composta dagli illustrissimi Signori Udienza pubblica
Dott. LUCIANO DI NOTO Presidente del 7.10.1999
Dott. LUCIANO DERIU Consigliere SENTENZA
Dott. FRANCESCO TRIFONE Consigliere N. 1276
Dott. ANTONINO ASSENNATO Consigliere REGISTRO GENERAL
Dott. NICOLA MILO Consigliere N.9639/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sui ricorsi proposti da
IN SQ, nato a [...] l'[...],
e dal
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA presso la CORTE D'APPELLO DI LECCE - SEZIONE DISTACCATA DI TARANTOnei confronti del predetto avverso la sentenza 27.10.1997 della Corte d'Appello di Lecce - Sezione Distaccata di Taranto. Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere Assennato;

udite le conclusioni del Procuratore Generale in persona del Sostituto, dottor Elena Paciotti, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza perché il reato è estinto per prescrizione e il rigetto del ricorso dell'imputato uditi i difensori, avvocati Carlo Petrone e Pietro Quinto;

osserva
IN FATTO
Con sentenza del 27.6.1996 il Tribunale di Taranto assolveva SQ Ordine perché il fatto non sussiste dal reato "di cui agli artt. 323/2 e 324 abrog. c.p. per avere, nella sua qualità di tecnico progettista e membro della Commissione nominata dalla CCIAA di Taranto per l'aggiudicazione della gara per la fornitura degli allestimenti della sede della stessa CCIAA, abusato del suo ufficio prendendo interesse privato in atti dello stesso, al fine di procurare alla ditta s.p.a. RI, risultata aggiudicataria della gara, un ingiusto vantaggio patrimoniale, dapprima elaborando un progetto esecutivo chiaramente orientato per favorire l'aggiudicazione della predetta ditta e successivamente, in sede di espletamento della gara, formulando molteplici rilievi all'offerta presentata dalla concorrente ditta AR (che aveva offerto un prezzo complessivo di gran lunga inferiore), così determinando l'aggiudicazione della gara alla ditta s.p.a. RI - In Taranto fino al 28.6.1989". ,
Sebbene dall'istruzione dibattimentale fosse risultato che "il progetto non avrebbe potuto essere realizzato utilizzando gli arredi forniti da altra impresa" diversa della RI;
che i mobili di questa ditta venivano commercializzati a Taranto dalla Romana Arredi, della quale era socia la moglie dell'Ordine, e che quest'ultimo si ora vigorosamente battuto in commissione per fare scegliere l'offerta della RI e non quella, economicamente meno cara, della ARs sostenuta da altri quali il teste De Benedictis, Segretario Generale della Camera di Commercio, il Tribunale escludeva infatti, in primo luogo, che l'Ordine avesse la qualità di pubblico ufficiale, conseguita soltanto quando fu chiamato a far parte della commissione, anche quando aveva accettato l'incarico di redigere il progetto in questione e, in secondo luogo, che la sua condotta in seno alla commissione predetta, pur potendo configurare una presa di interesse privato in atto d'ufficio, rientrasse nella previsione dell'art. 323 c.p. secondo la formula introdotta con l'art.13 della legge 26.4.1990, n.86.
Appellava il Procuratore Generale sostenendo, tra l'altro, che l'attività progettuale dell'Ordine era riconducibile alla funzione pubblica da lui esercitata in seno alla commissione e rilevando la dolosa preordinazione di un progetto che non avrebbe potuto essere realizzato in modo soddisfacente utilizzando gli arredi prodotti da altra impresa e la Corte d'Appello di Lecce - Taranto, con sentenza del 27.10.1997 assolveva l'imputato perché il fatto non è preveduto dalla legge come reato.
Rilevato infatti che l'attività spiegata dall'Ordine quale tecnico incaricato di elaborare il progetto di arredamento in questione, siccome svolta per finalità di pubblico interesse e strettamente preordinata all'esercizio dei poteri e all'adozione di atti propri della pubblica amministrazione, in quell'articolazione priva di struttura tecnica propria in grado di controllare la correttezza dell'elaborato, conferiva al suo autore la qualifica di pubblico ufficiale, e considerato, tra l'altro, che detto progetto, per come risultante dalle dichiarazioni del consulente del pubblico ministero e dalle deposizioni testimoniali, era stato compilato su misura per la ditta RI, la Corte di merito riteneva agevole "cogliere l'interesse personale dell'imputato verso soluzioni che favorissero la RI e palese l'inserimento, da parte sua, della prospettiva di vantaggio privato nella redazione del progetto e del capitolato destinati ad essere recepiti dall'ente camerale" e concludere quindi nel senso che "la condotta dell'arch. Ordine .... integrava senz'altro, dal punto di vista soggettivo ed oggettivo, gli estremi dell'art.323 c.p. come riformato dalla legge 86/90". Escludeva però la possibilità di inquadrare la condotta dell'Ordine nella previsione dell'art. 323 come modificato ulteriormente con la legge 16.7.1997 n.234 e tanto perché l'imputato, se "nella redazione del progetto ha privilegiato l'interesse personale e quello di altri privati rispetto a quello dell'Ente pubblico committente, tuttavia egli ha violato solo ... norme deontologiche" e non già norme di legge o di regolamento, mancando nella legge professionale e nel suo regolamento di esecuzione "specifiche previsioni di correttezza e imparzialità nell'espletamento dell'incarico" e restando l'obbligo di astensione "estraneo all'ambito della contestazione del capo d'accusa".
Ricorre per cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso quella Corte territoriale denunziando

1. violazione dell'art.323 c.p. nell'attuale formula e dell'art.521 c.p.p. perché, mentre è indubbio che l'imputato ha agito
"esclusivamente al fine di favorire la ditta Romana Arredi, tra i soci della quale" si comprendeva sua moglie, società che si occupava della commercializzazione in sede locale dei prodotti della RI s.p.a., aggiudicataria della gara, così violando l'obbligo che la legge gli faceva di astenersi in presenza dell'interesse di un prossimo congiunto, non si può fondatamente sostenere che siffatta condotta non sia stata confacentemente contestata all'imputato, cui si è addebitato infatti di avere "abusato del suo ufficio prendendo interesse privato in atti dello stesso" ed essendo pacifico in giurisprudenza che non vi è immutazione del fatto, rilevante agli effetti di cui agli artt. 521 e 522 c.p.p., quando esso sia rimasto identico e ne siano state modificate solo le modalità di realizzazione e l'imputato abbia avuto modo di esercitare il proprio diritto di difesa in ordine alle circostanze addebitategli;

2. omessa motivazione in ordine alla ritenuta mancanza di contestazione relativamente all'obbligo di astensione;

3. violazione dell'art.129 c.p.p., alla stregua del quale la Corte territoriale avrebbe dovuto dichiarare il reato estinto per prescrizione in ragione della pena minore inflitta dall'art.323 c.p ancora una volta riformato.
Ricorre per cassazione anche l'imputato, sostenendo che la formula "perché il fatto non è previsto dalla legge come reato", con la quale è stato assolto dal giudice d'appello, è meno favorevole di quella perché il fatto non sussiste" usata dal giudice di primo grado.
Denunzia in unico contesto illogicità e contraddittorietà della motivazione, mancata valutazione degli elementi documentali e delle prove acquisite in dibattimento, travisamento dei fatti a) perché, se è vero che può essere qualificato pubblico ufficiale un professionista, il quale, incaricato da un ente pubblico, concorra a formarne e a manifestarne la volontà, nel caso di specie il progetto da lui redatto ha subito ad opera dell'Ente committente "così rilevanti modificazioni da determinare .... quella situazione intrinsecamente contraddittoria che poi è stata ritenuta elemento costitutivo del reato di cui all'art.323 c.p.", vale a dire la trasformazione dell'appalto concorso previsto nel capitolato da lui redatto in una sorta di licitazione privata;

b) perché la "tipologia degli elementi costitutivi del progetto" serviva solo al riconoscimento delle caratteristiche funzionali delle opere, ferma restando la libertà delle ditte di proporre qualsiasi soluzione progettuale alternativa;

c) perché l'esclusione della ditta AR fu quindi "l'inevitabile conseguenza non del progetto" da lui elaborato, "bensì dell'autonoma decisione della Giunta camerale di affidare i lavori di arredamento non a mezzo di appalto concorso. ma con il sistema della licitazione privata".
IN DIRITTO
Il ricorso di parte pubblica è fondato, mentre non lo è quello proposto dal ricorrente: va quindi dichiarata l'estinzione del reato per prescrizione.
La corretta soluzione in diritto delle questioni sollevate nei due ricorsi comporta la premessa di alcune brevi notazioni in diritto sulla configurazione attuale del delitto di abuso d'ufficio, sulla qualità di pubblico ufficiale riconosciuta in sentenza allo imputato, sull'estensione del principio di correlazione tra fatto contestato e sentenza nonché sui limiti del giudizio di legittimità in tema di vizi di motivazione.
Alla data di emissione della sentenza impugnata la formula dell'art.323 c.p. era stata infatti sostituita, come già rilevato, con quella portata dall'art. 1 della legge 234/1997, che con incisiva innovazione ha trasformato il delitto di abuso d'ufficio in un reato di evento, consistente nel danno ingiusto ovvero nell'ingiusto vantaggio patrimoniale intenzionalmente - cioè con consapevole e volontaria determinazione - procurato a se medesimo o a terzi da un pubblico ufficiale con una condotta esplicata nello svolgimento delle funzioni sue proprie, in violazione della legge o dei regolamenti ovvero nella compresenza di interessi propri o di prossimi congiunti. La previsione delle norma incriminatrice risulta limitata dalla nuova formula e non si estende più a tutte le condotte comunque integranti un uso illegittimo dei poteri funzionali o un esercizio illegittimo dei compiti inerenti ad un pubblico servizio;
ma è ristretta alle forme specificamente tipizzate dalla norma nella violazione di legge o di regolamento o nella inottemperanza all'obbligo di astensione in presenza di interessi propri o di un prossimo congiunto e negli altri casi prescritti.
In altri termini, preclusa al giudice penale qualsiasi possibilità di valutare la legittimità dell'atto amministrativo sotto diverso profilo, la nuova formula dell'art.323 c.p. circoscrive la condotta penalmente rilevante all'intenzionale procacciamento di un ingiusto vantaggio patrimoniale o nel perseguimento di un danno ingiusto commessi in violazione di leggi o di regolamenti dal pubblico ufficiale nell'esercizio dei poteri correlati alle sue funzioni. Vertendosi in tema di reato di evento;
l'abuso è punito a titolo di dolo generico e perciò solo quando l'evento stesso si sia verificato, quando cioè sia stato realizzato l'ingiusto vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto, di guisa che il reato è inconfigurabile quando l'evento in sè, ancorché realizzato in violazione di legge o di regolamento, non procuri ad alcuno un vantaggio patrimoniale ingiusto o non gli arrechi un ingiusto danno. Alla stregua della nozione di pubblico ufficiale fornita dall'art. 17 della legge 26.4.1990, n.86 sostitutivo dell'art. 357 c.p.a deve considerarsi tale il libero professionista, cui siano stati affidati, come in fattispecie, lo studio e l'elaborazione di un progetto rappresentativo della volontà della pubblica amministrazione in ordine all'arredo di propri uffici e alla realizzazione delle opere inerenti.
Le dette attività infatti, che sarebbero proprie dell'ente pubblico, non sono privatizzate solo perché vengono poste in essere da soggetti privati, ma conservano la propria natura di attività amministrativa in senso oggettivo, avendo la funzione di assicurare la protezione dell'interesse pubblico, affidata istituzionalmente all'ente delegante, che attraverso la approvazione dell'elaborato progettuale completerà il processo formativo della propria volontà al riguardo e al contempo la manifesterà.
In altri termini, le attività svolte in funzione della formazione e della manifestazione della volontà della pubblica amministrazione al fine di assicurare il perseguimento dell'interesse pubblico suo proprio non possono essere definite attività di diritto privato per il solo fatto che sono compiute da soggetto esterno alla pubblica amministrazione;
ma conservano la natura di attività amministrativa in senso oggettivo, il cui esercizio da parte del privato secondo le previsioni contenute nell'atto d'incarico attribuisce a costui il ruolo di organo indiretto dell'amministrazione e quindi la qualifica di pubblico ufficiale.
Le attività connesse infatti, in assenza dell'incarico, sarebbero state proprie dell'ente pubblico delegante e necessarie per il perseguimento delle funzioni esercitate e dei servizi pubblici da esso espletati d'ordinario.
Per omologhe ragioni questa Suprema Corte ha ritenuto pubblico ufficiale il libero professionista incaricato di redigere il piano regolatore comunale (S.U.

6.7.1985 n. 6935, rv.170041). Rileva infine che secondo il proprio consolidato orientamento il principio di correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza non va inteso in senso meccanicistico e formale, ma in funzione del fine perseguito dalla norma, che è quello di assicurare la completa e corretta esplicazione del diritto di difesa. Da ciò consegue che, mentre per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si ravvisa l'ipotesi astratta prevista dalla legge, così da determinare un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione, dalla quale scaturisca un pregiudizio reale ed effettivo dei diritti della difesa;
per verificare l'osservanza in concreto di tale principio non è sufficiente il confronto letterale tra imputazione e sentenza, ma è necessario, di volta in volta, accertare se all'imputato è stata assicurata la concreta possibilità di difendersi in ordine a tutte le circostanze del fatto ritenute in sentenza (cfr. S.U. 22.10.1996 n. 16, Di Francesco, rv. 205619).- Si deve a questo punto rilevare che le deduzioni contenute nel ricorso dell'imputato, risolvendosi in censure sul fatto accertato dalla Corte, non supportano alcuno dei vizi di legittimità denunziati.
La dimostrazione del vizio di motivazione in ipotesi dedotto dal ricorrente non ha nulla a che fare infatti con la prospettazione di eventuali travisamenti del fatto ne' con quella di altra interpretazione o di altro itinerario argomentativo, in tesi ugualmente corretti sul piano logico.
Ne consegue che, quando il giudice abbia, come nel caso di specie, coordinato logicamente gli atti sottoposti al suo esame, a nulla vale opporre che essi si prestavano a diversa lettura o interpretazione, munite di uguale crisma di logicità (cfr. Cass. S.U., 14.12.1995 n. 30,rv 202903). Così dicasi dell'errata valutazione del fatto, che, non essendo compresa nella tassativa elencazione del'art.606 c. p.p., è vizio inammissibile in questa sede di legittimità, ove non si risolva nella manifesta illogicità della motivazione, che, secondo l'inequivoco disposto della norma predetta, deve risultare dal testo del provvedimento impugnato e deve concretarsi in un difetto di coerenza razionale tra le premesse di fatto e di diritto, le argomentazioni sviluppate e le conclusioni attinte dal giudice. Le censure fondanti su asseriti travisamenti del fatto, anche se in tesi conseguiti alla mancata considerazione di alcuni elementi di giudizio richiamati nel ricorso, ma non emergenti dal testo del provvedimento impugnato, sono quindi inammissibili in questa sede di legittimità.
La formula dell'art.606/1/e c.p.p., secondo la quale il vizio di motivazione può costituire motivo di ricorso solo sotto il profilo della mancanza o della manifesta illogicità emergente dal testo del provvedimento impugnato, evidenzia infatti e chiaramente l'intento del legislatore di ricondurre il giudizio di cassazione alle esclusive funzioni di legittimità. Nessuna censura relativa ad accertamenti o apprezzamenti del fatto, cui il giudice di merito sia pervenuto mediante valutazione del materiale probatorio acquisito, è quindi prospettabile in questa sede sotto l'apparenza formale del controllo logico della motivazione perché la verifica del cosidetto travisamento del fatto comporterebbe una rivisitazione di merito degli atti non consentita dalla legge in Cassazione (cfr. ex plurimis Cass. III, 21.9.1993, n. 8580 ced 195167). Al fine di valutare se ricorrano in fattispecie i presupposti e le condizioni di evidenza postulate dall'art. 129 c.p.p. per l'assoluzione dell'imputato nel merito, questa Suprema Corte deve dunque attenersi, senza digressioni inammissibili, alla ricostruzione dei fatti proposta in sentenza dai giudici di merito. Nel caso di specie la Corte territoriale ha motivatamente ritenuto (pag.4) "pubblica la funzione progettuale" affidata all'imputato dalla CCIAA di Taranto;
ha evidenziato (pag.2) che "risultavano ... dalla compiuta istruzione dibattimentale (testi Bocardi, Ruta, Fanigliulo, De Benedictis) gli stretti legami intercorrenti tra l'arch. Ordine e la Romana Arredi, che forniva i mobili RI nella città di Taranto" e "nel cui interesse operava l'imputato", marito di una sua socia;
pretermesso infine l'esame della fattispecie contestata sotto il profilo dell'obbligo di astensione, asserito "estraneo all'ambito della contestazione del capo d'accusa" (pag.9), sebbene a tale obbligo inequivocamente riportasse l'espresso riferimento della condotta contestata anche all'abrogato art.324 c.p.; ha escluso la configurabilità del delitto previsto dall'art.323 c.p. nella formula attuale sul rilievo che l'imputato, se "nella redazione del progetto ha privilegiato l'interesse personale e quello di altri privati rispetto a quello dell'Ente pubblico committente", ha violato tuttavia "solo le norme deontologiche inerenti la propria professione, non già "norme di legge" o di "regolamento" per la mancanza nella "legge" professionale e nel suo "regolamento" di esecuzione di specifiche previsioni di correttezza e imparzialità nell'espletamento dell'incarico". In proposito va rilevato che, mentre la qualifica di pubblico ufficiale incontestatamente attribuita all'imputato dall'accettazione dell'incarico professionale conferitogli dall'ente pubblico, preclude in radice la possibilità di assolvere l'Ordine perché il fatto non sussiste nei termini e per le ragioni ritenute dal giudice di primo grado, la conclusione, cui il giudice d'appello è pervenuto, - a prescindere dall'ovvia considerazione che la legge professionale e il relativo regolamento non potevano e non dovevano fare espressa previsione di obblighi minimali di buona fede, correttezza e lealtà in via generale e per qualsiasi contratto, compreso quello di prestazione d'opera professionale, previsti agli artt. 1176 e 1336 cod.civ.- è infondata e puramente assertiva in ordine alla ritenuta insussistenza di contestazione relativamente all'obbligo di astensione ed è per il resto irremissibilmente infirmata da una contraddizione interna, evidente alla stregua delle conclusioni sopra brevemente richiamate.
Di vero, accertato nei termini sopra riassunti il movente che aveva spinto l'imputato alla redazione di un progetto infedele rispetto alle direttive ricevute, non par dubbio che la finalità reale di favorire la RI solo per favorire la Romana Arredi, alla quale era interessata la moglie, non comporta un'immutazione, ma soltanto un'esplicitazione del fatto contestato, così come è chiaro che l'ampiezza e il tema delle prove escusse in proposito e la correlata durata dell'istruzione dibattimentale hanno posto l'imputato in condizioni di esercitare convenientemente il proprio diritto di difesa anche al riguardo.
Il giudice di merito non poteva quindi e non doveva prescindere, come ha fatto, peraltro, del tutto immotivatamente, dall'esaminare la questione anche sotto il profilo omesso. Pretermissione questa, che, denunziata dal Procuratore generale ricorrente, imporrebbe da sola l'annullamento in punto della sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio di merito, se il reato non fosse già prescritto e che da sola non consente l'assoluzione nel merito dell'imputato perché allo stato e con l'evidenza richiesta dalla norma non si può escludere la sussistenza del fatto o affermare la liceità della condotta. Per completezza d'esame si osserva tuttavia, quanto al vizio di motivazione sucennato, che la natura dichiaratamente pubblica delle funzioni espletate dal professionista incaricato della redazione del progetto e la sua assunzione pro tempore della qualità di pubblico ufficiale comportavano e comportano la ricerca delle norme di legge violate nell'ambito della disciplina propria del rapporto organico instaurato tra il professionista e l'ente pubblico, la cui volontà il primo contribuiva preponderantemente a formare e a manifestare inducendolo ad accettare come proprio il progetto, da lui elaborato non già nello esclusivo interesse dell'ente medesimo, ma accertatamente in contemplazione dei privati interessi della moglie. Duplice appare dunque secondo la ricostruzione dei fatti accertata nella sentenza impugnata la violazione di legge addebitabile in fattispecie all'imputato, il quale, pur partecipando, come in ricorso non contesta, "alla pubblica funzione fin dal primo momento della condotta ascrittagli" (pag.9 sent. imp.), è venuto meno agli obblighi di fedeltà che in detta sua qualità lo legavano all'Ente come qualsiasi altro pubblico ufficiale dallo stesso dipendente o che lo stesso rappresentasse, redigendo un progetto che teneva in non cale il pubblico interesse dello stesso alla concorrenza più ampia e articolata, ha omesso di astenersi in presenza degl'interessi della moglie e ha assicurato a costei un ingiusto vantaggio patrimoniale. Indubbio però e incontestato essendo che il reato ascritto all'imputato, in ragione della data di sua commissione e della diminuita misura della pena prevista dal novellato art.323 c.p., è caduto in prescrizione, la sentenza impugnata deve, in applicazione dell'art. 620/a c.p.p., essere annullata senza rinvio, mentre deve correlatamente essere rigettato il ricorso dell'imputato

P.Q.M.

annulla senza rinvio l'impugnata sentenza perché il reato ascritto, all'imputato è estinto per prescrizione;

rigetta il ricorso di Ordine SQ e lo condanna al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 7 ottobre 1999.
Depositato in Cancelleria 26 ottobre 1998