Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. Ferdinando Zucconi Galli Fonseca Presidente Udienza in

1. Dott. Guido Guasco Componente Camera di
2. " AR VA " Consiglio
3. " RG GO " del 5.10.1994
4. " AE AI " SENTENZA N.18
5. " Santo Belfiore (rel.) " R.G.N.
6. " AN TI " N. 14695/94
7. " PP EN "
8. " RG AT "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da IA FR, nato a [...], il [...], difeso di fiducia dall'avv. Elio Zaffalon del Foro di Venezia;

avverso l'ordinanza emessa il 25 marzo 1994 dalla Corte di Appello di Venezia;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Santo Belfiore;

Lette le conclusioni del P.M. con le quali chiede che la Corte Suprema di Cassazione annulli, con rinvio, l'impugnata ordinanza. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il giorno 1 marzo 1994, davanti alla Corte di Assise di Appello di Venezia veniva chiamato il procedimento penale relativo agli appelli proposti avverso la sentenza 28 giugno 1993 del Giudice per le indagini Preliminari del Tribunale di Venezia dagli imputati AL VA FR, NE BE, ZO NN, TU AS e IA FR.
I primi quattro, personalmente, rinunciavano a tutti i motivi di appello escluso quello concernente la misura della pena;
il IA, mediante il difensore munito di procura speciale, rinunciava a tutti i motivi esclusi quelli concernenti il giudizio di equivalenza dell'attenuante di cui all'art. 62, n. 6, CP. e la misura della pena. Tutti chiedevano l'accoglimento dei detti motivi, con conseguente nuova determinazione della pena, che indicavano nella misura concordata con il Pubblico Ministero.
La Corte accoglieva le richieste dei primi quattro imputati, per i quali decideva con sentenza;
e rigettava, con separata ordinanza, la richiesta del IA, latitante, con la motivazione: "non è allo stato accoglibile".
Ordinava, quindi, la separazione del procedimento a carico di questo imputato ed invitava le parti a concludere.
Dopo le conclusioni del P.G., il difensore del IA depositava dichiarazione di ricusazione del collegio giudicante, con contestuale eccezione di incostituzionalità dell'art. 34, comma 2°, C.P.P. in relazione agli artt. 3, 24, 101, 104, 108 e 111 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede che non possano partecipare al successivo giudizio i magistrati della Corte di Assise d'Appello che abbia emesso l'ordinanza di rigetto del "patteggiamento in appello", ai sensi dell'art. 599, commi 4° e 5°, C.P.P..
La Corte di Assise di Appello trasmetteva gli atti al Presidente della Corte di Appello per competenza, osservando, peraltro, che la dichiarazione di ricusazione appariva tardiva ai sensi dell'art. 38, comma 2°, C.P.P., perchè non proposta immediatamente dopo che era stata respinta la richiesta di cui all'art. 599, comma 4°, C.P.P. e, quindi, prima dell'inizio della discussione.
qualificandosi procuratore speciale dell'imputato, depositava, ai sensi dell'art 38, comma 3°, C.P.P., l'atto di ricusazione presso il giudice competente a decidere, insistendo anche sull'eccezione dì incostituzionalità.
In data 3 marzo 1994, il difensore produceva memoria con la quale illustrava la questione della tardività della dichiarazione di ricusazione e quella della sua fondatezza.
Con ordinanza in data 25 marzo 1994, la Corte di Appello di Venezia dichiarava inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta dall'avv. Elio Zaffalon nell'interesse di IA FR. La Corte di merito motivava la decisione osservando che la procura rilasciata dal IA all'avv. Elio Zaffalon ("nomino detto avvocato quale mio procuratore speciale perchè ivi - e cioè nel procedimento penale n. 8/89, pendente davanti alla Corte Assise di Venezia - mi rappresenti a tutti gli effetti e vi eserciti tutte le facoltà a me spettanti, con le attività da lui ritenute necessarie od anche solo utili"), pur denominata "speciale", non poteva essere qualificata tale per la mancata indicazione non solo dell'oggetto della ricusazione, ma addirittura di un oggetto che possa far definire "speciale" detta procura. La Corte di merito osservava, inoltre, che il difensore era privo di una propria legittimazione in ordine alla dichiarazione di ricusazione, in quanto, ai sensi degli artt. 38, comma 4°, e 122 CP.P., era abilitato alla mera presentazione in cancelleria, quale semplice "nuncius" dell'interessato.
Avverso tale ordinanza il difensore del IA proponeva ricorso per cassazione, deducendo vari motivi, uno dei quali (relativo all'interpretazione dell'art. 38 , comma 4°, C.P.P.) aveva già dato luogo a contrasti giurisprudenziali, sicchè il ricorso veniva assegnato a queste Sezioni Unite, come auspicato dallo stesso ricorrente.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione degli artt. 38, comma 4°, e 122, comma 1°, C.P.P.; e sostiene di essere munito di una valida procura speciale, in quanto contenente l'individuazione del procedimento penale e la precisazione che non vi erano limitazioni alle facoltà, anche personali, delegate al procuratore.
Il motivo è infondato. È invero irrilevante che il IA abbia specificato nella scrittura in esame "Nomino altresì detto avvocato quale mio procuratore speciale in detto procedimento, perchè ivi mi rappresenti a tutti gli effetti e vi eserciti tutte le facoltà a me spettanti, con le attività da lui ritenute necessarie od anche solo utili". Infatti, in detta scrittura privata, manca qualsiasi riferimento alla ricusazione e tanto meno alla ricusazione del collegio giudicante della Corte di Assise di Appello di Venezia, anche perchè, alla data della detta procura (27 novembre 1989), il processo si trovava davanti al giudice di primo grado;
e la semplice indicazione che la procura si riferisce al procedimento penale n. 8/89, pendente dinanzi alla Corte di Assise di Venezia, non è sufficiente a far ritenere speciale la procura ai fini della proposizione della ricusazione, neppure menzionata nella detta scrittura.
Ne consegue che l'Avv. Zaffalon non può essere ritenuto munito della procura speciale prevista dall'art. 38, comma 4°, C.P.P., secondo cui "nell'atto di procura devono essere indicati, a pena di inammissibilità, i motivi della ricusazione"; e, quindi, sotto tale profilo, non può essere ritenuto legittimato alla ricusazione.

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione degli artt. 38, comma 4°, e 99, comma 1°, C.P.P.; e sostiene che il difensore è legittimato a sottoscrivere e proporre la dichiarazione di ricusazione, in quanto l'art. 99, comma 1°, del nuovo codice di procedura penale ha introdotto un potere generale di rappresentanza del difensore, al quale competono le facoltà ed i diritti riconosciuti dalla legge all'imputato, principio che deve influire sull'interpretazione dell'art. 38, comma 4°, C.P.P., secondo cui la ricusazione può essere proposta "a mezzo" del difensore;
e conclude che l'interpretazione congiunta delle due norme consente di ritenere che la ricusazione non è più soltanto una facoltà in quanto esercitatile anche dal difensore.
Le argomentazioni esposte nel motivo non sono fondate, ma il motivo stesso dev'essere accolto per ragioni diverse da quelle indicate dal ricorrente.
La questione proposta e che ha determinato l'assegnazione del ricorso a queste Sezioni Unite riguarda la possibilità di configurare una legittimazione autonoma del difensore a proporre la dichiarazione di ricusazione.
Tale questione era già sorta sotto il vigore del codice di procedura penale del 1930, il cui art. 65, comma 2°, disponeva:
"La dichiarazione, quando non sia fatta personalmente dall'interessato, può essere proposta per mezzo del difensore o di procuratore speciale". La giurisprudenza, quasi unanime, aveva interpretato la norma nel senso che la dichiarazione di ricusazione fosse riservata all'interessato che doveva farla con atto da lui stesso sottoscritto (qualora non avesse nominato un procuratore speciale), mentre il difensore fosse legittimato soltanto alla presentazione dell'atto contenente la dichiarazione di ricusazione. Tale interpretazione sembrava trovare conforto nell'art. 66, comma 2°, dello stesso codice, secondo cui "La dichiarazione è fatta con atto sottoscritto dal dichiarante, ed è presentata assieme ai documenti che vi si riferiscono al cancelliere ...". Il nuovo codice di procedura penale, dopo aver disposto all'art. 37, 1° comma, che "Il giudice può essere ricusato dalle parti", ed aver prescritto all'art. 38, 3° comma, che "La dichiarazione contenente l'indicazione dei motivi e delle prove è proposta con atto scritto ed è presentata, assieme ai documenti, nella cancelleria del giudice competente a decidere", all'art. 38, 4° comma, ricalca la disposizione del codice abrogato disponendo che: "La dichiarazione, quando non è fatta personalmente dall'interessato, può essere proposta a mezzo del difensore o di un procuratore speciale". La giurisprudenza prevalente, sulla scia di quella formatasi nel vigore del codice di procedura penale del 1930, ha ritenuto che la dichiarazione di ricusazione costituisca atto riservato esclusivamente alla parte interessata, con la conseguente esclusione della possibilità che, in virtù dell'art. 99, comma 1°, C.P.P. possa essere proposta ad iniziativa del difensore. Detta interpretazione si richiama alla "ratio" dell'istituto della ricusazione, che "impone che possa rifiutare di sottoporsi al giudizio di un certo o di certi magistrati solo colui che, in rapporto alla ricorrenza di alcuna delle previsioni tipiche di legge, possa temere di riceverne un pregiudizio personale" (Cass. Sez. II, 19.3.1991, n. 1380, imp. Lagostena) e giudichi l'opportunità e la gravità dell'atto anche in rapporto alle sanzioni cui può esporsi (art. 44). Invece, un indirizzo giurisprudenziale minoritario è andato consapevolmente in contrario avviso rilevando che l'art. 38, comma 4°, C.P.P. non distingue fra difensore e procuratore speciale e che,
pertanto, entrambi devono essere ritenuti ugualmente legittimati (Cass. Sez. VI, 8.3.1993, n. 174, imp. Ceruti). Le Sezioni unite rilevano che, ai fini dell'interpretazione dell'art. 38, comma 4°, C.P.P., non basta richiamarsi, come fa il ricorrente, all'art. 99 dello stesso codice. Invero, quest'ultimo articolo, al primo comma, pur prevedendo che "al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all'imputato", fa salva l'eventualità "che essi siano riservati personalmente a quest'ultimo".
Si tratta dunque di stabilire se il potere di ricusazione sia oggetto di riserva personale all'imputato, fatta salva nella seconda parte del comma, senza che il dettato generale di cui alla prima parte possa refluire sull'interpretazione delle regole speciali che ne costituiscono (per previsione espressa) limitazione. La regola speciale da interpretare è data dal combinato disposto dell'art. 37, primo inciso, il quale attribuisce alla parte il potere di ricusazione, e del quarto comma dell'art. 38, nel quale si prevede in primo luogo che la dichiarazione di ricusazione è fatta personalmente dall'interessato, e in mancanza è proposta per mezzo del difensore o di un procuratore speciale.
L'art. 38, 4° comma, non prevede dunque deroghe al carattere personale del potere di ricusazione, ma soltanto consente che esso possa essere esercitato per mezzo di altre persone: difensore o procuratore speciale.
L'alternativa posta in giurisprudenza è se al difensore sia da riconoscere la legittimazione a ricusare - intendendosi per legittimazione il potere di decidere autonomamente la ricusazione e fare la dichiarazione relativa - oppure la sola veste di "nuncius", non autore della dichiarazione ma mero trasmettitore materiale. L'alternativa è mal posta, trattandosi semmai di stabilire se il difensore sia legittimato a fare la dichiarazione di ricusazione in nome proprio o soltanto in nome e per conto della parte rappresentata. L'ipotesi del "nuncius" - dovendo la dichiarazione essere proposta con atto scritto da presentare in cancelleria - non è neppure formulabile, non essendo un "nuncius" la persona che consegna materialmente un documento.
Ma da scartare anche l'ipotesi di una legittimazione del difensore a formulare di propria iniziativa la volontà di ricusare e ad esternarla attraverso una dichiarazione fatta in nome e per conto proprio. A ciò osta in primo luogo la norma secondo la quale il giudice può essere ricusato soltanto dalla parte;
in secondo luogo la norma secondo la quale il difensore, allo stesso modo che il procuratore speciale, può essere soltanto il "mezzo" della proposizione (non della trasmissione) della dichiarazione che non sia fatta personalmente dall'interessato. La formulazione linguistica di questa disposizione non è felice, ma il senso che essa esprime è inequivoco, e si trae soprattutto dal contemporaneo riferimento della norma al difensore e al procuratore speciale, entrambi accomunati nella funzione di rappresentanti del dominus, anche se la separata menzione del difensore e del procuratore speciale impone di ricercare la ragione della distinzione. Ragione che può ravvisarsi soltanto nel fatto che il difensore non è tenuto ad esibire una procura speciale, e più esattamente non è tenuto a documentare i suoi poteri con una procura avente i requisiti e il contenuto indicati nel primo comma dell'art. 122 e nell'ultima parte del quarto comma dell'art. 38 c.p.p.. Insomma, anche il difensore, così come il procuratore speciale, è legittimato soltanto a formulare la dichiarazione di ricusazione in nome e per conto della persona interessata che gliene abbia dato mandato, la quale dunque deve avere preso essa stessa la decisione di ricusare. La legge lo esime però, dato il particolare rapporto di fiducia che lo lega al cliente, dal fornire la prova di avere ricevuto lo specifico mandato a ricusare, abilitandolo in definitiva a darne attestazione attraverso la stessa contemplatio domini. Nel caso di specie non è applicabile la norma dell'art. 38, 4° comma interpretata nel senso ora detto, poichè il difensore ha preteso di decidere e dichiarare la ricusazione senza che la parte, del resto assente, gliene avesse conferito l'incarico.
A conclusione diversa circa i poteri del difensore si deve però pervenire quando l'interessato alla ricusazione sia l'imputato latitante, come nel caso in esame, o evaso.
In tali casi, infatti, trova applicazione l'art. 165, comma 3°, C.P.P., il quale dispone che "L'imputato latitante o evaso è
rappresentato a ogni effetto dal difensore".
A proposito di questo terzo comma si deve anzitutto osservare che la portata della norma non è circoscritta all'ambito indicato dall'intitolazione dell'articolo ("Notificazioni all'imputato latitante o evaso"), che trova completa regolazione nel primo comma. Per conseguenza, nel contenuto della norma va riconosciuta l'attribuzione al difensore di un lato potere di rappresentanza dell'imputato latitante o evaso, la cui generalità è dimostrata da quanto segue:
In primo luogo, dal fatto che la disposizione è preceduta da altra previsione di carattere generale, come quella che, al secondo comma, dispone che all'imputato privo di difensore ne sia nominato uno d'ufficio.
In secondo luogo, dalla letterale previsione che il potere di rappresentanza vale "ad ogni effetto", locuzione che non si ritrova nel primo comma dell'art. 99, il quale al contrario - come s'è visto - esclude i casi in cui facoltà e diritti siano dalla legge riservati personalmente all'imputato.
Infine, e correlativamente, proprio dalla mancanza di una previsione limitativa con riferimento ai casi ora detti: il che lascia intendere che con l'attribuzione di una rappresentanza "ad ogni effetto" si è voluto assicurare la piena tutela dei diritti di difesa dell'imputato, mediante il conferimento al difensore di un potere di rappresentanza anche nei casi in cui altre norme riservano personalmente all'imputato non evaso o latitante il loro esercizio. Occorre però avvertire che, nell'ambito di tale ratio legis - ossia della finalità di tutela della difesa dell'imputato in modo che il latitante e l'evaso non ne soffrano limitazioni - va contenuta l'eccezione alle norme che richiedono l'esercizio personale da parte dell'imputato di determinati diritti o facoltà.
Con la conseguenza che la rappresentanza del difensore non può estendersi all'esercizio di poteri processuali dispositivi, i quali propriamente non costituiscano esplicazione di tutela difensiva e come tali possano ricondursi solo alla volontà dell'imputato, richiedendo perciò una manifestazione personale o, per mezzo di ,procuratore speciale.. Così, ad esempio, nei casi degli artt. 438, comma 3° (richiesta di giudizio abbreviato), 446 comma 3° (richiesta di applicazione della pena), 589 comma 2° (rinuncia all'impugnazione).
Conseguentemente, i principi di diritto da enunciare ai sensi dell'art. 173, comma 3°, delle norme di attuazione del C.P.P., vanno espressi nei termini che seguono: "Ai sensi dell'art. 38, comma 4°, C.P.P., il difensore non è legittimato a proporre la dichiarazione di ricusazione se non quando egli ne abbia ricevuto mandato dalla parte. In questo caso egli può compiere, in qualità di rappresentante, l'atto di ricusazione, pur senza avere ricevuto la procura speciale di cui all'ultima parte dello stesso comma". "Il difensore dell'imputato latitante o evaso è sempre legittimato, a norma dell'art. 165, 3° comma, C.P.P., a proporre la dichiarazione di ricusazione in nome e per conto dell'imputato".
Pertanto, l'ordinanza impugnata deve essere annullata per violazione di legge processuale stabilita a pena di nullità, concernendo la rappresentanza dell'imputato.
Poichè sulla legittimazione del difensore a proporre la ricusazione ha positivamente deciso questa Corte, l'annullamento deve essere, disposto senza rinvio (art. 620, lett. 1, C.P.P.) e gli atti devono essere rimessi alla Corte di Appello di Venezia, perchè provveda sulla dichiarazione di ricusazione.
Gli ulteriori motivi non devono essere esaminati perchè rimangono devoluti alla Corte di appello, che è il giudice competente a decidere sulla ricusazione.

P.Q.M.

annulla l'ordinanza impugnata, senza rinvio, e rimette gli atti alla Corte di Appello di Venezia, perchè provveda sull'istanza di ricusazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 Ottobre 1994.