Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 16/12/2008
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 2596
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MULLIRI Guicla - Consigliere - N. 31928/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Lo VA AL, nato ad [...] il [...];
avverso la sentenza emessa il 17 giugno 2008 dalla Corte d'appello di Catania;

udita nella Pubblica udienza del 16 dicembre 2008 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALZANO Francesco, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. ANTOCI Giorgio Salvatore.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 17 gennaio 2008 il giudice dell'udienza preliminare del tribunale di Catania dichiarò Lo VA AL colpevole del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 e art. 80, comma 2, per avere detenuto a scopo di spaccio Kg. 26,826 di sostanza stupefacente tipo eroina e lo condannò, con l'aggravante contestata, le attenuanti generiche e la riduzione per il rito, alla pena di anni 12 e mesi 8 di reclusione ed Euro 22.000,00 di multa.
La corte d'appello di Catania, con la sentenza in epigrafe, ridusse la pena ad anni 10 di reclusione ed Euro 33.000,00 di multa, confermando nel resto. La corte ritenne esatta la tesi del primo giudice secondo cui, poiché l'aggravante di cui all'art. 80, comma 2, cit., è una aggravante ad effetto speciale, in forza dell'art. 63 cod. pen., comma 3, non è possibile ricorrere al bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69 cod. pen., e quindi doveva essere prima aumentata la pena base per effetto di tale aggravante e poi doveva operarsi sulla pena determinata la riduzione per le attenuanti generiche.
L'imputato propone ricorso per Cassazione deducendo violazione degli artt. 63 e 69 cod. pen.. Osserva che l'art. 63 cod. pen., riguarda l'ipotesi in cui concorrono circostanze di natura omogenea (più attenuanti o più aggravanti) mentre la disciplina del concorso tra circostanze disomogenee è data dall'art. 69 c.p., il quale, nel disciplinare le ipotesi di prevalenza od equivalenza tra circostanze, non richiama l'art. 63 c.p.. Il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2, non dispone che il computo della pena sia determinato in ragione dell'aumento disposto dalla circostanza aggravante. La Corte d'appello avrebbe quindi dovuto seguire i criteri di cui all'art. 69 c.p., e perciò determinare la pena con giudizio di equivalenza o prevalenza delle circostanze.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Ed infatti, secondo la giurisprudenza di questa Suprema Corte, in tema di concorso di circostanze del reato, il giudizio di bilanciamento ha carattere unitario e riguarda tutte le circostanze coinvolte nel procedimento di comparazione, sia quelle comuni che ad effetto speciale, in quanto la disciplina differenziata per queste ultime riguarda solo l'applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena e non il concorso di circostanze attenuanti ed aggravanti (Sez. 3^, 9.5.2008, n. 28258, Cecchini, m. 240820). Pertanto, nel caso di concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - c.d. concorso eterogeneo - si segue, salva diversa disposizione di legge, il criterio di bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69 cod. pen., e non si può invece far luogo all'applicazione congiunta dei singoli aumenti o diminuzioni di pena prevista dall'art. 63 c.p., per il caso di concorso omogeneo (Sez. 4^, 23.1.1998, n. 2282, Borgia, m. 210580).
Questo criterio del resto viene pacificamente e costantemente applicato in relazione all'attenuante ad effetto speciale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, essendosi affermato che in tema di giudizio di comparazione tra circostanze, il divieto di riconoscere la prevalenza delle attenuanti in caso di riconoscimento della recidiva reiterata sussiste anche con riguardo alle circostanze attenuanti ad effetto speciale (nella specie quella di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5) (Sez. 4^, 27.5.2008, n. 25701,
Colleoni, m. 240301); e che quando la circostanza attenuante ad effetto speciale della lieve entità del fatto, prevista dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5, concorre con una circostanza aggravante, si applica la previsione dell'art. 69 cod. pen., comma 4, ossia l'obbligatorio giudizio di comparazione - con la conseguenza che, in caso di equivalenza, la pena è determinata senza tener conto di alcuna delle circostanze (art. 69 c.p., comma 3) - e non la disposizione dell'art. 63 c.p., comma 3, che riguarda esclusivamente il concorso di circostanze omogenee (Sez. 4^, 20.2.2007, n. 16555, Severa, m. 236606; Sez. 6^, 5.11.2002, n. 37016, Mazzei, m. 222845). Ed è evidente che se tale criterio deve applicarsi in relazione alla attenuante ad effetto speciale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.73, comma 5, lo stesso criterio deve parimenti trovare applicazione per l'aggravante ad effetto speciale di cui all'art. 80, comma 2. Esattamente, del resto, il ricorrente rileva che, a differenza di altre disposizioni (ad es. D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 7, convertito con modificazioni, dalla L. 12 luglio 1991, n. 203) il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, non contiene alcuna norma che limiti l'operatività dell'art. 69 cod. pen.. La Corte d'appello, quindi, rilevato che il giudice di primo grado aveva concesso le attenuanti generiche, avrebbe dovuto seguire i criteri dettati dall'art. 69 cod. pen., e conseguentemente avrebbe dovuto determinare la pena con giudizio di equivalenza o di prevalenza tra tali attenuanti e la circostanza aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80. La sentenza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio per nuovo giudizio sulla determinazione della pena.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte
d'appello di Catania.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 16 dicembre 2008. Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2009