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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
SUPREMA D I L A CORTE CAS SAZ IONE
QUARTA SEZIONE PENALE
Registro Generale
n. 3967/2007
INUDIENZA CAMERA DI
28 6 2007 CONSIGLIO del
Seat. N. 1247 composta dagli Ill.mi Sigg.

1. Dott. COCO GIOVANNI SILVIO Presidente ². ^Dott. ^MARINI ^LIONELLO Consigliere ³. ^Dott. ^CAMPANATO ^GRAZIANA Consigliere ⁴. ^Dott. ^IACOPINO ^SILVANA ^GIOVANNA Consigliere ⁵. ^Dott. BLAIOTTA ROCCO MARCO Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA ^sul ricorso proposto dal ^Procuratore ^Generale della Repubblica presso la Sezione distaccata di Corte d'appello di Sassari
nei confronti di ZZ ME N. 22 FEBBRAIO 1982
avverso la sentenza in data 29 SETTEMBRE 2006 del Tribunale di
Tempio Pausania, sezione distaccata di Olbia
sentita la relazione del Consigliere dott. Rocco Marco Blaiotta;

Lette le conclusioni del Procuratore generale in persona del dr.
- ^E. Delehaye, ^che ^ha ^chiesto ^l'^annullamento ^con ^rinvio ^della sentenza;

- 1- Macote

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il Tribunale di Tempio Pausania ha applicato la pena ai sensi dell'articolo 444 c.p.p. nei confronti di ZZ DO. L'imputazione riguarda il reato di cui all'articolo 73 del D.P.R.
9 di 309 del 1990. Si tratta della detenzione di circa 204 n. hashish. È stata altresì contestata la recidiva reiterata infraquinquennale. L'accordo ha l'altro riguardato l'applicazione tra dell'attenuante di cui al quinto comma dell'art. 73 del D.P.R. n.
309 del 1990; nonché l'escusione della rilevanza della recidiva. A tale se^ntenzaultimo riguardo si legge in che può ^non essere applicato l'aumento di pena per la contestata recidiva, essendo la afflittiva in sufficientemente concordata dalle parti pena considerazione della lieve entità del fatto.

2. Ricorre per cassazione il Procuratore generale deducendo violazione di legge. Infatti, si afferma, ⁱn presen^za dell'aggravante della e dell'attenuante ^del recidiva reiterata fatto di lieve entità il giudice si è sottratto ^al ^doveroso giudizio di bilanciamento. In conseguenza, è stato e^luso ^lo specifico divieto normativo di prevalenza di qualsiasi circostanza attenuante sulla recidiva reiterata, previsto dal quarto ^comma dell'articolo 69 c.p., come novellato dalla legge n. 251 del 2005.
Ciò ha comportato un trattamento sanzionatorio illegale.

3. www Il ricorso è infondato.
-3. 1 La pronunzia ha motivatamente escluso la rilevanza della recidiva reiterata ai fini del giudizio in ^ordine ^alla gravità del reato ed alla conseguente determinazione della pena.
Si è infatti ritenuto che il fatto abbia una obiettiva lieve entità e sia, in conseguenza, adeguatamente sanzionato dalla pena prevista dal quinto comma dell'articolo ⁷³. Sⁱ è quindi implicitamente ravvisato che si sia in presenza di un'aggravante facoltativa pure a seguito della riforma introdotta con ^la legge l'esistenza 251 2005. Inoltre, stata ritenutadel è dell'attenuante del fatto di lieve entità; e, per quel che sembra d'intendere, si è per implicito ritenuto che l'applicazione della relativa diminuzione di pena non sia pregiudicata ^dalla contestazione della recidiva, non essendosi ravvisata la ^sua concreta rilevanza.
La questione posta dal ricorrente riguarda ^la ^controversa interpretazione dell'articolo 69 comma 4 c.p. nel testo novellato dalla richiamata legge n. 251. La norma prevede che, nell'ambito del meccanismo di bilanciamento tra le circostanze del reato, quelle attenuanti non possono essere ritenute prevalenti sulla recidiva reiterata di cui all'articolo 99 comma 4 c.p. Peraltro, pure tale ultimo articolo è stato riscritto dalla legge n. 251.
Pertanto il tema proposto dal ricorrente riguarda, ^infine, la
-2- Blailla complessiva portata della riforma introdotta ^dalla legge ⁱⁿ questione a proposito della disciplina della recidiva ^del ^suo e peso nella ponderazione comparativa delle circostanze del reato.
Lo stato del dibattito può essere sintetizzato nei seguenti termini. Diversi giudici hanno sollevato questione di legittimità costituzionale del novellato articolo 69, ^sul presupposto implicito che l'articolo 99, pur esso novellato, abbia trasformato la recidiva reiterata da discrezionale ad obbligatoria. Si è quindi ritenuto che, in tutti i casi in cui si configuri il dato obiettivo costituito dalla ripetizione dei reati, debba essere di necessità ritenuta la circostanza aggravante di cui all'articolo
99 comma 4; e che essa possa essere valutata come equivalente, ma non minus valente rispetto alle circostanze attenuanti. ^Tale interpretazione della disciplina legale ^ha proposto ^dubbi ^di legittimità costituzionale, potendo cond^urre all'applicazione automatica di una sanzione spropositatamente severa, non conformata alla reale gravità del reato, ⁱn ^contrasto ^con ^il principio di ragionevolezza con la funzione rieducativa della pena. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 192 delle 5 giugno scorso, ha ritenuto l'inammissibilità d^elle questioni sollevate. Essa ha evidenziato che la lettura dell'articolo 99
c.p. prospettata dai giudici remittenti non è l'unica possibile;
ed ha proposto una sintesi ^delle diverse, contrapposte interpretazioni della nuova disciplina legale avanz^ate da più parti. Si è in particolare posta ⁱn l^uce ^l'^esistenza di una corrente di pensiero secondo cui il legislatore ha voluto rendere fisso anziché variabile tra un minimo ed un amassimo l'aumento di pena derivante dalla ripetizione ^dei reati, ^lasciando però inalterato il potere discrezionale del giudice di ri^tenere iⁿ concreto l'esistenza о meno della recidiva. Tale alternativa interpretazione, ^di c^ui ^la giurisprudenza ^non ^ha ^sondato ^la praticabilità, farebbe venir meno le prospettate problematiche di legittimità costituzionale, giacché t^utte ^si fondono ^sul presupposto che si sia in presenza di un meccanismo normativo che, sua automaticità, configura una presunzione ^di con la pericolosità. Il controverso stato delle cose, dunque, impone una sintetica ma compiuta disamina del tema di cui si discute.
Il codice penale, sotto l'i^nflusso del pensiero 3. 2 espresso dalla Scuola positiva, ha tratteggiato nel capo secondo del all'autore del reato, IV dedicato diverse titolo qualificazioni soggettive in chiave criminologia, quali ^la recidiva, l'abitualità e professionalità nel reato e la tendenza a delinquere, espressive di pericolosità sociale. ^Esse ^sono ^state collegate a severe ed automatiche conseguenze per ciò che riguarda l'applicazione della pena e di misure di sicurezza.
Per ciò che riguarda ⁱn particolare ^la recidiva, nell'originaria configurazione del codice era delineata una scelta di forte impronta specialpreventiva. La categoria, ^infatti, ^era caratterizzata da obbligatorietà, genericità, perpetuità. ^Si ^era dunque in presenza di una s^celta normativa consapevolmente

3- Alcotton contrastante con l'impostazione classica, ^che configurava ^la recidiva in chiave retributiva, come espressione di una maggiore riprovevolezza personale. L'obbligatorietà ^della recidiva ^era chiaramente piano ^dall'uso espressa, sul lessicale, dell'indicativo presente "è": "La pena è aumentata..."
Tale disciplina è stata ^radicalmente ^riformata ^nel ¹⁹⁷⁴. ^La recidiva, infatti, è divenuta da obbligatoria discrezionale. Anche questo caso l'innovazione è espressa con ^un lessico assai in chiaro: "La pena può essere aumentata". L'innovazione sottende un radicale mutamento di prospettiva. La ripetizione dei reati non è più ^un ^indicatore automa^tico ^ed ^{indiscriminat}o ^di ^elevata pericolosità sociale, che giustifica altrettanto ^{automaticamente}
l'applicazione di ^un ^differente, ^severo regime ^{sanzionatorio}.
Essa, ^al contrario, sembra collocarsi precipuamente all'interno ^del giudizio ^sulla gravità ^del ^reato e segnatamen^te ^sulla colpevolezza. ^Si ^tratta ^di ^valutare ^se ^la recidiva, ponderata ^insieme a tutti i tratti caratteristici dello specifico episodio illecito, esprima ^una maggiore rimproverabilità personale, ^un atteggiamento ^di ^indifferenza ○ ^avversione ^verso ^le leggi dell'ordinamento penale, l'assenza ^di un ripensamento critico a seguito della precedente condanna, ^una risoluzione criminosa più consapevole e ^determinata. ^In tale prospettiva personalizzata, naturalmente, ^non è priva ^di ^rilievo la considerazione della natura ^dei reati, della distanza temporale e delle connessioni ^esistenti ^tra ^l'^uno e l'altro. Tale complessiva valutazione può commisurazione della pena attraversoinfluenzare la il riconoscimento dell'aggravante in questione.
La riforma è ricca di significato, giacché colloca decisamente recidiva all'interno del diritto penale del ^{fatto della} la e colpevolezza;
ed allontana la prospettiva inquietante del diritto penale d'autore. ^Alla ^luce ^di t^ale ^nuova configurazione ^dell'^istituto, all'interno della recidiva quale circostanza aggravante del reato si scorgono due momenti. Uno ha rilievo oggettivo ed è costituito dalla presenza di una pluralità di condanne. L'altro è invece di tipo ^valutativo: ^si esprime ⁱn ^un giudizio ⁱn ^ordine ^alla significatività della reiterazione dei reati nell'indicata ottica di maggiore rimproverabilità personale e pericolosità ^sociale.
Tale aspetto valutativo, implicando l'esercizio di una ponderazione discrezionale, ri^chiede uⁿa appropriata motivazione. Occorre dunque che il giudice riconosca la rilevanza della recidiva, ^la accerti. Senza scendere nella disputa fra ^natura dichiarativa ^о costitutiva di tale riconoscimento, non priva di incomprensioni e fraintendimenti, sufficiente rimarcare che la recidiva deve è ^essere ritenuta dal giudice. Si t^ratta di apprezzamento ^che ^si presenta assai affine a quello che, con maggiore consapevolezza, è solitamente compiuto n^ell'^ambito d^elle c^osiddette a^ttenuanti generiche. Anche qui, infatti, si è in presenza di una valutazione che presenta tratti di ancor più marcata discrezionalità. Anche qui il giudice, sulla base della ponderazione di contingenze non legalmente predeterminate, "ritiene" о "concede" la circostanza, che in questo caso riveste un ruolo attenuante.
h Micella 3. 3 ^tale ^rinnovata configurazione Rispetto ^a dell'istituto, la riforma del 2005 presenta incertezze interpretative cui si è già accennato, che trovano la base in ^alcune ambiguità lessicali. Infatti, 1 primi due commi dell'articolo 99 c.p. individuano tuttora la recidiva semplice e quella monoaggravata come discrezionali. Si enuncia, infatti, che
"la pena può essere aumentata". ^Al c^ontrario i ^commi 3 e 4, ^che riguardano ^la ^recidiva pluriaggravata e quella reiterata, sembrano alludere a circostanze obbligatorie. Viene infatti utilizzato l'indicativo presente del ^come ^nella originaria configurazione ^della verbo essere, disciplina: "^l'^aumento di pena è... ". Diversi argomenti sono stati addotti per corroborare la tesi della recidiva reiterata come obbligatoria: i lavori preparatori;
^la ^scelta ^di ^fondo ^della riforma, intesa a rendere più severa e meno incerta l'applicazione dell'istituto; l'uso del verbo “è", già utilizzato in origine dal codificatore per esprimere l'obbligatorietà della recidiva. Il successivo quinto comma, tuttavia, mostra ^una differente scelta lessicale. Si afferma infatti che, per i delitti indicati all'articolo 407 comma 2 lettera a) c.p.p., l'aumento di pena per obbligatorio".la "è Talerecidiva sottolineatura dell'obbligatorietà della aggravante e ^del relativo a^umento ^di pena in considerazione della nat^ura dei rea^ti legittima ^una diversa interpretazione dei precedenti commi 3 e ⁴. ^L'uso ^del verbo essere, potrebbe cioè indicare che, nei casi presi in ^esame dai detti commi, il riconoscimento della recidiva è pur sempre discrezionale;
ma, ove ritenuta, la circostanza implica un aumento di pena fisso. Si tratterebbe insomma di una circostanza discrezionale nell'an e vincolata nel quantum. ^Tale opzione interpretativa, da più parti proposta, ^trova ^conforto ^nel ^fatto che i ridetti richiamati commi 3 e 4 non configurano categorie distinte, ma solo articolazioni dell'istituto di base delineato nel primo comma.
argomenti3. ⁴ Questa Co^rte reputa ^che ^nessuno degli proposti per sosten^ere l'obbligatorietà della recidiva reiterata di cui si parla sia risolutivo;
e che la tesi della persistente discrezionalità ^di ^tale ^circostanza ^sia da preferire ^sia per ragioni testuali, ^sia sulla ^base ^di argomenti
-soprattutto- tratti dai principi del sistema (Così già sez. IV, 11.4.07, Serra).
Sul piano lessicale, prevale la constatazione che quando il legislatore ha voluto enunciare l'obbligatorietà dell'aggravante, lo ha fatto in modo consapevole ed appropriato. Al quinto comma, infatti, si afferma appunto che l'aumento di pena "è obbligatorio". Appare ragionevole inf^erirne che, quando l'obbligatorietà non è espressamente enunciata, si sia in presenza di un'aggravante ancora discrezionale nell'an, ma obbligatoria nel quantum. Il giudice, cioè, nei casi di recidiva reiterata che qui interessano, è tuttora tenuto a valutare, sulla base di tutte le contingenze del caso concreto, se la ripetizione delle violazioni della legge penale sia о meno significativa nel ^senso ^che ^si ^è sopra esposto;
nell'ottica, cioè, di una maggiore rimproverabilità

5- Black personale o ^di una più elevata pericolosità sociale. ^Nel ^caso ⁱⁿ cui tale valutazione sia di segno positivo, lo stesso giudice perviene a ritenere, a riconoscere, ad attribuire l'aggravante in questione. Ne consegue un aumento di pena fisso che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi.
Il "riconoscimento" dell'aggravante ha rilevanti conseguenze anche ai fini del bilanciamento delle circostanze implicando, ai sensi del novellato art. 69, che le circostanze attenuanti ^non possono e^ssere ^ritenute prevalenti rispetto alla recidiva reiterata.
In conclusione, tale soluzione interpretativa implica che la recidiva reiterata determina ^un trattamento sanzionatorio più severo che, a differenza che nel passato, viene irrogato in misura ^fissa; ^ma ^solo ^nel ^caso in cui la ripetizione degli illeciti sia concretamente significativa nell'ottica che si è già detta.
3. 5 La soluzione scelta da questa Corte, come si è accennato, non poggia solo sull'argomento testuale indicato, ^{ma anch}e e soprattutto ^su argomenti di valore, e segnatamente ^sui principi ^{costituzional}i ^dell'^ordinamento penale. Infatti,
l'opposta soluzione interpretativa, ^che ritiene l'obbligatorietà ^della ^recidiva, configura un'indiscriminata presunzione assoluta di pericolosità sociale del recidivo reiterato. Tale regime supera per rigore quello vigente prima della riforma del 1974. Infatti, si configura un doppio rigido automatismo che riguarda non solo il carattere esclu^sivamente ^obiettivo dell'aggravante (legato cioè ^solo ^all'^esistenza ^di ^una pluralità ^di condanne), ^ma anche l'aumento della pena, che è fisso (la metà o due terzi, a seconda dei casi); mentre nell'originaria configurazione era previsto un aumento obbligatorio nell'an, ma parzialmente discrezionale e dⁱ misura inferiore nel minimo (da un terzo alla metà e dalla metà a due terzi). La conseguenza è che, in caso di recidiva reiterata, viene sempre irrogato un rilevantissimo e fisso aumento di pena.
Il meccanismo viene applicato in modo indiscriminato sia nei casi ⁱn ^cui ^la ripetizione ^delle ^violazioni è ^{effettivamente} espressione di elevata pericolosità sociale e ^di ^indifferenza ^nei confronti dell'ordinamento; sia nei casi in cui, al contrario, la reiterazione gli illeciti, magari distanti n^el tempo e di differente natura, costituisce un mero accidente privo di significato concreto nell'ottica del giudizio sulla colpevolezza e sulla pericolosità sociale. Risaltano, in tale meccanismo, la atemporalità, l'indifferenza cioè rispetto alla distanza tra gli ^illeciti; ^nonché ^l'^assenza ^di qualunque consideraz^ione d^ella natura e della gravità dei reati. Si è in presenza, insomma, di un meccanismo rigidamente presuntivo, ^che ^non lascia spazio alcuno ^alla ^concreta ^{considerazion}e ^del ^reale significato ^del ^dato meramente oggettivo costituito dalla ripetizione dei delitti. Il legislatore, cioè, stando all'interpretazione criticata, ^avrebbe non solo sottratto al giudice qualunque spazio di discrezionalità, ma avrebbe a sua volta rinunziato a definire indicatori normativi ^idonei a concretizzare, а rendere plausibile, il giudizio di ^elevata pericolosità sociale ^attraverso l'individuazione, ad
6-- Maiste oppureesempio, di reati ritenuti particolarmente gravi attribuendo rilievo al tempo intercorso tra l'uno e l'altro.
Tale ricostruzione dell'istituto lo riporta, ^con ^accresciuto rigore, ^alla sua originaria impronta specialpreventiva;
ed offre spazio a seri dubbi di legittimità costituzionale con riferimento al principio di ragionevolezza ed alla funzione rieducativa della pena, come da più parti posto in luce. La verosimile violazione del principio di eguaglianza è di intuitiva evidenza, atteso che si applica l'aggravante indiscriminatamente, ^anche ⁱn ^situazioni nelle quali, come si è accennato, la recidiva è un mero accid^ente
o poco più. ^Ma pare che l'ingiustificata irrogazione di una pena macroscopicamente eccessiva ^vulneri ^anche ⁱl principio di proporzione e ^con esso la funzione rieducativa della pena. A tale proposito è sufficiente rammentare che la Corte costituzionale ha già avuto modo di affermare in una importante sentenza (^{Sentenza n}. ³¹3 ^del 1990) c^he l'irrogazione di una pena sottratta al controllo di adeguatezza da parte del giudice implica il pericolo di un trattamento sanzionatorio sproporzionato, che non può essere ^umanamente ^accettato ^dal ^reo e non è quindi in grado di favorirne ^la ^rieducazione. A ben vedere, ^una situazione di tale genere si può verificare ^non solo quando l'irrogazione della ^sanzione ^ha luogo in un'area sottratta al giudiziale controllo di razionalità fondato sulla ponderata considerazione di tutti gli indicatori di gravità desunti dalle contingenze del caso concreto;
ma anche quando è il legislatore che configura un meccanismo sanzionatorio che, ai fini della determinazione della pena, non solo sottrae al giudice qualunque potere discrezionale, ma rinunzia a s^ua ^volta ^{a fornir}e indicatori ^normativi ^che valgano a differenziare ⁱl ^trattamento ^di categorie ^di fattispecie ^tra ^loro grandemente diverse. Tale situazione, infatti, dà luogo, come si è accennato, ad una presunzione assoluta che astrae dalla realtà e può condurre all'irrogazione di una sanzione talmente avulsa dall'effettivo peso del fatto da non poter essere in nessun modo interiormente accettata dalla persona che deve subirla. In conclusione, non è la ^severità ⁱn ^sé ^che potrebbe vulnerare la norma;
ma la sua programmatica, irrazionale rigidità ⁱn chiave presuntiva, che travolge il principio di realtà.
3. 6 - Così chiarite le ragioni che fondano i dubbi sulla ^tenuta c^ostituzionale dell'interpretazione criticata, non difficile scorgere nella giurisprudenza costituzionale censu^re ^di norme che, nell'ambito del trattamento sanzionatorio, configurano rigide presunzioni destinate a prevalere comunque, anche quando contrastanti con la realtà. Si fa riferimento soprattutto а pronunzie (Sentenze n. 1 del 1972; n. 110 del 1974; n. 139 del ¹⁹⁸²) ^che ^hanno ^censurato ^norme afferenti all'applicazione delle misure di sicurezza, istituto pure esso ispirato dalla dottrina ^della ^Scuola positiva. Le norme iⁿ questione prevedevano meccanismi rigidamente presuntivi in chiave di pericolosità sociale, afferenti all'applicazione o alla durata delle misure di
-7- ^sicurezza, ^da applicare ^anche quando contrastanti con un attualizzato giudizio fondato sulla realtà.
Anche recentemente la Corte costituzionale, con le sentenze n. 257 del 1996 e n. 79 del 2007, ha censurato norme dell'ordinamento penitenziario introdotte proprio dalla legge ⁿ.
251 del 2005 di cui si discute. Essa ha affermato che il legislatore non può eludere le funzioni costituzionali della pena, ^sacrificando irrazionalmente i paradigmi ^di adeguatezza e proporzionalità. ^In particolare si ritenuto che, inasprendo indiscriminatamente i presupposti per la concessione di benefici penitenziari ai recidivi, obliterando l'iter di risocializzazione già concretamente perseguito, ^viene f^atta scelta una generalpreventiva che accomuna fra loro le posizioni dei recidivi reiterati, ^alcuna ^valutazione della qualità deⁱ senza comportamenti, del tipo di devianza, della lontananza nel tempo fra le condanne ed altri possibili parametri individualizzanti;
е che relega nell'ombra il profilo rieducativo.
Si tratta di censure che -pare potrebbero essere rivolte anche alla normativa di cui ci si occupa che, nell'interpretazione criticata, condurrebbe -appunto- all'indiscriminato appiattimento di tutte le situazioni riconducibili obiettivamente alla recidiva reiterata, senza alcuna possibilità di tener conto delle particolarità di ciascun caso concreto. In conseguenza, la ric^erca di una soluzione costituzionalmente orientata della normativa induce a preferire l'opposta tesi ermeneutica sopra esposta.
-4. Occorre infine valutare la praticabilità dell'indirizzo interpretativo proposto da altre pronunzie di questa Corte (ad es.
Cass., VI, 27 febbraio 2007, n. 18302, Ben Hadria), secondo cui, sebbene la recidiva reiterata sia tutt'ora facoltativa, il novellato art. 69 c.p., nell'inibire la prevalenza de^lle attenuanti sulla recidiva reiterata, fa riferimento allo status soggettivo di recidivo, alla qualificazione giuridica soggettiva derivante dalle precedenti condanne;
indipendentemente d^alle distinte determinazioni che il giudice può assumere ai ^sensi dell'art. 99 c.p. in ordine al discrezionale aumento della pena.
Tale tesi è stata confutata dalla Corte costituzionale con la ^richiamata s^entenza ⁿ. ¹⁹2 del 2007, quando ha Osservato ^che
"qualora ^si ^ammettesse ^che ^la ^recidiva r^eiterata, ^da ^un ^lato mantenga il carattere di facoltatività, ma dall'altro abbia efficacia comunque ^liberante ⁱn ^ordine all'applicazione ^di circostanze attenuanti concorrenti -siano esse ad effetto comune о speciali- ne deriverebbe la conseguenza, all'apparenza paradossale, ^di ^una ^circostanza ^neutra agli ^effetti ^{della determinazion}e ^della pena (ove ^non indicativa di maggiore colpevolezza o pericolosità del reo), nell'ipotesi di reato ^non
(ulteriormente) circostanziato;
^ma ⁱn ^concreto aggravante eventualmente anche in rilevante misura- nell'ipotesi di reato ^{circostanziat}o ⁱn ^mitius. ^In ^altre parole, appare a^ssai problematico, sul piano logico, supporre che la recidiva non operi rispetto ^alla pena ^del delitto in quanto t^ale determini, e invece, ^un s^ostanziale ^incremento ^di pena rispetto al ^delitto

8- O the attenuanto: profilo problematico, questo, con il quale i giudici a quibus avrebbero dovuto necessariamente misurarsi".
Tale osservazione, collocata sul piano della logica, non può condivisa. ^Il tema, tuttavia, ^ha diverse composite non essere applicazioni, sicchè richiede un chiarimento di fondo. Diverse norme dell'ordinamento penale (ad es. artt. 151, 164 e
168, 162 bis, 172, 176, 179 c.p.) ric^hiamano la recidiva, ^con diverse finalità con differenti formule linguistiche. E' ben e possibile che, essendo differenti i fini ed i contesti di tale richiamo, ^si ^faccia ⁱn qualche ^caso ^riferimento ^alla ^mera qualificazione soggettiva derivante automaticamente ^dalle precedenti condanne;
^ed ⁱn ^altri ^casi -^invece- ^alla ^recidiva
r^eiterata ^come circostanza aggravante concretamente ^ritenuta ^dal giudice all'esito del giudizio cui si è ripetutamente fatto cenno.
La giurisprudenza ^di questa Corte ^offre esempi ^di tali differenti usi del richiamo di cui si discute. Così, in tema di estinzione del reato della pena per prescrizione ricorre l'enunciazione che non è consentito tener conto dell'aggravante costituita dalla recidiva, ^ove ^essa ^non ^sia st^ata ^accertata ⁱⁿ sede di cognizione, non sia stata cioè valutata dal giudice nella quantificazione della pena (Cass. I, 6 ottobre 2004, Nardelli, Rv.
230295; Cass. V, 5 marzo 1999, Albanese, Rv. 213111). Per contro, in tema di oblazione ex art. 162 bis. c.p. ricorre l'affermazione opposta che la recidiva rileva ^come mero stato soggettivo ^desumibile ^dal ^certificato penale ^ed indipendentemente ^dalla dichiarazione giudiziale di tale status (ad es. Cass. IV, 16 marzo
2004, rv. 228922). In tale ultimo ambito, afferente all'ammissione alla definizione semplificata di procedimenti afferenti ^a reati tenui, sarebbe ⁱn effetti irrazionale ^che si richiedess^e incidentalmente ^una valutazione complessa ^come quella ^inerente alla significatività della recidiva.
Dunque, il testo normativo le finalità del richiamo e ^costituiscono gli strum^enti ^che guidano ^di ^volta ⁱn ^volta
l'interprete nell'intendere la recidiva in un modo o ^nell'altro.
Di certo, in tema di determinazione della pena per effetto dell'applicazione delle circostanze del reato, ^non si può fare a meno d'intendere la recidiva come la circostanza aggravante ^discrezionale ^di c^ui ^si è parlato;
^non ^solo per le ragioni di coerenza già evidenziate dalla Corte costituzionale, ma anche per esigenze tecniche del sistema, afferenti alla struttura della procedura che conduce alla commisurazione della pena per effetto delle circostanze del reato. Infatti la determinazione della pena, per ciò che riguarda il reato circostanziato, si articola in due momenti tra loro strettamente connessi come parti di un medesimo procedimento: dapprima l'individuazione delle circostanze che, in alcuni casi (attenuanti generiche, recidiva), implica ^{le valutazion}i ^discrezionali ^cui ^si è ripetutamente ^fatto ^cenno; successivamente, la ponderazione comparativa, il bilanciamento tra quelle di segno contrario ai sensi dell'art. 69 c.p. Tale ultima norma si occupa esclusivamente delle circostanze del reato;
sicchè quando richiama la recidiva reiterata non può non ^intenderla

9- Blst appunto- in quanto ^circostanza discrezionale come delineata dall'art. 99 c.p.
La conclusione è che, ai sensi dell'art. 69, per stabilire se ^la ^recidiva reiterata costituisce un limite alla prevalenza delle circostanze attenuanti è necessario, per il giudice, valutare se ^la ^recidiva rappresenti, ^nella fattispecie concreta, ^una circostanza ritenuta rilevante ai fini della commisurazione della pena. ^Nel ^caso ⁱn ^cui ^tale valutazione sia negativa, pur ⁱⁿ presenza di una pluralità di condanne non vi è un ostacolo al giudizio di prevalenza delle attenuanti.
Nel passato la giurisprudenza ha mostrato, comprensibilmente, ^scarsa ^attenzione a tale passaggio;
poiché nella maggior parte dei casi, il giudizio di bilanciamento ^era ^libero e consentiva, quindi, di caducare i possibili effetti della recidiva sulla pena attraverso ⁱl giudizio ^di prevalenza ^delle atten^uanti. Nel presente, per contro, le evidenziate limitazioni introdotte dal novellato ^art. ⁶9 c.p. impongono, co^me si è accennato, una autonoma valutazione, ed un autonomo passaggio motivazionale, che riguarda l'essere o non essere (rilevante) della recidiva ridetta.
5. ^La sentenza impugnata si attiene all'ordine concettuale sopra esposto, avendo ritenuto che la recidiva non fosse rilevante ^nel ^caso ^di specie ^ed ^avendo conseguentemente applicato ^{la circostanz}a ad effetto speciale di cui ^all'^art. ⁷3 ^comma 5 ^del
D.p.r. n. 309 del 1990. Tale orientamento è del resto conforme all'indirizzo giurisprudenziale espresso da questa Corte in tema di patteggiamento prima della riforma d^el 2005, secondo cui
"l'applicazione di circostanze attenuanti, comuni о ad effetto speciale, ad un reato aggravato dalla recidiva non rende di per sé applicabile il disposto dell'art. 69 c.p. in tema di comparazione. La contestata recidiva, infatti, non incide necessariamente sulla misura della pena, essendo in facoltà del giudice non apportare gli aumenti che da essa dovrebbero derivare. Ne consegue che ^correttamente il giudice può applicare ^la pena ^richiesta ^dalle parti, ^nel ^caso ⁱn ^cui ^esse abbiano escluso gli effetti della recidiva sulla misura della pena" (Cass. VI, 23 settembre 1992,
Rv. 193525; Cass. VI, 10 marzo 1995, Rv. 201823). Il ricorso deve essere conseguentemente rigettato.

P. Q. M.

Rigetta il ricorso.
IL CONSIGLIEREBhuillen Roma 28 giugno 2007
ESTENSORE
(Rocco MarETE BUPREMA DI CASSAZIONE
IV Sezione Penale IL PRESIDENTE
DEPOSITATO IN CANCELLERIA (^Silvib Giovanni Coco)
24 OTT. 2007
CANCELLERA