Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CANZIO Giovanni - Presidente - del 25/11/2008
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE BERNARDIS Silvana - Consigliere - N. 3238
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 033044/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IN RT, N. IL 26/02/1982;
avverso ORDINANZA del 18/07/2007 GIP TRIBUNALE di VERONA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CORRADINI GRAZIA;

lette le conclusioni del P.G. Dott. IANNELLI Mario, rigettare il ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza in data 18 luglio 2007 il GIP del Tribunale di Verona, adito quale giudice dell'esecuzione, ha respinto la richiesta di revoca della sentenza in data 5 luglio 2001 con cui a GI ER era stata applicata la pena patteggiata di due mesi e venti giorni di reclusione, convertita in pena pecuniaria, per il reato di cui alla L. n. 230 del 1988, art. 14, comma 2, per avere rifiutato di prestare il servizio militare, per motivi di coscienza, prima di averlo assunto.
Il giudice dell'esecuzione ha ritenuto che la sospensione del servizio militare obbligatorio (e del connesso servizio civile alternativo) dall'ordinamento italiano, in virtù della L. n. 331 del 2000, non integrasse una ipotesi di abolitio criminis, poiché il legislatore non aveva posto nel nulla il giudizio astratto di disvalore espresso dalla legge in materia di inottemperanza alla chiamata ovvero al servizio civile sostitutivo, bensì ne aveva soltanto sospeso temporaneamente la efficacia con una norma di carattere temporaneo ed eccezionale cui non si applicava l'art. 2 c.p.. Ha proposto ricorso per cassazione GI ER personalmente lamentando con tre separati motivi:
- nullità del provvedimento impugnato ex art. 178 c.p.p., lett. c, e ex art. 179 c.p.p., comma 1,, per violazione degli artt. 666 e 673 c.p.p., non essendo stato notificato il provvedimento di fissazione dell'udienza camerale al difensore del condannato, avv. Maria Vittore De Marzi, che non aveva partecipato all'udienza, con conseguente violazione dei diritti di difesa;

- nullità dello stesso provvedimento per violazione dell'art. 623 c.p.p., comma 1, lett. c), art. 623 c.p.p., comma 1, lett d) e artt.666 e 34 c.p.p., in relazione all'art. 111 Cost., poiché, a seguito di annullamento con rinvio da parte della Corte di Cassazione del precedente provvedimento emesso "de plano", aveva deciso lo stesso giudice che aveva emesso il provvedimento annullato, mentre invece avrebbe dovuto decidere un giudice - persona fisica diverso, non rilevando che la norma faccia riferimento soltanto al giudizio di rinvio a seguito di sentenza, essendo uguale la ratio della disposizione;
conseguente illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., in relazione all'art. 623 c.p.p., lett. a), e art. 666 c.p.p., per contrasto con l'art. 111 Cost. laddove si sancisce il principio di imparzialità del giudice;

- erroneità nel merito della decisione impugnata poiché, essendo venuta meno la obbligatorietà della prestazione del servizio militare o civile per effetto della L. 6 marzo 2001, n. 63, art. 2, e L. n. 226 del 2004, art. 1, il fatto di cui alla sentenza 5.7.2001 non costituiva più reato, come ritenuto dalla Corte di Cassazione con le sentenze n. 7628/06, Bona e n. 282/06, Pettinar, e doveva pertanto disporsi la revoca della stessa in ossequio al principio di libertà che costituiva un diritto inviolabile dell'uomo preminente sul principio tutelato dall'art. 52 Cost.; non rilevando poi che si fosse già verificata la fattispecie estintiva di cui all'art. 445 c.p.p., comma 2, poiché permaneva l'interesse alla rimozione della sentenza di cui residuava la iscrizione nel certificato del casellario giudiziale. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per il rigetto del ricorso. Il ricorso è in effetti infondato.
Quanto al primo motivo, occorre rilevare che nel caso in esame erano stati nominati dal ricorrente due difensore, di cui il secondo, Avvocato Costantini, era regolarmente intervenuto all'udienza in camera di consiglio e nulla aveva rilevato in ordine alla pretesa omessa notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza al codifesore Avv. De Marzi. Orbene, costituisce principio ampiamente consolidato quello per cui nel procedimento camerale, quando l'interessato abbia nominato due difensori, pur avendo entrambi diritto all'avviso per la udienza camerale, tuttavia, ove sia stata omessa la comunicazione ad uno dei due difensori, si verifica una nullità a regime intermedio che è sanata sia dalla mancata deduzione nel termine indicato dall'art. 180 c.p.p., sia dalla presenza all'udienza in camera di consiglio del codifensore che abbia svolto la sua difesa senza nulla eccepire al riguardo del difetto di avviso al collega a lui associato (v. Cass. n. 4484 del 1992, rv. 192488; rv. 193463; Rv. 201384; rv. 200225; Rv. 216245; Rv. 226567;
Rv. 225695; Rv. 226538; Rv. 232879; e, da ultimo, n. 18726 del 2008, rv. 239722). Ne discende la infondatezza del primo motivo di ricorso essendo stata la eventuale nullità sanata dalla mancata deduzione entro i limiti temporali previsti dalla norma processuale. Quanto al secondo motivo di ricorso, la giurisprudenza consolidata di questa Corte, anche a Sezioni Unite, è nel senso che l'eventuale incompatibilità del giudice costituisce motivo di ricusazione, ma non vizio comportante la nullità del giudizio, per cui resta irrilevante se la ricusazione non è stata presentata, quali che siano i motivi della mancata presentazione (Cass. sez. Un.24.11.1999, Scrudato). La questione è stata portata più volte davanti alla Corte Costituzionale, che, con le sentenze n. 496 del 1990 e nn. 401 e 502 del 1991, ha affermato che la incompatibilità continua a non essere una "condizione di capacità" del giudice onde l'eventuale violazione delle norme che la disciplinano costituisce ipotesi di nullità relativa ai sensi dell'art. 181 c.p.p.. Anche con la sentenza in data 2 novembre 1996 n. 371 la Corte Costituzionale ha rilevato che neppure la illegittimità costituzionale sopravvenuta dell'art. 34 c.p.p., nella parte in cui non prevede la sussistenza della incompatibilità del giudice in particolari situazioni, determina la nullità a posteriori delle sentenze emanate da giudici che si siano trovati in condizione di incompatibilità, ma attribuisce soltanto - nei procedimenti in cui sia ancora possibile ricorrere a tali strumenti - o al giudice la facoltà - dovere di astenersi o alla parte la facoltà di chiedere la ricusazione nei termini processuali consentiti. Si deve aggiungere che, in ogni caso, come già riconosciuto dallo stesso ricorrente, in sede di giudizio di rinvio la diversità della persona fisica del giudice chiamato a decidere dopo l'annullamento con rinvio della Suprema Corte è imposta dall'art. 623 c.p.p., lett. d, solo con riferimento alle sentenze (v. Cass. sez. 1 n. 2098 del 2007 rv. 238645). Nel caso di ordinanze ed in particolare di provvedimenti emessi dal giudice dell'esecuzione non vi è invece necessità di modificare la persona fisica del giudice e meno che mai in sede di giudizio a seguito di annullamento con rinvio che impone al giudice di attenersi al principio di diritto enunciato con la sentenza di annullamento. La questione di legittimità costituzionale proposta in via subordinata dal ricorrente con lo stesso motivo di ricorso è quindi non solo manifestamente infondata, ma anche irrilevante nel caso in esame, perché, non potendo l'inosservanza delle disposizioni di cui all'art. 34 c.p.p., essere fatta valere come causa di nullità del provvedimento, neppure l'eventuale riconoscimento della illegittimità della esclusione della causa di incompatibilità potrebbe condizionare l'esito del ricorso.
È infondato anche il terzo motivo di ricorso con cui viene in discussione la sussistenza o meno della "abolitio criminis" in conseguenza della normativa che ha istituito il servizio militare professionale (L. n. 331 del 2000) e disciplinato la trasformazione progressiva dello strumento militare in professionale (L. n. 331 del 2000, art. 3, comma 1) con riferimento, in particolare, alla ultima
L., art. 7, che dispone la "sospensione" del servizio di leva, statuendo, al primo comma, che il servizio obbligatorio di leva è sospeso a decorrere dal 1^ gennaio 2007 (termine poi anticipato al 2005).con contestuale previsione che "fino al 31.12.2006 le esigenze delle forze armate sono soddisfatte ricorrendo ai giovani soggetti alla leva nati entro il 1985" e, nel contempo, al comma 3, la disciplina dello strumento (D.P.R. previa deliberazione del Consiglio dei Ministri) attraverso cui è ripristinato il servizio di leva nei casi previsti dalla L. 14 novembre 2000, n. 331, art. 2, comma 1, lett. f), (personale da reclutare su base obbligatoria, salvo quanto previsto dalla legge in materia di obiezione di coscienza, nel caso in cui il personale in servizio sia insufficiente e non sia possibile colmare le vacanze di organico mediante il richiamo in servizio di personale militare volontario cessato dal servizio da non più di cinque anni qualora sia deliberato lo stato di guerra ovvero qualora una grave crisi internazionale, nella quale l'Italia sia coinvolta direttamente o in ragione della sua appartenenza ad una organizzazione internazionale, giustifichi un aumento della consistenza numerica delle Forze armate).
Su tale punto si sono formati inizialmente diversi orientamenti giurisprudenziali, che possono riassumersi, nei loro estremi, in quello (1) che ha tratto da tali disposizioni il convincimento che già la normativa che aveva abolito il servizio militare obbligatorio, sia pure con decorrenza procrastinata al 31.12.2006, avesse attuato una sostanziale abolizione del reato di rifiuto del servizio militare di leva previsto, operando come legge extrapenale espressamente richiamata con gli effetti di cui all'art. 2 c.p., non potendo il soggetto già chiamato in passato alla leva militare obbligatoria o all'alternativo servizio civile essere punito per un fatto che ora non costituirebbe più reato in virtù della disposizione integrativa della legge penale che avrebbe di fatto "abolito" la leva obbligatoria, nonostante la espressione di minore effetto "sospensione" usata dal legislatore;
e, nell'altro (2), ugualmente estremo, per cui la nuova normativa avrebbe fatto venire meno per il futuro il presupposto del reato ma non avrebbe avuto alcuna incidenza sulle condotte criminose poste in essere prima della sospensione del servizio militare di leva, con la conseguenza che i reati connessi al rifiuto del servizio militare di leva o dell'alternativo servizio civile non verrebbero meno, nemmeno per il futuro, non esistendo una norma integrativa del precetto penale che abbia abolito l'obbligo della leva, soltanto "sospeso" per espressa volontà del legislatore.
Con una giurisprudenza che si è ormai ampiamente consolidata questa Corte, dopo alcune oscillazioni, ha ritenuto che, proprio con riguardo al reato di mancanza alla chiamata di cui all'art. 151 c.p.m.p., ovvero a quello di rifiuto di prestare il servizio militare prima di averlo assunto, per motivi di coscienza, ai sensi della L. n. 330 del 1899, art. 14, che viene in considerazione nel caso in esame, le innovazioni legislative di cui alla L. 14 novembre 2000, n.331 e successive integrazioni quanto alla data di sospensione della chiamata obbligatoria alla leva (L. 23 agosto 2004, n. 226, art. 25 e D.L. 30 giugno 2005, n. 115, art. 12 non abbiano abolito il servizio di leva militare obbligatoria, bensì ne abbiano limitato la operatività a specifiche situazioni e a casi eccezionali riferiti anche al tempo di pace, con la conseguenza di avere determinato la modificazione del contenuto del precetto penale che, in base alla normativa vigente, non ricomprende più la condotta penalmente sanzionata dalle disposizioni di leggi precedenti (v. per tutte Cass. sez. 1 n. 546 del 2006, Brusaferri). È stata in sostanza ritenuta la sussistenza della ipotesi di cui all'art. 2 c.p., comma 4, a norma del quale "se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile". E da tale soluzione si è tratta pure la conseguenza che sia manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della L. 14 novembre 2000, n. 331, con riferimento all'art. 52 Cost., comma 2, poiché il servizio di leva obbligatoria non è stato abolito, bensì la nuova normativa ha fatto soltanto venire meno l'obbligo di rispondere alla chiamata di leva per classi per i giovani nati successivamente al 1985, se non nel caso in cui venga ripristinato, per eventi eccezionali (guerra ecc.), il reclutamento su base obbligatoria, con riflessi peraltro anche per i giovani nati precedentemente e che non avevano risposto alla chiamata, applicandosi anche in tal caso la disposizione più favorevole al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. A tale orientamento ritiene di adeguarsi questo Collegio, poiché resiste anche alle critiche mosse con l'atto di ricorsa in quanto attengono a valutazioni di fatto ovvero di politica criminale invece che a principi giuridici che devono trovare applicazione nella materia di cui si tratta;
per cui, essendo già intervenuta nel caso in esame sentenza irrevocabile, la applicazione dell'art. 2 c.p., comma 4 (e non anche del comma 2 come ritenuto con la precedente sentenza di questa Corte n. 12316 del 2005, Caruso) comporta che non possa farsi luogo all'istituto della revoca della sentenza per abolizione del reato. Del resto le Sezioni Unite di questa Corte hanno chiarito che deve applicarsi il comma 3 (oggi 4) e non l'art. 2 c.p., comma 2, in presenza di successioni di leggi con effetto parzialmente abrogativo in relazione a quei fatti, commessi prima della entrata in vigore delle nuove norme, che non siano riconducigli alle nuove fattispecie criminose (v. Cass. Sez. Un. 26 marzo 2003, Giordano, RV. 224605). Il ricorso deve essere pertanto respinto perché infondato sotto tutti i profili addotti, con le conseguenze di legge in punto di spese indicate in dispositivo (art. 616 c.p.p.).

P.Q.M.

LA CORTE PRIMA SEZIONE PENALE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 25 novembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 12 gennaio 2009