Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. D'ISA Claudio - Presidente - del 04/02/2015
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - SENTENZA
Dott. BLAIOTTA Rocco M. - Consigliere - N. 238
Dott. DOVERE Salvatore - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MONTAGNI Andrea - Consigliere - N. 29027/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI MILANO;

nei confronti di:
MARKU GEZIM N. IL 04/10/1975;
inoltre:
MARKU GEZIM N. IL 04/10/1975;
avverso la sentenza n. 6698/2013 CORTE APPELLO di MILANO, del 28/01/2014;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 04/02/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SALVATORE DOVERE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. POLICASTRO Aldo che ha concluso per l'accoglimento del ricorso del P.G., con l'annullamento con rinvio;
rigetto del ricorso proposto dell'imputato;
udito, per l'imputato, l'avv. Brancato Gianfranco che ha concluso per il rigetto del ricorso del P.G. e l'accoglimento del proprio ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di Milano ha parzialmente riformato quella emessa dal Tribunale di Sondrio il 12 gennaio 2006 nei confronti di Marku Gezim, giudicato colpevole del reato di furto in abitazione. La riforma attiene alla pena inflitta dal primo giudice, che è stata ridotta ad anni tre di reclusione ed Euro 400 di multa, all'esito della diminuzione prevista per la celebrazione del rito abbreviato. Rito al quale l'imputato era stato ammesso dalla Corte distrettuale previa restituzione nel termine per proporre la richiesta del rito semplificato.

2. Avverso tale decisione ricorre il Procuratore generale presso la Corte di appello di Milano deducendo violazione di legge in relazione all'art. 175 c.p.p., comma 2 e art. 438 cod. proc. pen.. Il ricorrente si duole che la Corte distrettuale abbia accolto la richiesta preliminare dell'imputato, che già era stato restituito nei termini per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale emessa dal Tribunale di Sondrio, riconoscendogli la facoltà di chiedere la celebrazione del procedimento nelle forme del rito abbreviato. La tesi sostenuta dalla Corte distrettuale, secondo la quale la soluzione adottata si imporrebbe per effetto di un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 175 cod. proc. pen. e sarebbe in linea con quanto affermato dalla Corte
costituzionale con le sentenze numero 399 del 1998, numero 101 del 1993, numero 265 del 1995 e in un'occasione anche dalla Corte di cassazione (sentenza numero 358 del 2011) non tiene conto della circostanza che il rimedio della restituzione in termini previsto dall'art. 175 c.p.p., comma 2 è limitato all'esperimento del mezzo di impugnazione a favore del contumace inconsapevole, con tutti i limiti e le preclusioni connesse a questa nuova fase del giudizio;

tale rimedio ha carattere autonomo rispetto alla previsione generale di cui all'art. 175 c.p.p., comma 1. Ove si deduca nell'atto di appello e si accerti una nullità del giudizio di primo grado, la regressione del processo ai sensi dell'art. 604 c.p.p., comma 4 potrà consentire anche l'accesso ai riti alternativi;
ma ciò che non è consentito fare è estendere l'applicazione della restituzione in termini all'esercizio di facoltà ulteriori rispetto alla impugnazione. Il ricorrente cita a sostegno delle proprie affermazioni talune decisioni della Corte di cassazione.

3. Avverso la decisione ricorre per cassazione anche l'imputato a mezzo del difensore di fiducia, avv. Gianfranco Brancato e Fabrizio Cardinali.
Con un unico motivo si lamenta l'erronea applicazione dell'art. 99 cod. pen. e vizio motivazionale in quanto la Corte di appello, nel ritenere sussistente la recidiva contestata all'imputato, si è limitata all'apprezzamento dei precedenti penali gravanti sul medesimo, senza svolgere alcuna valutazione degli ulteriori elementi che rivelerebbero la maggiore pericolosità del reo rispetto alle anteriori condotte delittuose;
in tal modo si è disattesa la giurisprudenza di legittimità per la quale l'aggravante in questione non risponde all'esigenza di punire più severamente chi abbia commesso ulteriori reati rispetto a quello oggetto di giudizio, ma chi con il nuovo reato abbia dimostrato una maggiore capacità di delinquere che giustifichi l'aumento della pena.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso del P.G. è fondato, nei termini di seguito precisati. Ma in via preliminare va puntualizzato che la questione posta dal ricorrente non è in alcun modo incisa dalla sopravvenuta parziale abrogazione dell'art. 175 c.p.p., comma 2, nella parte in cui prevedeva il rimedio della restituzione nel termine per proporre impugnazione avverso le sentenze contumaciali, operata dalla legge n. 67 del 2014; quella disposizione, infatti, continua ad applicarsi, in mancanza di una specifica disciplina transitoria, nei confronti degli imputati che siano già stati dichiarati contumaci in virtù del pregresso regime normativo (Sez. 2, n. 23882 del 27/05/2014 - dep. 06/06/2014, Asan, Rv. 259634).

4.1. In punto di fatto risulta che l'imputato fece istanza al giudice dell'esecuzione di restituzione nei termini per impugnare la sentenza di primo grado;
l'istanza venne accolta. Con l'atto di appello, ribadito che l'istanza di restituzione era stata avanzata ai sensi dell'art. 175 c.p.p., comma 2, si chiedeva alla Corte di Appello, "in via preliminare" di ammettere l'imputato al rito abbreviato, argomentando a sostegno della richiesta in forza di una asserita interpretazione costituzionale (dell'art. 175 c.p.p., comma 2). Nell'occasione, tuttavia, non si mancava di fare riferimento all'art. 175 c.p.p., comma 1, chiamato in causa per trovare risposta al quesito concernente le "modalità di accesso ai riti alternativi in tale particolare contesto processuale" (ovvero nell'ottenuto giudizio di impugnazione). Ad avviso dell'appellante, "la remissione nel termine per proporre impugnazione, postula quale prius logico che l'imputato non abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento (o del provvedimento) per cause indipendenti dalla sua condotta, che deve essere stata involontaria ... l'ignoranza incolpevole della celebrazione del giudizio da parte dell'imputato rappresenta una tipica ipotesi di impedimento a rispettare i termini decadenziali di accesso ai riti alternativi dovuto a causa di forza maggiore". Rilevava, ancora, che il termine di dieci giorni previsto dall'art. 175, comma 1 non poteva essere rispettato a decorrere della intervenuta consapevolezza di aver subito una condanna in absentia perché qualora avanzata istanza questa sarebbe stata dichiarata inammissibile non essendo ancora stato "riaperto" il processo con la restituzione nel termine per impugnare e la presentazione dell'impugnazione. Sicché la causa di forza maggiore verrebbe meno solo con il deposito dell'atto di appello, perché con tale atto si verifica la reviviscenza del processo.
Unica alternativa a tale soluzione interpretativa è, per l'appellante, la denuncia dell'art. 175 c.p.p., comma 2 per violazione dell'art. 24 Cost.. 4.2. Le tesi avanzate dall'appellante sono state sostanzialmente recepite dalla Corte di Appello, che ha giustificato l'accoglimento dell'istanza asserendo la praticabilità di una interpretazione costituzionalmente orientata (non meglio precisata nei referenti normativi e nei contenuti testuali) ed esibendo l'avallo di Sez. 2, n. 858 del 22/12/2011 - dep. 13/01/2012, Gharsalli, Rv. 251774, così massimata: il giudice di appello, che sia adito con impugnazione proposta in forza di un provvedimento di restituzione nel termine in favore del condannato contumaciale, deve motivare i provvedimenti relativi alle istanze preliminari di remissione in termini per la richiesta di riti alternativi, in quanto deve essere garantita la parità di diritti all'imputato rimasto inconsapevole, senza colpa alcuna, del procedimento a suo carico, così come è necessario che il giudice motivi la sua decisione in ordine alla richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale, pur essendo libero di valutare la sussistenza dei presupposti che la rendano necessaria. Ma quel che più importa è che la Corte di Appello ha stabilito, in forza della ritenuta interpretazione costituzionalmente orientata, l'esistenza di un automatismo in ragione del quale all'imputato restituito nel termine per impugnare spetta, ove ne faccia richiesta, di essere ammesso al rito abbreviato.
Si tratta di approdi del tutto irricevibili.
In primo luogo va ricordato che questa Corte ha già affrontato il tema della compatibilità costituzionale dell'interpretazione qui sostenuta dal P.G. ricorrente.
Nell'occasione è stata ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 175 c.p.p., comma 2, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede che l'imputato, rimesso in termini per impugnare la sentenza di primo grado per non avere avuto conoscenza dell'intero procedimento sin dall'udienza preliminare, possa avanzare richiesta di giudizio abbreviato con l'atto di appello (Sez. 1, n. 29479 del 23/10/2012 - dep. 10/07/2013, Vangjelaj, Rv. 256447). Questa Corte ha rammentato che con il testo dell'art. 175 c.p.p., comma 2 recato dal D.L. n. 17 del 2005, convertito con modificazioni dalla L. n. 60 del 2005, è stata introdotta una sorta di presunzione iuris tantum di non conoscenza della pendenza del procedimento da parte dell'imputato e si è posto a carico dell'autorità giudiziaria l'onere di reperire negli atti l'eventuale prova in contrario e, più in generale, di effettuare tutte le verifiche occorrenti al fine di accertare se il condannato abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire o a proporre impugnazione o opposizione. Allo stesso tempo ha rimarcato come la previsione del secondo comma abbia carattere autonomo rispetto alla previsione generale di cui all'art. 175 c.p.p., comma 1, che, invece, è riferita alla restituzione nel "termine stabilito a pena di decadenza" ed è subordinata alla prova, da darsi da parte dell'istante (pubblico ministero, parti private, difensori), dell'impedimento alla sua osservanza dovuto a caso fortuito o forza maggiore;
evenienze che, per orientamento ormai pacifico di questa Corte (Sez, U, n. 14991 del 11/04/2006, dep. 28/04/2006, De Pascalis, Rv. 233419), si connotano per la "inevitabilità" del fatto, caratterizzandosi il caso fortuito (riferito a ogni evento non evitabile con la normale diligenza e non imputabile al soggetto a titolo di colpa o dolo) per la sua "imprevedibilità" e la forza maggiore (riferita al fatto umano o naturale al quale non può opporsi una diversa determinazione volitiva) per la sua "irresistibilità".
Nella ricostruzione della Corte, che questo Collegio condivide interamente, il pregiudizio ai diritti costituzionali evocato dal ricorrente non si determina in alcun modo, poiché il ripristino della condizione di esercizio della facoltà di fare richiesta di riti alternativi costituisce esito dell'attivazione del rimedio apprestato dall'art. 175 cod. proc. pen., comma 1. Il quale rimedio - e con ciò si viene alla valutazione del provvedimento qui impugnato - conosce presupposti che non sono necessariamente implicati dalla restituzione nel termine per impugnare (e viceversa). È certamente possibile che la mancata conoscenza della decisione sia dipesa da forza maggiore o da caso fortuito. Ma resta il dato che l'art. 175, comma 2 non richiede che la mancata conoscenza sia dovuta a tali causali;
mentre la previgente disposizione chiedeva che la mancata conoscenza non fosse dovuta a colpa dell'imputato, non altrettanto prevede la disposizione sortita dalla novella del 2005; essa permette la restituzione anche quando la mancata conoscenza sia dovuta a comportamento colposo (trascuratezza, ecc.). Nè va ignorato che la restituzione nel termine per impugnare può essere accordata anche se l'imputato sia stato a conoscenza del procedimento purché non abbia rinunciato volontariamente a comparire o ad impugnare (cfr. Sez. 1, Sentenza n. 9078 del 03/02/2011 Cc. (dep. 08/03/2011), Bizzarro, Rv. 249690).
Ma le differenze tra le due fattispecie processuali non si limitano a quanto sinora evidenziato: diversa è la allocazione dell'onere della prova, diversi anche i termini entro i quali essi possono essere attivati.
Ben si comprende, quindi, perché la giurisprudenza assolutamente maggioritaria affermi che la restituzione nel termine per impugnare importa, quale unica conseguenza riconosciuta in favore dell'interessato, la possibilità di proporre appello, anche dopo lo spirare del termine, mentre, per effetto dell'accertata regolarità della convocazione in giudizio, la riapertura dei termini per impugnare non è produttiva di alcuna ulteriore conseguenza sull'accesso ai riti alternativi (Sez. 6, Sentenza n. 34076 del 12/06/2013, Petrolo, n.m.; Sez. 1, sent. n. 39248 del 16.7.2014, Quku, n.m. afferma esplicitamente che "la restituzione nel termine per appellare la sentenza contumaciale di primo grado non comporta alcuna restituzione automatica dell'imputato nel termine per richiedere uno dei riti alternativi al dibattimento"). Peraltro, e lo si aggiunge per amor di completezza, il giudizio della Corte di Appello non è in alcun modo motivato in merito alla ricorrenza dei presupposti e al rispetto del termine decadenziale di cui all'art. 175 c.p.p., comma 1; a dimostrazione che il giudice territoriale ha stabilito quell'inammissibile automatismo che comporta l'annullamento del provvedimento impugnato, limitatamente alla statuizione di ammissione dell'imputato al rito abbreviato e all'applicazione della diminuzione di un terzo della pena inflitta. Pena che, quindi, rimane determinata in anni quattro mesi sei di reclusione ed Euro seicento di multa.
5. È fondato altresì il ricorso proposto nell'interesse dell'imputato.
Non erra il ricorrente nel rammentare che in tema di recidiva facoltativa (qual'è l'aggravante contestata all'odierno imputato), incombe sul giudice uno specifico dovere di motivazione, sia ove egli ritenga sia ove egli escluda la rilevanza della stessa (Sez. 6, n. 16244 del 27/02/2013 - dep. 09/04/2013, Nicotra, Rv. 256183). L'analisi del tema operata dalle S.U. (Sez. U, n. 35738 del 27/05/2010 - dep. 05/10/2010, P.G., Calibè e altro, Rv. 247840) indica la presenza di due momenti valutativi;
in un primo, che segue il positivo accertamento dei presupposti dell'aggravante sulla base dell'esame del certificato del casellario, si verifica se il nuovo episodio criminoso sia "concretamente significativo - in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti ed avuto riguardo ai parametri indicati dall'art. 133 cod. pen. - sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo" (Corte cost., sent. n. 192 del 2007). Ove l'indagine abbia esito positivo la recidiva viene "ritenuta" e deve quindi essere "applicata"; anche in questo secondo giudizio si colgono margini discrezionali, potendo la circostanza aggravante dover esser posta in comparazione con concorrenti circostanze attenuanti o risultando graduabile l'entità dell'aggravamento della pena da essa derivante (cfr. art. 99 c.p., commi 3 e 4). Trattandosi di giudizi discrezionali essi devono essere esplicati con adeguata motivazione;
ma l'onere motivazionale va parametrato al particolare oggetto. Riguardo al riconoscimento (della incidenza in concreto) della recidiva l'obbligo di motivare può ritenersi adempiuto quando, anche implicitamente (Sez 2 n 40218 del 19/06/2012 - dep. 12/10/2012, Fatale e altri, Rv. 254341), si sia dato conto della ritenuta valenza della ricaduta nel delitto a dare dimostrazione della più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del reo.
Nel caso che occupa è del tutto mancante la motivazione che esplichi per quale ragione la Corte di Appello abbia ritenuto che, tenuto conto dei plurimi precedenti penali del Marku, il nuovo illecito sia stato dimostrativo di una più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.
Anche per tale statuizione va disposto l'annullamento della sentenza impugnata, tuttavia con rinvio alla Corte di Appello di Milano, altra sezione, per nuovo esame.

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata in ordine all'ammissione dell'imputato al rito abbreviato con eliminazione della relativa diminuzione di pena ed inoltre alla statuizione concernente la recidiva, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 4 febbraio 2015. Depositato in Cancelleria il 16 marzo 2015