare assestamenti e cedimenti che potessero portare alla chiusura parziale o totale del nuovo foro” (doc.20 prot.35/2017 . Controparte_15
Contrariamente a quanto eccepito anche in sede di appello da la proposta di Controparte_1 variazione progettuale ed esecutiva formulata da in corso d'opera – peraltro per motivi Parte_1 oggettivi e non in modo arbitrario – è stata espressamente e formalmente accettata non solo dalla subappaltante Ge.Co. Condutture che fin dal 26.7.2017 aveva anche commissionato uno studio progettuale ed esecutivo sul punto, ma anche dalla committente SN RE GA e dalla direttrice dei lavori nelle due riunioni del 26.7.2017 e del 2.8.2017, all'esito dell'approfondimento CP_4 richiesto al progettista di fiducia. La stessa peraltro, con la missiva protocollata del CP_4
2/08/2017 ne disponeva l'esecuzione senza interruzioni “imponendo” il doppio turno di lavoro e
Ge.Co. Condutture S.r.l. con la comunicazione del 21.8.2017 informava la committente dello stato di avanzamento dei lavori e dell'esecuzione della variante secondo i nuovi accordi raggiunti in corso d'opera.
Risulta altresì documentale, a dispetto di quanto eccepito da Ge.Co. Condutture S.r.l., che la variante in corso d'opera non era imputabile ad errori di nella scelta dei materiali o delle attrezzature Parte_1
pagina 18 di 24 o nell'esecuzione del lavoro, ma alla natura instabile del terreno attraversato: nella riunione del
26.7.2017 la committente, la progettista e la subappaltante Ge.Co. Condutture S.r.l. davano atto che la
“videoispezione effettuata per individuarne le cause accertava che l'occlusione era dovuta alla natura instabile del terreno attraversato, assimilabile al detrito di versante, oltre che alla presenza di radici” e che la difficoltà di avanzamento del lavoro subappaltato era dovuta “al distacco dalle pareti di materiale roccioso poco consistente”; analogamente, nella riunione del 2/8/2017, Ge.Co. Condutture
Srl, SN RE GA e davano atto che la proposta di di arretrare la macchina di CP_4 Pt_1 sei metri si rendeva necessaria “ a seguito del cedimento delle pareti del pozzo a circa 27 metri di profondità” e con l'obiettivo di eseguire un nuovo foro pilota in uno strato di terreno “probabilmente più solido e consistente”; ed ancora, la progettista e direttrice dei lavori, nella missiva CP_4 protocollata 35/2017 del 2/8/2017 confermava l'ascrivibilità della variazione del progetto “alla presenza di strati rocciosi misti e fratturati” e alla necessità di lavorare in uno “più compatto ed omogeneo”.
Del resto, è pacifico e documentale che sin dalla fase iniziale della trattativa contrattuale, Pt_1 aveva evidenziato che la tecnica di perforazione RA Borer, di cui veniva richiesto l'impiego per lo scavo del pozzo, era utilizzabile esclusivamente nelle formazioni rocciose stabili e autoportanti, come si evince dall' offerta del subappaltatore n. 2015/49 ag3 del 19.04.2017 (allegato A del Pt_2 contratto di subappalto doc. n. 2, pp. 1 e 2 fasc. primo grado parte attrice), nella quale si legge testualmente che “la metodologia RA NG può essere applicata solamente laddove gli strati interessati dalla perforazione siano composti da roccia geomeccanicamente stabile, presentino cioè caratteristiche di autoportanza. Qualora vi siano, soprattutto negli strati superficiali, zone in cui la roccia non presenti tali caratteristiche la committente dovrà preventivamente provvedere alla rimozione di detti strati e al successivo riempimento con calcestruzzo o in alternativa a processi di consolidamento che consentano il successivo impiego del metodo RA NG”.
Tale proposta contrattuale, oltre ad essere allegata e integralmente recepita nel contratto di subappalto
(cfr. art.5 ultimo comma), veniva espressamente ribadita all'art.6 che, tra gli oneri dell'appaltatore
(subappaltante) prevedeva proprio “la realizzazione del basamento in Controparte_1 calcestruzzo per ancoraggio della secondo i disegni che saranno forniti, Parte_3 comunque fondati su roccia assolutamente stabile o resa tale” (doc.1 fasc. . Pt_1
E' dunque evidente che la subappaltatrice aveva rappresentato, fin dal momento della proposta contrattuale, che l'esecuzione del lavoro subappaltato a regola d'arte e nel rispetto della scadenza prevista per il 31.8.2017 era condizionata alla presenza di roccia geomeccanicamente stabile e che l'appaltatore (subappaltante) aveva assunto l'onere di garantire tali caratteristiche. pagina 19 di 24 A prescindere dall'accertamento della natura prevedibile o imprevedibile di tale circostanza per entrambe le parti, è documentale che proprio l'assenza di tale condizione alla profondità di ventisette metri dalla superficie, peraltro accertata nel pieno contraddittorio tra le parti, in modo oggettivo e avvalendosi dei progettisti di fiducia, aveva reso necessaria le due successive modifiche al progetto proposte da che di fatto avevano poi consentito la realizzazione dell'opera a regola Parte_1
d'arte e nel termine di scadenza originariamente pattuito.
Avendo dunque il subappaltatore eseguito effettivamente e correttamente i lavori secondo le prescrizioni ricevute, ha conseguentemente diritto, in virtù del combinato disposto degli artt.1 e 7 del contratto di subappalto e degli artt. 30 Capitolato Generale SN 2013 e 106 comma 1 lett.a)
D.Lgs.50/2016, al pagamento dei lavori supplementari “alle stesse condizioni contrattuali”.
Proprio la qualificazione della pretesa creditoria quale compenso per i lavori eseguiti in “variazione dell'opera” ai sensi della normativa legislativa e contrattuale sopra richiamata conduce al rigetto della terza eccezione dedotta dall'appellata secondo la quale avrebbe violato le clausole Parte_1 contrattuali in materia di fatturazione e pagamento di tali esborsi.
Ove tale contestazione volesse qualificarsi come eccezione di decadenza del subappaltatore dalla possibilità di formulare le riserve ai sensi dell'art.44 capitolato generale SN 2013, essa deve considerarsi inammissibile e tardiva, in quanto, trattandosi di eccezione in senso stretto, non rilevabile d'ufficio dal giudice, avrebbe dovuto essere formulata nella comparsa di costituzione e risposta in primo grado e non nella memoria ex art.183 comma 6 n.1 c.p.c. (cfr. sul punto, Cass.n.281/2017).
Ma anche a prescindere dalla qualificazione di tale eccezione nel senso sopra indicato ed invero mai specificamente esplicitato dall'appellata, la Corte osserva che è inconferente il richiamo all'art.

4.8 delle condizioni generali contratto n.7000000374 del 12.4.2016, che afferisce esclusivamente ai rapporti tra appaltatore e gestore del contratto in caso di autorizzazione al subappalto e non a quelli intercorrenti tra subappaltatore e subappaltante;
che la clausola contrattuale di cui all'art.17 del subappalto relativa ai pagamenti - che assume essere stata disattesa e violata da - era Controparte_1 Parte_1 subordinata alla preventiva fatturazione disciplinata dall'art.16 secondo cui “la fatturazione dei lavori eseguiti dovrà essere effettuata sulla base di stati di avanzamento lavori mensili concordati e controfirmati in cantiere tra le parti”, ossia nel contraddittorio tra e e Pt_1 Controparte_1 non con SN RE GA o con , come al contrario asserito dall'appellata; che infine il CP_4 pagamento del compenso per lavori effettuati in forza di una variante in corso d'opera trova la sua disciplina specifica non negli artt.16 e 17 del subappalto, ma nell'art.30 del capitolato generale SN e nell'art.7 del contratto di subappalto, che subordina il versamento del corrispettivo alla corretta esecuzione a regola d'arte ed entro la scadenza dell'opera, alla formale richiesta corredata da idonea pagina 20 di 24 documentazione e, in caso di mancato accordo sui compensi, fermo restando l'obbligo dell'appaltatore
(subappaltatore) di non abbandonare il cantiere e completare i lavori secondo le prescrizioni ricevute dal committente, alla contabilizzazione dei lavori eseguiti secondo i prezzi contrattualmente individuati dal Committente (subcommittente), esaminando le maggiori richieste al termine dei lavori.
Nel caso di specie, risulta per tabulas che abbia richiesto il maggior compenso in Parte_1 conseguenza dell'incremento degli esborsi fin dalla proposta di variazione dell'opera effettuata con mail del 26.7.2017 destinata all'appellata (doc.3 fasc. e con il sollecito del 31.7.2017 (doc.14), Pt_1 ribadendolo e quantificandolo esattamente al termine dei lavori con il SAL n.5 del 6.10.2017, corredato dalla relazione tecnica e dalla documentazione giustificativa dell'esborso (doc.5).
Del resto, nel verbale di riunione del 26.7.2017, la stessa appaltatrice – subappaltante, unitamente alla committente e alla progettista , si riservavano di approvare la proposta di variazione dell'opera CP_4 formulata da dopo averla esaminata con il progettista anche sotto il profilo dei costi e non Pt_1 solo dell'adeguatezza tecnica e dei tempi di consegna e nel verbale di riunione del 2.8.2017 la autorizzavano in toto.
La determinazione del corrispettivo, trattandosi di variante che non alterava la natura del contratto di appalto, ma prevedeva esclusivamente lavori aggiuntivi per raggiungere l'obiettivo contrattualmente statuito, veniva poi effettuata dall'appellante – in conformità alle norme sopra richiamate – secondo i prezzi contrattualmente previsti all'art.15 del subappalto, non essendo necessario applicare la speciale procedura di revisione del prezzo ai sensi dell'art.47.
Alla luce di tali risultanze documentali, la Corte ritiene che la pretesa creditoria sia stata formalmente richiesta da e corredata da idonea documentazione. Parte_1
In senso contrario, non può dedursi che nella premessa contrattuale del subappalto le parti avevano concordato il principio di invariabilità dei prezzi e che all'art.14.2 il subappaltatore dichiarava di “aver preso visione dei luoghi ove verranno eseguiti i lavori e di essere a conoscenza di tutte le condizioni di fatto e luogo, per cui non potrà avanzare alcun reclamo o pretesa in conseguenza di difficoltà o ostacoli che potrà incontrare nell'esecuzione delle lavorazioni affidate”.
La prima clausola si riferisce infatti al rischio economico assunto dal subappaltatore rispetto all'”attuale situazione di mercato e congiunturale” e dunque ad eventuali aumenti dei prezzi dei materiali, attrezzature e manodopera, il cui rischio economico era posto a carico di Parte_1
La seconda concerne espressamente “difficoltà o ostacoli” e dunque una fattispecie assai diversa dalla variazione progettuale ed esecutiva rispetto al progetto originario, disciplinata specificamente dall'art.30 capitolato generale SN 2013 e dall'art.7 del subappalto.
pagina 21 di 24 In ogni caso, in assenza di specificazione alcuna della categoria di lavori alla quale si riferiscano dette proposizioni contrattuali, da esse non è possibile ínferire con certezza la volontà delle parti di escludere i compensi aggiuntivi per i maggiori lavori eseguiti dall'impresa e per l'intera, notevole, entità delle opere in concreto realizzate (in questo senso cfr.Cass. Sez.1 n. 22268 del 25/09/2017).
Infine, la semplice lettura degli artt.4 e 15 del subappalto consente di escludere che il prezzo dell'opera subappaltata fosse previsto integralmente “a corpo”, risultando per tabulas – a differenza di quanto eccepito dall'appellata - che tale modalità era prevista solo per la “messa a disposizione delle attrezzature previste, compresi i trasporti andata e ritorno da e per il vostro piazzale di cantiere, compresa la fornitura dei gruppi elettrogeni, motocompressori, pompe di circolazione, per tutta la durata dei lavori” sia di RA NG (a corpo per euro 33.300,00) sia di scavo della galleria (a corpo euro 26.800,00) nonché per “la mobilitazione del personale, preparazioni, installazioni e gestioni dei cantieri comprensivi di tutti i montaggi, posizionamenti, collegamenti delle varie attrezzature, assistenza ai trasporti interni, smontaggi, recuperi e ripiegamento sia per le attività di scavo pozzi che di scavo galleria” per la postazione di RA OR (a corpo euro 9.500) e per la postazione scavo galleria (a corpo euro 15.000).
Per tutte le ulteriori opere l'art.4 del subappalto indicava espressamente che la determinazione del corrispettivo “delle lavorazioni specialistiche di esecuzione opere trenchless (raise borer) ed esecuzione di galleria” doveva essere effettuata “sulla base dei prezzi unitari elencati al successivo art.15”.
Sotto tale profilo – anch'esso contestato da Ge.Co. Condotte S.r.l.– la relazione tecnica del 6.10.2017 allegata al SAL n.5 di pari data (doc.5), comparata con le modifiche al progetto autorizzate nelle ContCo riunioni del 26.7.2017 e del 2.8.2017 e con le comunicazioni del 21.8.2017 e del CP_4
2.8.2017, evidenzia che:
- l'esecuzione del secondo foro pilota per 40 metri, indietreggiando di sei metri rispetto al progetto originario, ammontava ad euro 12.260,80 (euro 316 al metro previsto contrattualmente, decurtato come da accordi contrattuali per lo sconto del 3 % a 306,52 euro al metro x 40 metri);
- lo scavo della galleria di sezione pari a 9,20 metri quadrati, da progetto previsto per 26 metri e di fatto realizzato per 42 metri, come autorizzato (cfr.doc.19 e 22) ammontava per la differenza progettuale ed esecutiva di 16 metri ad euro 35.267,65 (247 euro al metro cubo, ridotto contrattualmente per lo sconto concordato al 3 %, a 239,59 euro al metro cubo x 16 metri x 9,20 mq);
- le 16 centine metalliche aggiunte al progetto originario, ritenute congrue come proposte da Pt_1 dal progettista (cfr. riunione del 2.8.2017 sub doc.19), avevano un costo complessivo pari ad euro
18.690,40 (3,95 euro al Kg ridotte contrattualmente ad euro 3,83 euro x 16 centine x 305 kg ciascuna);
pagina 22 di 24 - la rete elettrosaldata aggiunta al progetto originario, anch'essa ritenuta congrua dal progettista e autorizzata (doc.17,19, 22), costava 9.622,26 euro (euro 4,25 al kg, ridotto contrattualmente ad euro
4,12 al kg x 2335,50);
- lo spritzbeton aggiunto e autorizzato costava euro 20.641,60 (euro 280 al metro cubo, ridotto contrattualmente ad euro 271,60 x 76 mc);
- la posa in opera di calcestruzzo per platea all'imbocco della galleria, per i 16 metri di scavo della galleria variati rispetto al progetto originario, ammontava ad euro 1.396,80 (euro 90 al mc ridotto ad euro 87,30 x 16 mc).
Parimenti dovuta è la voce di credito di euro 9215,00 per la seconda installazione del RA NG richiesta da pur se determinata contrattualmente “a corpo”, atteso che la Corte di Parte_1
Cassazione sul punto ha chiarito che, anche “in tema di appalto di opere pubbliche a corpo, il prezzo non è immodificabile in assoluto, in specie quando dalle modifiche successive ai disegni esecutivi e alle specifiche tecniche fornite dalla stazione appaltante derivi un'evidente modifica all'oggetto del contratto, per la necessaria realizzazione di opere e lavori differenti rispetto a quelle individuate al momento della fissazione del prezzo, poiché in tal caso si determina l'effettivo superamento del rischio assunto con l'offerta a corpo, oltre l'alea normale, con diritto al compenso per gli ulteriori lavori svolti”
(…). “Pur essendo il prezzo «a corpo» fisso e invariabile, in quanto riferito all'opera globalmente considerata, l'appaltatore ha diritto ad un compenso ulteriore per i lavori aggiuntivi eseguiti su richiesta del committente o per effetto di varianti” (Cass. 07/06/2012, n. 9246; Cass. Sez. 1 -
, Ordinanza n. 22268 del 25/09/2017 (Rv. 645515 - 01), come verificatosi nel caso di specie ove la seconda installazione del RA OR si è resa necessaria a seguito della variante progettuale ed esecutiva in corso d'opera e dell'indietreggiamento dello scavo di sei metri rispetto all'oggetto originario del contratto.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, accogliendo integralmente l'appello principale e rigettando quello incidentale condizionato, la Corte ritiene accertato e dichiara che Parte_1 ha diritto al pagamento del corrispettivo per l'opera eseguita in variante ai sensi
[...] dell'art.106 D.lgs.50/2016, dell'art.30 Capitolato generale SN 2013 e dell'art.7 del contratto di subappalto, quantificata in euro 107.094,51 oltre interessi legali dalla data della costituzione in mora al saldo effettivo.
10. In applicazione del principio di soccombenza ex art.91 c.p.c. e dell'esito complessivo della lite che ha condotto all'accoglimento integrale della domanda di l'appellata deve essere Parte_1 condannata alla rifusione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio nei confronti dell'appellante.


P.Q.M.

pagina 23 di 24 La Corte di Appello di Bologna, definitivamente pronunciando, in riforma della sentenza n. 56/2022 del Tribunale di Modena del 21.1.2022, accerta e dichiara che ha diritto al pagamento del corrispettivo di Parte_1 Parte_1 euro 107.094,51 oltre interessi legali dalla data della costituzione in mora al saldo effettivo;
per l'effetto, condanna al pagamento a favore di Controparte_1 Parte_1 della somma di euro 107.094,51 oltre interessi legali dalla data della costituzione in mora al saldo
[...] effettivo;
condanna a rimborsare a favore di le spese Controparte_1 Parte_1 di lite di entrambi i gradi, che liquida, quanto al primo grado, in € 786,00 per esborsi ed euro 15.444,50 per compensi di avvocato, oltre 15% spese generali, IVA e CPA, e, quanto al secondo grado, in €
1.165,50 per esborsi ed euro 9.991,00 per compensi di avvocato, oltre 15% spese generali, IVA e CPA.
Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte d'Appello, il
23.9.2025.
Il Consigliere estensore Il Presidente dott.ssa Carmela Italiano dott.ssa Manuela Velotti
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