REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
SEZIONE LAVORO composta dai Magistrati:
- dott. Gennaro Iacone Presidente
- dott.ssa Carmen Lombardi Giudice
- dott.ssa Milena Cortigiano Giudice relatore riunita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello alla pubblica udienza del
24.9.2024 la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 1987/2023 R.G.
TRA
, in Parte_1
persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.to Felice Riccardi
Appellante
E
, c.f. , rappresentata e difesa dall' avv. Ciro Renino Controparte_1 C.F._1
Appellata
IN FATTO E IN DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale di Napoli, depositato in data 5.7.2022, Controparte_1
premesso di essere stata inizialmente inquadrata come infermiera professionale e, successivamente, come coadiutore amministrativo senior a causa del suo precario stato di salute, esponeva di aver ottenuto congedo ex art. 42 comma 5 del D. lgs. 151/01, da ultimo per il periodo dal 1.03.2022 al
30.06.2022, per garantire assistenza al padre. Tanto premesso, lamentava che il 28.04.2022 la convenuta , datrice di lavoro, aveva adottato nei suoi confronti un Controparte_2
provvedimento di sospensione temporanea a causa della sua inottemperanza all'obbligo vaccinale, pur non essendo ella fisicamente presente sul luogo di lavoro in quanto già in congedo ex art. 42 comma 5 del Dlgs. 151/01.
Tanto esposto, rassegnava al giudice adito le seguenti conclusioni: 1) annullare o comunque dichiarare inefficaci i provvedimenti impugnati con cui era stata disposta la sua sospensione dal servizio;
2) in via subordinata, che fosse sospeso il giudizio e che fossero trasmessi gli atti alla
Corte Costituzionale affinché fosse sancita l'incostituzionalità delle norme che prevedono l'obbligo vaccinale e che fossero pertanto annullati i provvedimenti impugnati;
3)in via ulteriormente gradata, che fosse sospeso il giudizio e che fossero trasmessi gli atti alla Corte Costituzionale affinché fosse sancita l'incostituzionalità delle norme che prevedono in caso di sospensione della lavoratrice, ai sensi del DL 44 del 2021, che nessun emolumento venga riconosciuto al lavoratore e che quindi fosse la controparte condannata a versare alla ricorrente, il 50% dello stipendio tabellare di sua spettanza e la retribuzione individuale di anzianità a far data dal giorno del provvedimento di sospensione impugnato, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, maturati e maturandi come per legge;
con vittoria di spese.
Si costituiva in giudizio la convenuta e, dedotta la legittimità del provvedimento di sospensione alla luce della normativa vigente in materia all'epoca dei fatti, concludeva per il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Con sentenza n. 4455/2023, il Tribunale, in accoglimento del ricorso, dichiarava “improduttivo di effetti nei confronti della ricorrente il provvedimento n. 8979/22 del 28.4.2022 di parte resistente”
e compensa tra le parti le spese di lite del grado.
Incontestati i dati di fatto concernenti il congedo ex art. 42 comma 5 del Dlgs. 151/01, per garantire assistenza al padre, fruito dalla ininterrottamente sin dall'8.11.2021 e fino al 30.6.2022 CP_1
(da ultimo con decorrenza 1.3.2022, come da autorizzazione del 22.2.2022) e, dunque, nello stesso periodo in cui era intervenuto il provvedimento di sospensione temporanea a causa della inottemperanza della ricorrente all'obbligo vaccinale, nonché il mancato assolvimento all'obbligo in questione, il Tribunale, ricostruita la normativa vigente, reputava che la ricorrente non fosse destinataria dell'obbligo vaccinale fino al rientro in servizio.
Invero, “poiché l'obbligo vaccinale era finalizzato a prevenire il contagio sul luogo di lavoro, laddove la ricorrente, come detto, si trovava in aspettativa retribuita, non si reputa che il provvedimento di sospensione temporanea dal servizio sia intervenuto nel momento in cui l'assenza dal lavoro dell'istante fosse e potesse ritenersi ingiustificata;
non essendo richiesto svolgimento di prestazione lavorativa, la ricorrente non poteva reputarsi destinataria dell'obbligo vaccinale fino al rientro in servizio” (cfr. sentenza impugnata).
Avverso la pronuncia proponeva appello, con ricorso a questa Corte depositato in data 2.8.2023,
l' e ne invocava la riforma con rigetto delle domande avanzate in Controparte_3 primo grado dalle CP_1
Costituitasi tardivamente l'appellata, all'udienza del 24.9.2024, la causa veniva decisa come da dispositivo in atti.
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2. L'appello è infondato e va rigettato per le motivazioni che si vanno ad illustrare.
Con un unico articolato motivo di censura parte appellante lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 4 ter D.L. n. 44/2021 convertito in L. n.76/2021 come novellato dal D.L. 172/2021 e dall'art. 8 del D.L. n.24/2022 in combinato disposto con l'art. 42 comma 5 del D.lgs. n. 151/2001.
Il giudice di prime avrebbe erroneamente interpretato la predetta normativa sull'obbligo vaccinale, individuando nella fruizione del congedo straordinario ex art. 42 D.lgs 151/01 una ipotesi di esclusione dell'obbligo vaccinale, sebbene tale ipotesi non fosse stata disciplinata dal legislatore, atteso che le uniche ipotesi previste di esclusione dell'obbligo vaccinale erano rappresentate dai casi di esonero per motivi di salute di cui al comma 2 dell'art. 4 del DL 44/2021. Secondo
l'appellante l'adozione del provvedimento di sospensione dal servizio adottato dall'
[...]
costituiva l'effetto (obbligatorio ed automatico) predeterminato dal legislatore, Parte_1 conseguente al mancato adempimento all'obbligo vaccinale.

3. La censura non appare meritevole di accoglimento.
In punto di fatto, è opportuno ribadire che i periodi di assenza per congedo ex art. 42 comma 5 del
D. lgs. 151/2001 dell'odierna appellata non sono contestati e sono in ogni caso dimostrati dalla documentazione prodotta.
Non vi è pertanto alcuna contestazione sulla legittimità dell'assenza della nel periodo, da CP_1 ultimo, dall'1.3.2022 al 30.6.2022, periodo durante il quale la prestazione lavorativa della dipendente era di fatto sospesa.
Tanto premesso , va osservato che la normativa sull'obbligo vaccinale nulla dispone con riferimento al lavoratore che, al momento dell'entrata in vigore della legge o, comunque, al momento del procedimento di interpello vaccinale, si trovi assente dal lavoro perchè in congedo per malattia o, come nel caso in esame, ex art. 42, comma 5, del d. lgs. 151/2001.
A fronte della mancanza di una specifica disciplina sul punto si deve però tenere conto della ratio dell'obbligo vaccinale, che, come ritenuto dalla Corte Costituzionale nelle sentenze nn. 14, 15 e 16 del 2023, giustifica l'imposizione dell'obbligo e lo rende conforme agli artt. 3 e 32 Cost..
La finalità della normativa istitutiva dell'obbligo vaccinale, alla base dei provvedimento di sospensione adottato dall' , è infatti di impedire il contatto, nel contesto delle strutture CP_2 sanitarie, tra operatori non vaccinati, che come tali possono costituire un veicolo di diffusione del contagio, e i soggetti fragili normalmente ospitati in dette strutture, i quali, nel caso di malattia da
SARS-COV2, possono riportare conseguenze per la salute più gravi rispetto alla popolazione generale.
L'esigenza che costituisce la ratio della normativa sull'obbligo vaccinale non è, tuttavia, ravvisabile nell'ipotesi del lavoratore la cui prestazione lavorativa sia sospesa (per malattia, congedo, aspettativa o altro): in questi casi la mancata vaccinazione non costituisce un rischio per la salute e per le condizioni di sicurezza sul luogo di lavoro e non vi è pertanto la necessità di sospendere l'esecuzione del rapporto al fine di evitare la diffusione dei contagi, rischio di per sé escluso per il fatto che il lavoratore è già assente ad altro titolo.
Del resto, come osservato dalla Corte Costituzionale nelle sentenze citate, la temporanea sospensione per inadempimento dell'obbligo vaccinale non ha carattere sanzionatorio ma costituisce una misura funzionale al raggiungimento degli scopi di politica sanitaria di riduzione della circolazione del virus.
Il legislatore ha per questo scopo previsto una condizione di temporanea impossibilità della prestazione lavorativa non imputabile al datore di lavoro: poiché la vaccinazione costituiva un requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati, la mancata sottoposizione ad essa ha dato luogo a una sopravvenuta provvisoria impossibilità per il dipendente di svolgere attività lavorative comportanti il rischio di diffusione del contagio. “Di conseguenza, poiché la prestazione offerta dal lavoratore che non si è sottoposto all'obbligo vaccinale non è conforme al contratto, come integrato dalla legge, è certamente giustificato il rifiuto della stessa da parte del datore di lavoro e lo stato di quiescenza in cui entra l'intero rapporto è semplicemente un mezzo per la conservazione dell'equilibrio giuridico-economico del contratto” (Corte Cost., sent. n. 15 del 2023, punto 13.5).
In conformità con la descritta finalità dell'obbligo vaccinale, insussistente nel caso in esame, correttamente il giudice di primo grado ha dichiarato improduttivo di effetti nei confronti della il provvedimento di sospensione n. 8979/22 del 28.4.2022 adottato dall' CP_1 CP_2
L'appello va, pertanto, rigettato.

4. Quanto alle spese di lite del presente grado, la novità e la peculiarità della questione esaminata inducono a disporne la parziale compensazione tra le parti in ragione di un mezzo;
per il resto esse seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, con attribuzione al procuratore dichiaratosi antistatario.
Va, infine, dato atto della sussistenza per l'appellante del presupposto processuale di cui al primo periodo dell'art. 13, comma 1 quater, del D.P.R. n. 115/2002, come introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228/2012.

P.Q.M.

La Corte così decide: rigetta l'appello; compensa tra le parti in misura di un mezzo le spese di lite del presente grado e condanna parte appellante alla rifusione in favore dell'appellata della residua parte, che liquida in euro 1.100,00, oltre IVA, CPA e spese generali come per legge, con attribuzione.
Ai sensi dell'art.13, comma 1 quater, del DPR n. 115/2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della
Legge 24 dicembre 2012 n. 228, dà atto della sussistenza del presupposto processuale per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello principale a norma dell'art. 13 comma 1 bis cit..
Così deciso in Napoli, il 24.9.2024
L'Estensore Il Presidente dott.ssa Milena Cortigiano dott. Gennaro Iacone