Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Presidente - del 26/09/2014
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZOSO Liana Maria T. - Consigliere - N. 1706
Dott. GRASSO Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IANNELLO Emilio - rel. Consigliere - N. 1408/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER AT N. IL 16/09/1968;
avverso la sentenza n. 1381/2013 CORTE APPELLO di CATANIA, del 04/07/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 26/09/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. EMILIO IANNELLO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Iacoviello F.M. che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata. Udito il difensore Avv. Marano Catena Rita Giovanna del foro di Catania che ha chiesto l'accoglimento dei motivi del ricorso e la determinazione della pena.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 10/6/2011 il G.u.p. del Tribunale di Catania dichiarava GE AG colpevole del reato p. e p. dall'art. 110 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, ascrittogli per avere, in concorso con altro soggetto, illecitamente trasportato e detenuto, a fini di spaccio, diversi quantitativi di sostanza stupefacente del tipo cocaina: fatto commesso il 29/1/2011. Concesse le attenuanti generiche ritenute equivalenti alla contestata aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 5 e alla pure contestata recidiva reiterata specifica infraquinquennale, lo condannava alla pena di anni quattro di reclusione ed Euro 20.000 di multa.
Interposto gravame, con sentenza dell'8/2/2012, la Corte d'appello di Catania, riconosceva l'ipotesi attenuata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 ma tuttavia confermava il giudizio di equivalenza con le contestate aggravanti, ritenendo ostare a un più favorevole bilanciamento delle circostanze il disposto dell'art. 69 c.p., comma 4. Su ricorso degli imputati tale sentenza era annullata dalla terza sezione della Suprema Corte, con sentenza n. 19710 del 04/04/2013, limitatamente alla configurabilità dell'aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 5 e al giudizio di bilanciamento delle circostanze.
Pronunciando, quindi, in sede di rinvio, la Corte d'appello di Catania, con la sentenza in epigrafe, in parziale riforma della sentenza di primo grado, escludeva l'aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 5 e, ritenuta la prevalenza dell'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 sulla recidiva, rideterminava la pena inflitta in quella di anni due e mesi otto di reclusione ed Euro 10.000 di multa, pena ridotta per il rito abbreviato prescelto.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il GE, per mezzo del proprio difensore di fiducia, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al computo della pena. Lamenta che la Corte d'appello, nell'operare un nuovo giudizio di bilanciamento delle circostanze e nella conseguente rideterminazione della pena, ha omesso di applicare la diminuzione delle attenuanti generiche già concesse con la sentenza di primo grado. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Si ricava dalla motivazione della sentenza impugnata che la Corte territoriale, nel rivedere il giudizio di bilanciamento in senso favorevole alla posizione degli imputati, ha tuttavia considerato la sola attenuante speciale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 tacendo del tutto sulle circostanze attenuanti generiche già
irrevocabilmente riconosciute nella sentenza di primo grado. Non può dubitarsi che queste ultime andassero unitariamente considerate nel giudizio di bilanciamento, essendo certamente da escludere una scissione di quest'ultimo in relazione alle diverse circostanze attenuanti riconosciute.
Secondo pacifico insegnamento, infatti, il giudizio di bilanciamento ha carattere unitario (Sez. 5, n. 12988 del 22/02/2012, Benatti, Rv. 252313; Sez. 1, n. 40812 del 27/10/2010, Bertuzzi, Rv. 248442; Sez. 3, n. 28258 del 09/05/2008, Cecchini, Rv. 240820; Sez. 6, n. 39456 del 09/10/2003, Cotugno, Rv. 227433; Sez. 4, n. 1901 del 07/02/1995, Berti, Rv. 200897); esso riguarda tutte le circostanze coinvolte nel procedimento di comparazione, comuni e ad effetto speciale, poiché la disciplina differenziata per queste ultime riguarda solo l'applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena (art. 63 c.p.) e non il concorso di circostanze attenuanti ed aggravanti (Sez.
3, n. 2134 del 16/12/2008, dep. 2009, Lo Vasco, Rv. 242178; Sez. 3, n. 28258 del 09/05/2008, Cecchini, cit.; Sez. 6, n. 37016 del 15/10/2002, Mazzei, Rv. 222845). Ne discende che, se è stata ritenuta prevalente già di per sè la circostanza attenuante ad effetto speciale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, a fortori tale giudizio di prevalenza doveva coinvolgere anche le riconosciute circostanze attenuanti generiche, con l'ulteriore conseguenza per cui, ai sensi dell'art. 63 c.p., comma 3, una volta stabilita la pena in applicazione della circostanza attenuante ad effetto speciale, sulla stessa andava successivamente calcolata la diminuzione spettante per le attenuanti generiche.
Tanto comporta il denunciato vizio di violazione di legge che di per sè deve condurre all'annullamento della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Catania per la rideterminazione della pena.

4. Nell'attendere a tale compito il giudice di rinvio dovrà, peraltro, tenere conto dei mutamenti del quadro normativo di riferimento succedutisi nelle more, con effetti nel caso concreto più favorevoli all'imputato, i quali comportano di per sè anche un ulteriore sopravvenuto profilo di illegalità della pena, rilevabile d'ufficio.
Le novità normative cui si fa riferimento, intervenute nelle more del presente giudizio e da tenere presenti agli effetti del trattamento sanzionatorio, sono, in ordine cronologico, le seguenti:
a) il D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 (convertito con modificazioni dalla L. 22 febbraio 2014, n. 10), il cui art. 2, comma 1, lett. a) ha modificato il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, con un testo del seguente tenore: "Al decreto del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'art. 73, il comma 5 è sostituito dal seguente comma:

5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da Euro 3.000 a Euro 26.000".;
b) quindi il D.L. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79 (in Gazz. Uff. n. 115 del 20 maggio 2014, Serie Generale), in vigore dal 21/5/2014, il cui art. 1, comma 24-ter (inserito in sede di conversione) così testualmente dispone:
"All'art. 73 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il comma 5 è sostituito dal seguente:

5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da Euro 1.032 a Euro 10.329".
È noto infatti che, a fronte di un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, cui evidentemente si è conformata la decisione impugnata, che considerava pacificamente l'ipotesi disciplinata dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 - come riproducente la L. 23 dicembre 1975, n. 685, art. 71 e quale venuto ad essere per effetto della L. 26 agosto 1990, n. 162, art. 14 - quale circostanza attenuante delle ipotesi criminose previste dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 2 e non già come una figura autonoma di reato (cfr. Sez. U, n. 9148 del 31/05/1991, Parisi, Rv. 187930; Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247910), la prima delle modifiche normative sopra testualmente ricordate ha già condotto questa S.C. a interpretare l'ipotesi contemplata dall'art. 73, comma 5 come da essa Li novellato quale figura autonoma di reato;
ciò sulla base di una serie convergente di indici testuali ed extratestuali e alla stregua di un orientamento conformemente espresso da numerose pronunce di questa e altre sezioni semplici già succedutesi in argomento, alle cui ampie e approfondite motivazioni, qui interamente condivise, è sufficiente in questa sede fare rimando (v. Sez. 6, n. 14288 del 8/1/2014, Cassanelli, Rv. 259058; Sez. 4, n. 7363 del 9/1/2014, Fazio, Rv. 259280; Sez. 4, n. 10514 del 28/02/2014, Verderame Rv. 259360; Sez. 4, n. 13903 del 28/02/2014 Spampinato, non mass.). Non può dubitarsi che gli stessi argomenti debbano a fortori valere con riferimento alla nuova formulazione dell'art. 73, comma 5, quale introdotta - come detto - dalla novella di cui al D.L. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79.
Ed infatti, come può desumersi agevolmente dal raffronto tra i due testi normativi, l'ultimo in null'altro si differenzia da quello precedente se non per l'ulteriormente ridotta forbice edittale, che passa da una pena compresa tra un minimo di un anno di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa e un massimo di cinque anni di reclusione ed Euro 26.000 di multa, a una pena compresa tra un minimo di sei mesi di reclusione ed Euro 1.032,00 di multa e un massimo di quattro anni di reclusione ed Euro 10.329 di multa.
Ciò che peraltro consente di ritenere ormai a tutti gli effetti - e in particolare ai fini del raffronto con la disciplina vigente al momento del fatto-reato, come tale applicata dai giudici del merito - quest'ultima quale norma comunque più favorevole tra le due da ultimo succedutesi.

4.1. Intanto, però, tale jus superveniens può comportare il detto effetto di sottrarre la ritenuta ipotesi del fatto di lieve entità dal giudizio di comparazione, in quanto lo stesso possa considerarsi comunque più favorevole al reo e quindi applicabile al fatto-reato per cui si procede, anteriormente commesso, ai sensi dell'art. 2 cp., comma 4.
La risposta positiva che in premessa si è già data a tale quesito necessita di essere qui argomentata, avendo presente che a tal fine non può bastare il solo raffronto con le pene edittali previste dai testi normativi succedutisi nel tempo, ma occorre anche tener conto del fatto che lo jus superveniens ha, per l'appunto, inciso sulla configurabilità del fatto di lieve entità come fattispecie autonoma di reato e non come circostanza attenuante.
È evidente infatti l'importanza che, ai fini in discorso, assume detta diversa configurazione dell'ipotesi di lieve entità, risiedente proprio nel fatto che la ora prevista natura autonoma della fattispecie caratterizzata dalla levità del fatto sottrae questa al giudizio di comparazione previsto dall'art. 69 c.p. per l'ipotesi di concorso di circostanze eterogenee, con l'effetto che, nei casi non infrequenti in cui sia ritenuta la sussistenza di circostanze aggravanti e queste siano considerate subvalenti rispetto alla ipotesi lieve (per effetto di un giudizio di comparazione possibile nel vigore della previgente disciplina, ma non più con la nuova), ne deriverebbe il possibile maggior favore della vecchia disciplina rispetto alla nuova (in relazione alla quale occorrerebbe, infatti, a differenza della prima, calcolare l'aumento di pena derivante dalle riconosciute aggravanti).
Occorre dunque raffrontare, anche sotto tale profilo, gli esiti sanzionatori cui condurrebbe, caso per caso, l'applicazione della vecchia e della nuova disciplina.

4.2. Occorre però a questo punto considerare che la formulazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 vigente al momento del fatto, quale introdotta dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, art.

4-bis conv. in L. 21 febbraio 2006, n. 49, è stata travolta dalla sentenza dichiarativa della illegittimità costituzionale di tale ultima disposizione, anch'essa pronunciata nelle more di questo giudizio (Corte cost., sent. n. 32 del 25/2/2014 pubblicata nella Gazz. Uff. del 5/3/2014 n. 11, 1^ Serie Speciale). Secondo l'espressa indicazione del giudice delle leggi, con la dichiarazione dell'illegittimità costituzionale delle norme impugnate, "riprende applicazione il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, nel testo anteriore alle modifiche con queste apportate", atteso che i vizi procedurali in cui era incorso il Legislatore del 2006 (in sede di conversione dell'originario decreto-legge), dovevano considerarsi tali da dar luogo ad un atto legislativo affetto da un "vizio radicale nella sua formazione come tale inidoneo ad innovare l'ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente normativa (sentenze n. 123 del 2011 e n. 361 del 2010)". Tale rivivente disciplina risulta nel caso di specie, trattandosi di fatto lieve riferito a droga pesante (cocaina), più favorevole rispetto a quella dichiarata incostituzionale, avuto riguardo alla pena pecuniaria che, in aggiunta alla esattamente coincidente pena detentiva, risulta sia pur di poco più favorevole sia nel minimo (Euro 2.582 anziché Euro 3.000), che nel massimo (Euro 25.822 anziché 26.000). Ne discende altresì che, nel pure necessario raffronto con la norma di più recente introduzione, termine di paragone andrà considerata detta previgente disciplina (ossia il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, quale risultante dalla modifica apportata, anteriormente alla norma dichiarata incostituzionale, dalla L. 26 giugno 1990, n. 162, art. 14, comma 1) che, come testè detto, per i fatti di lieve entità concernenti le "sostanze di cui alle tabelle 1^ e 3^ (cd. droghe pesanti, quali quelle oggetto di imputazione nel presente procedimento) e prevedeva la pena della reclusione da uno a sei anni e della multa da lire cinquanta milioni (Euro 2.582,00) a lire cinquanta milioni (Euro 25.822,00).

4.3. Ebbene, nel raffronto tra tale disposizione e quella introdotta dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 1, comma 24-ter convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79, appare evidente che - trattandosi di fatto lieve relativo a droghe pesanti, pur nella evidente minore severità della forbice edittale prevista dalla nuova norma (reclusione da sei mesi a quattro anni e multa da Euro 1.032 a Euro 10.329) a fronte di quella invece contemplata dalla precedente (reclusione da uno a sei anni e multa da Euro 2.582 a Euro 25.822), ma considerato che, come detto, la seconda configura il fatto di leve entità come fattispecie autonoma di reato, sottraendolo al giudizio di bilanciamento con le eventuali circostanze aggravanti - la precedente disciplina potrebbe ugualmente risultare più favorevole nella ipotesi in cui fosse contestata la recidiva reiterata aggravata di cui all'art. 99 c.p., comma 4, secondo periodo, e questa fosse ritenuta subvalente alla circostanza del fatto di lieve entità (come è ben possibile a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 69 c.p., comma 4 nella parte in cui escludeva un tale esito del giudizio di comparazione: Corte cos. 15 novembre 2012, n. 251). In tal caso, infatti, l'applicazione della nuova disciplina e la conseguente sottrazione della ritenuta ipotesi lieve al giudizio di comparazione, imporrebbe di applicare l'aumento previsto per la recidiva che, essendo pari a due terzi, condurrebbe a una pena applicabile superiore nel massimo a quella che sarebbe invece applicabile sotto la vecchia disciplina.
L'individuazione, dunque, tra le due, della legge più favorevole dipenderà - anche in tal caso - dall'esito di tale giudizio di bilanciamento.

4.4. Nel caso in esame, come s'è detto, tale giudizio di bilanciamento ha condotto a ritenere prevalente l'attenuante speciale sulla recidiva reiterata aggravata.
Se solo queste fossero le circostanze eterogenee da raffrontare, si verificherebbe per l'appunto l'ipotesi sopra testè considerata nella quale la nuova disciplina si rivelerebbe meno favorevole all'imputato.
Nel caso di specie però risultano come detto già irretrattabilmente riconosciute anche le circostanze attenuanti generiche, per mero errore - come detto - non conteggiate in diminuzione nella sentenza impugnata, per le quali il primo giudice ha già espresso un giudizio di equivalenza con ciascuna delle contestate aggravanti (una delle quali successivamente, come detto, venuta meno).
Deve dunque escludersi che, per il divieto di reformatio in pejus, la revisione del giudizio di bilanciamento alla luce del mutato contesto normativo possa condurre ad un complessivo giudizio di prevalenza della recidiva sulle altre circostanze (dovendo anzi ritenersi che, considerata la necessaria unitarietà del giudizio di comparazione e considerato altresì che l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 è stata riconosciuta prevalente sulla recidiva, tale statuizione comportava giuridicamente l'effetto della prevalenza anche delle attenuanti generiche atteso che "se A prevale su B, a maggior ragione A+C prevale su B": così, in motivazione, Sez. 6, n. 39456 del 09/10/2003, Cotugno, cit.). Il che porta a ritenere che, per effetto dell'esito favorevole al reo del giudizio di comparazione tra le attenuanti generiche e la recidiva, in sè non rivedibile in pejus, l'applicazione della nuova disciplina non potrebbe comunque determinare l'applicazione dell'aumento di pena previsto per la recidiva e che, dunque, disciplina sanzionatoria più favorevole nel caso concreto sia da considerare quella più recente introdotta, come detto, dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 1, comma 24-ter convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79. 5. Tirando le fila del ragionamento fin qui esposto, deve concludersi che, con riferimento all'ipotesi in esame - detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente del tipo cocaina, riconosciuta dai giudici di merito come fatto di lieve entità, commesso sotto la vigenza della L. n. 49 del 2006 - deve ritenersi applicabile, quanto al trattamento sanzionatorio, quale lex mitior retroattivamente applicabile anche ai fatti pregressi non coperti da giudicato ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 4, la norma di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 nel testo da ultimo sostituito al D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 1, comma 24-ter, conv. con modif. dalla L. n. 79 del 2014, che, come detto, configura detta ipotesi come figura autonoma di reato, sottraendola pertanto al giudizio di bilanciamento con le circostanze aggravanti, fissando una forbice edittale (come detto compresa tra un minimo di sei mesi di reclusione ed Euro 1.032,00 di multa e un massimo di quattro anni di reclusione ed Euro 10.329 di multa), nettamente meno severa rispetto a quella tenuta presente dai giudici del merito nella determinazione della pena inflitta.

6. La sentenza impugnata va pertanto annullata, limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio alla Corte d'appello di Catania per nuovo esame sul punto, tenendo conto dei principi sopra richiamati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio con rinvio sul punto alla Corte di appello di Catania. Così deciso in Roma, il 26 settembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 23 ottobre 2014