Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FULGENZI Renato - Presidente - del 15/10/2002

1. Dott. SERPICO SC - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - N. 1192

3. Dott. IPPOLITO SC - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 24204/2001
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MAZZEI Rocco, n. a Fuscaldo il 17.8.1957;
avverso la sentenza della corte d'appello di Milano, emessa in data 3.4.2001;
- letto il ricorso e il provvedimento impugnato;

- udita in pubblica udienza la relazione del Cons. Dott. F. Ippolito;

- udita la requisitoria del Procuratore generale, A. Mura, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Osserva in:
FATTO E DIRITTO
Con sentenza 22.12.1999 del tribunale di Milano, Rocco AZ, bidello presso l'istituto alberghiero "Vespucci", fu dichiarato colpevole del delitto di cui agli artt. 81 cpv. c.p. e 73 co. 5 dpe 309/90 per avere ceduto all'interno dell'edificio scolastico, in più occasioni, modiche quantità di hashish a FA EL, studente minore di età. Con l'attenuante del fatto di lieve entità ritenuto equivalente alle aggravanti della minore età del cessionario e del luogo dello spaccio, l'imputato fu condannato alla pena di due anni e due mesi di reclusione e L. 64.000.000 di multa.
La corte d'appello, in parziale riforma della predetta decisione, ritenuta l'inefficacia della contestazione di cui all'art. 80 lett. g) dpr 309/90 (luogo scolastico dell'avvenuta cessione) per mancata notifica all'imputato del verbale d'udienza e tenuto fermo il giudizio di equivalenza tra l'attenuante di cui al comma 5 dell'art. 73 e l'aggravante della minore età del cessionario, ridusse la pena a due anni e un mese di reclusione e L. 50.000.000 di multa. Ricorre per Cassazione l'imputato, che deduce:
a) mancata correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza, per essere stata contestata la cessione diretta da AZ a FA EL, mentre la sentenza ha ritenuto che la droga fosse stata acquistata dal bidello tramite il compagno di scuola CO;

b) violazione degli artt. 468, 191 e 507 c.p.p. e vizio della motivazione con riferimento all'ammissione da parte del tribunale del teste FA EL ex art. 507 c.p.p., non indicato dal P.M. nella lista testi a norma dell'art. 468 c.p.p., ed al mancato esercizio dello stesso potere con riferimento al teste ND ER, la cui assunzione era stata sollecitata dalla difesa;

c) violazione dei criteri di valutazione della prova e relativo vizio di motivazione, con riferimento al contenuto della testimonianza de relato resa da SC EL e smentita dal figlio FA;

d) mancata assunzione della perizia chimica e relativo vizio di motivazione, per essere stato utilizzato come elemento probatorio a carico dell'imputato un pezzetto di fogliolina rinvenuto nella sua tasca e ritenuto hashish, senza previo accertamento peritale;

e) errata applicazione dell'art. 73 co. 5 dpr 309/90 in relazione all'art. 63 co. 3 cod. pen., avendo i giudici di merito fatta applicazione - ritenuta l'equivalenza tra fatto di lieve entità e aggravante della minore età - della pena prevista dal comma 4 anziché quella minore prevista dal comma 3 dell'art. 73 cit. Tutti i predetti motivi, salvo quello relativo all'aggravante della minore età del cessionario, sono infondati. La corte milanese ha motivato, con argomentazioni giuridicamente e logicamente ineccepibili, su tutti i punti nodali della vicenda e della decisione (salvo quanto si preciserà più oltre), fornendo una valutazione degli elementi probatori, legittimamente acquisiti al dibattimento, e una ricostruzione del fatto plausibili e coerenti, sì da sfuggire alle critiche mosse dal ricorrente ed al sindacato di legittimità. Va esclusa innanzitutto la dedotta mancanza di correlazione tra contestazione e decisione, posto che il fatto è rimasto identico nella sua sostanza: la corte d'appello ha ritenuto, con motivazione non illogica, facendo applicazione dell'art. 500.4 c.p.p,, nel testo all'epoca vigente, che le versioni dal testimone FA EL (nel corso delle indagini preliminari e al dibattimento) non presentavano contrasti significativi ed attestavano pienamente il fatto contestato al AZ.
Corretta risulta la decisione sull'uso dei poteri che il tribunale ha fatto, ex art. 507 c.p.p., per introdurre nel dibattimento il teste FA EL, la cui escussione risultava obbiettivamente necessaria per esprimere una valutazione sulla sussistenza del fatto contestato all'imputato. Non altrettanto può dirsi del teste Severgnini, indicato tardivamente dalla difesa per provare una circostanza negativa, avente un oggetto (non avere mai il AZ venduto hashish al Severgnini acquistato) irrilevante ed estraneo al fatto cui si riferisce l'imputazione (art. 187 c.p.p.).. Ugualmente infondata è la critica relativa alla valutazione della testimonianza resa dal minore FA EL e di quella di suo padre SC EL, che ha reso dichiarazioni de relato, sostanzialmente coerenti con le dichiarazioni del figlio, secondo la motivata ricostruzione e valutazione del giudice di merito. Inammissibile, perché manifestamente infondato, è il motivo relativo al pezzetto di fogliolina rinvenuto nei calzoni del AZ, circostanza motivatamente ritenuta marginale dal giudice d'appello ed estranea al capo di imputazione, per cui non v'era alcuna necessità di accertamento peritale (peraltro neppure richiesto dalle parti). Infondata è pure la censura (ribadita anche tramite presentazione di motivi aggiunti) per erronea applicazione degli artt. 73 co, 5 dpr 309/90 e 63 co. 3 c.p.. Premesso che per giurisprudenza assolutamente costante, a partire dalla pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte (sent. n. 9148/1991, Parisi, ced 187030), la lieve entità del fatto, prevista dal quinto comma dell'art. 73 dpr 309/90, configura una circostanza attenuante ad effetto speciale e non un titolo autonomo di reato, risulta illegittima la richiesta del ricorrente di applicare l'art.63 cod. pen. al concorso eterogeneo di circostanze.
La previsione dell'art. 63 co. 3 cod. pen., introdotto dall'art. 5 L.400/1984, si applica al concorso di circostanze omogenee (ossia al concorso di circostanze tutte attenuanti o tutte aggravanti), mentre il concorso di circostanze eterogenee (aggravanti e attenuanti) è disciplinato dall'art. 69 cod. pen., il cui 4^ comma, introdotto dall'art. 6 d.l. 99/1974, conv. in l. 220/74 - espressamente estende l'applicabilità delle "disposizioni precedenti" (ossia l'obbligatorio giudizio di comparazione) alla "circostanze inerenti alla persona del colpevole e a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato".
È, pertanto, obbligatorio il giudizio di comparazione tra la riconosciuta circostanza attenuante ad Affetto speciale prevista dall'art. 73 co. 5 dPR 309/90 (lieve entità del fatto) e le circostanze aggravanti eventualmente ritenute, con la conseguenza che, in caso di equivalenza, "si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze" (art. 69 co. 3 c.p.). Il Collegio ritiene fondata la censura che, all'interno del primo motivo sopra indicato, il ricorrente muove alla sentenza per quanto concerne la motivazione della sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 80 co. 1^ lett. a) dpr 309 cit..
Se può legittimamente ritenersi, come ha fatto il giudice d'appello, che le versioni rese da FA EL nel corso delle indagini preliminari e al dibattimento sono sostanzialmente sovrapponibili per quanto concerne lo spaccio di hashish da parte del AZ in ambito scolastico, ai fini della sussistenza dell'aggravante della minore età del cessionario occorre individuare con precisione a chi fu consegnata la droga. Se, infatti, la droga fu consegnata alla persona indicata come "CO" l'aggravante può ritenersi sussistente se costui era persona minore di età ovvero se il AZ era comunque consapevole che la droga fosse destinata a FA EL (art. 80.1 lett. a dpr cit.).
Nella sentenza impugnata non v'è cenno alcuno ne' dell'età del predetto CO ne' della consapevolezza del AZ che la sostanza stupefacente era comunque destinata a FA.
Ne consegue che la sentenza va annullata e rinviata al giudice d'appello per nuovo esame sul predetto punto.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata limitatamente all'aggravante della minore età del cessionario e rinvia ad altra sezione della corte d'appello di Milano per nuovo esame. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2002