Composta dagli Ill.mi Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DI IORIO Giorgio - Presidente - del 05/12/2007
Dott. CASUCCI IA - Consigliere - SENTENZA
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - N. 1247
Dott. ZAPPIA Pietro - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IASILLO Adriano - Consigliere - N. 028327/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AV IU, N. IL 03/07/1967;
2) LL OR N. IL 27/03/1972;
avverso SENTENZA del 07/06/2007 CORTE APPELLO di BOLOGNA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASUCCI IU;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GALATI Giovanni, che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

Udito il difensore dei ricorrenti Avv. LELLA CAPUANA Enrico che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 7 giugno 2007, la Corte d' Appello di Bologna, 3 sezione penale, confermava la sentenza del GIP del Tribunale di Modena appellata da AV IA e LL IO, con la quale questi ultimi erano stati dichiarati colpevoli di concorso in rapina impropria aggravata (art. 110 c.p., art. 628 c.p., commi 2 e 3 n. 1) e condannati, concesse ad entrambi le attenuanti generiche equivalenti all'aggravante e alla recidiva e con la diminuente dell'art. 442 c.p.p., alla pena di due anni di reclusione e quattrocento Euro di multa ciascuno.
La Corte territoriale, ritenuta la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 69 c.p., comma 4, per insussistenza della denunciata violazione del principio di uguaglianza avendo il legislatore trattato in modo diverso situazione che non sono uguali, riteneva insussistenti i presupposti per riconoscere l'invocata attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4, perché il danno arrecato non poteva essere qualificato di particolare tenuità.
Contro tale decisione ha proposto tempestivo ricorso il difensore degli imputati, che ne ha chiesto l'annullamento:
- per erronea applicazione dell'art. 99 c.p., comma 4 e art. 69 c.p., comma 4, in ordine alla ritenuta obbligatorietà della recidiva reiterata e alla conseguente impossibilità di giudizio di prevalenza delle riconosciute attenuanti generiche;

- per mancanza di motivazione non avendo esplicitato le ragioni per le quali abbia in concreto ritenuto la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede, a tal fine richiamando gli spunti interpretativi offerti dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 192 del 14.6,2007.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ai ricorrenti risulta contestata la recidiva specifica reiterata in relazione a delitto di rapina impropria aggravata perché commessa da più persone riunite.
È indubitabile quindi che si versi nell'ipotesi di cui dell'art. 99 c.p., comma 5, cioè di aumento obbligatorio della pena per effetto della recidiva perché l'art. 628 c.p., in quanto sussistente una delle aggravanti contemplate del citato art., comma 3, è di quelli indicati dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), (in particolare al n. 2 che include i delitti consumati o tentati di cui all'art. 575 c.p., art. 628 c.p., comma 3, art. 629 c.p., comma 2 e art. 630 c.p.). Ritiene invero il collegio che i dubbi interpretativi,
afferenti alla questione se sia "il nuovo delitto" a dover essere incluso fra quelli indicati dal citato art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), ovvero quello per il quale vi è stata precedente condanna ovvero tutti e due, trovano la loro soluzione nella lettura coordinata dei precedenti commi, la cui disciplina ha ad oggetto l'aumento di pena per il "nuovo" ovvero "altro" delitto, lettura confortata da quella dello stesso comma 5, che nel prevedere l'obbligatorietà dell'aumento di pena la vincola alla tipologia di delitto specificamente indicati attraverso il rinvio all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) cit., tipologia che non può che riferirsi al "nuovo" delitto non colposo, stante anche l'ultimo inciso che fissa il limite minimo di aumento con riferimento ai "casi indicati al comma 2".
Secondo comma che riguarda sempre "il nuovo delitto". Non sfugge che la Sezione 4 di questa Corte (ordinanza 9.5 - 14.10.2007 n. 737) ha dichiarato non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 69 c.p., comma 4, nella parte in cui vieta il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva ex art. 99 c.p., comma 4, in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost.. Si rileva che si tratta di provvedimento assunto in data anteriore alla ricordata sentenza della Corte Costituzionale n. 192 del 5 - 14 giugno 2007. Ritiene in conseguenza il Collegio che "l'automatismo sanzionatorio" introdotto dall'art. 69 c.p., comma 4, attraverso il divieto del giudizio di prevalenza delle circostanze aggravanti sulle ritenute attenuanti qualora ricorra il caso dell'art. 99 c.p., comma 4, non comporti la denunciata violazione dei parametri costituzionali invocati, ove si acceda alla consentita (ed in conseguenza necessitata, in funzione dell'adeguamento ai principi costituzionali) interpretazione secondo la quale la recidiva ex art. 99 c.p., comma 4, comportali detto vincolo valutativo o perché obbligatoria (se ed in quanto il reato sia grave, perché incluso fra quelli di cui all'art. 407 c.p.p., comma 1, lett. a) o perché il giudice ritenga di doverne tenere conto in ragione, in concreto, della sua significatività secondo i parametri dettati dall'art. 133 c.p.. Ed invero non avrebbe senso consentire al giudice, nel caso di recidiva facoltativa ancorché reiterata, di non tenerne conto ai fini dell'aumento di pena per poi vincolarlo in relazione ad uno dei c.d. effetti minori vale a dire in relazione al giudizio di valenza, (gel l'invero indipendentemente dai contrasti interpretativi sulla facoltatività (se riguardante soltanto l'aumento di pena ovvero la stessa declaratoria di recidiva), si osserva che per espressa disposizione dell'art. 69 c.p., comma 1 il giudizio di valenza nel caso di concorso di circostanze attenuanti e aggravanti comporta che si debba non tener conto o delle "diminuzioni di pena" o degli "aulenti di pena" ovvero ne' dell'uno ne' dell'altro. Va da sè che il giudice, se ritiene, nei caso di facoltatività della recidiva, che di essa non si debba tener conto ai fini "dell'aumento" di pena, non ne debba tener conto neppure nel momento commisurativo della pena attraverso il giudizio di valenza, perché un vincolo sotto detto profilo entrerebbe inevitabilmente in contraddizione con la valutazione di ininfluenza della pur contestata recidiva in ragione dei parametri di cui all'art. 133 c.p.. Ne consegue che il secondo motivo di ricorso è infondato, perché la sentenza impugnata ha correttamente ritenuto che nel caso si versi in ipotesi di recidiva obbligatoria, non occorreva alcuna motivazione per giustificare la sua influenza sul trattamento sanzionatorio. Il ricorso deve essere rigettato con condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali".

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento in solido delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 11 dicembre 2007