Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PAGANO Filiberto - Presidente - del 27/02/2009
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. BRONZINI Giuseppe - Consigliere - N. 916
Dott. CHINDEMI Domenico - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - N. 009765/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IA ALDINA, N. IL 21/07/1951;
avverso SENTENZA del 15/11/2004 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. CHINDEMI DOMENICO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. GIALANELLA Antonio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi i difensori avv. Fumagalli Loretta del Foro di Monza che chiede l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. OSSERVA
1) Il Tribunale di Monza, in composizione monocratica, con sentenza in data 5/12/2002, assolveva perché il fatto non sussiste, UG NA dal reato di tentata estorsione perché, mediante minaccia di rendere pubblica la relazione extraconiugale e omosessuale del proprio coniuge, compiva atti idonei diretti in modo non equivoco ad ottenere dallo stesso, a seguito di separazione, l'intera proprietà dell'abitazione coniugale ed un assegno di mantenimento di L. 1 milione al mese.
Il Tribunale non riteneva che la minaccia fosse stata finalizzata all'ottenimento di un profitto ingiusto con altrui danno rilevando come le richieste economiche avanzate dall'imputata non erano, ictu oculi, sproporzionate in rapporto ai patrimoni ed ai redditi dei due coniugi. La Corte di Appello di Milano, con sentenza in data 15.11.2004, in riforma della sentenza impugnata dal Procuratore della Repubblica, dichiarava l'imputata responsabile del reato ascrittole e, concesse le attenuanti generiche, la condannava alla pena di anni uno, mesi due di reclusione e Euro 140,00 di multa - pena sospesa e non menzione. Condannava, altresì, l'imputata al risarcimento dei danni in favore della parte civile da liquidarsi in separato giudizio.
La Corte di merito rilevava che le condizioni poste dalla moglie, in sede di separazione consensuale erano sproporzionate rispetto alla condizione economica dei coniugi.
Proponeva ricorso per Cassazione l'imputata deducendo 4 motivi: a) errata motivazione, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), con riferimento all'art. 192 c.p.p., art. 59 c.p., u.c., artt.629 e 649 c.p. ed errata interpretazione di prove e risultanze processuali, nonché illogicità e carenza di motivazione, ritenendo come, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di appello, non costituisca minaccia la prospettazione della volontà di far valere un diritto, rilevando anche la mancanza di coercizione della volontà del coniuge che non aveva mai ceduto, rispetto alle proprie posizioni, di fronte alle richieste della moglie, rilevando anche la mancanza di un ingiusto profitto.
b) errata applicazione dell'art. 649 c.p., in relazione agli artt.629 e 56 c.p., per non avere escluso la Corte di merito l'applicabilità della causa di non punibilità prevista dall'art.649 c.p., nell'ambito dei rapporti tra coniugi;

c) vizio di motivazione in merito alla qualificazione della fattispecie di reato, ritenendo sussistere gli estremi dell'ipotesi meno grave dell'art. 393 c.p. (esercizio arbitrario delle proprie ragioni).
d) con l'ultimo motivo censura la sentenza per non aver ritenuto applicabile la scriminante di cui all'art. 59 c.p. relativa all'esimente putativa, avendo l'imputata agito nell'erronea convinzione di essere in presenza di una causa di giustificazione che invece non sussisteva nel caso concreto.

2.1 Il secondo motivo è fondato ed è assorbente degli altri. La ratio dell'art. 649 c.p., che prevede la non punibilità dei delitti contro il patrimonio commessi in danno del coniuge non legalmente separato, oltre che dei prossimi congiunti si fonda, sostanzialmente, sulla presunzione di esistenza di una comunanza di interessi che assorbe il fatto delittuoso (v. Corte costituzionale, sentenza n. 423 del 1988), tanto da limitare l'esclusione della pena ai casi un cui la dimensione lesiva del fatto si esaurisca nell'offesa al patrimonio individuale del congiunto (Corte costituzionale, sentenza n. 302 del 2000). Lo stato di separazione personale ha legalmente inizio nel momento in cui acquista autorità di cosa giudicata la sentenza che dichiara o che omologa la separazione dei coniugi, senza che a tale sentenza possa riconoscersi effetto retroattivo;
il provvedimento con il quale, ai sensi dell'art. 708 c.p.c., il Presidente del tribunale ordina la temporanea separazione personale dei coniugi, stante il suo carattere provvisorio e non definitivo, non basta a costituire quello stato giuridico necessario per escludersi la causa di non punibilità prevista dall'art. 649 c.p., n. 1, neppure se sia successivamente pronunciata con sentenza irrevocabile la separazione giudiziale o sia omologata quella consensuale (Sez. 2, Ordinanza n. 2940 del 10/11/1969 Cc. (dep. 31/01/1970). Nella fattispecie, quindi, i coniugi non erano ancora legalmente separati ai fini dell'applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 649 c.p.. Questa Corte non ignora l'orientamento che ritiene che l'esclusione della causa di non punibilità di cui all'art. 649 c.p., in riferimento alle fattispecie criminose di rapina, estorsione e sequestro di persona a scopo d'estorsione è normativamente estesa anche alle corrispondenti fattispecie di tentativo che strutturalmente comportano l'uso della violenza alla persona, pur solo preordinata e non realizzata. (Sez. 6, Sentenza n. 19299 del 18/12/2007. (dep. 14/05/2008). Questo collegio ritiene che l'esclusione della causa di non punibilità per l'estorsione prevista dall'art. 649 c.p., u.c., per fatti commessi a danno di congiunti sia applicabile solamente al reato consumato e non al reato tentato, che costituisce figura criminosa autonoma a sè stante e da luogo ad autonomo titolo di reato (in tal senso cfr Sez. 2, Sentenza n. 229 del 20/01/1984 Cc. (dep. 13/02/1984).
Infatti il cit. art. 649 c.p., u.c., fa espresso riferimento agli artt. 628, 629 e 630 c.p. e ad ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persona e, in forza del principio del favor rei, non si ritiene ammissibile una interpretazione in malam partem che imporrebbe di dare al comma 3 un significato precettivo più ampio di quello previsto dalla stessa norma.
Non è, quindi, punibile il tentativo di estorsione commesso con minaccia in danno del coniuge (in forza delle successive considerazioni), dovendo comunque trovare applicazione la causa di non punibilità prevista dall'art. 649 c.p., in quanto le ipotesi criminose che rimangono escluse dalla sua operatività concernono solamente, da un lato, i delitti consumati - dai quali necessariamente si distinguono, per la loro autonomia, le rispettive forme tentate - di cui agli artt. 628, 629 e 630 c.p. e, dall'altro lato, tutti i delitti contro il patrimonio anche tentati ma commessi con violenza, estromettendo cosi, al fine che interessa, quelli commessi con minaccia (Sez. 2, 18 maggio 1995, Pozzobon;
Sez. 2, 13 marzo 2005, Scibile). Peraltro vi è anche una ulteriore considerazione che induce a ritenere che l'esclusione di cui all'art. 649 c.p., u.c., non si applichi al delitto tentato in quanto costituisce, comunque, un'ipotesi più lieve rispetto al delitto consumato e giustifica, sotto il profilo logico, la omessa menzione del tentativo nel cit. comma 3.
Tali rilievi sono assorbenti della ulteriori osservazione, a sostegno dell'orientamento di questo Collegio, fondata sulla giurisprudenza di legittimità che ha costantemente affermato, in tema di esclusioni oggettive dall'amnistia e dall'indulto e in tema di arresto in flagranza, che le relative norme operano solo nelle ipotesi di reato consumato, quando solo queste siano indicate.
Conclusivamente deve ritenersi che nella categoria dei delitti nominativamente indicati dall'art. 649 c.p., comma 3, non possono rientrare anche le forme tentate perché: a) il reato tentato costituisce una figura criminosa a sè stante e da luogo ad un autonomo titolo di reato;
b) la dizione letterale ("delitti preveduti dagli artt. 628, 629 e 630 c.p."), non menzionando espressamente anche il tentativo, non può essere interpretata estensivamente, vertendosi in una materia in cui non può praticarsi un esercizio ermeneutico in malam partem, in ragione del favor rei;

2.2 In forza dei medesimi principi, l'esclusione della causa di non punibilità non è applicabile agli altri delitti contro il patrimonio commessi con minaccia, non menzionata dal comma 3 (per tale orientamento Sez. 6, Sentenza n. 35528 del 04/07/2008 Cc. (dep. 17/09/2008) Sez. 2, Sentenza n. 16023 del 17/03/2005 Cc. (dep. 28/04/2005), Sez. 2, Sentenza n. 13694 del 15/03/2005 Ud. (dep. 13/04/2005).
Non si ritiene di aderire neanche all'orientamento che ritiene di far rientrare nella nozione di "violenza alle persone", di cui all'ultima parte dell'art. 649 c.p., comma 3, anche la violenza morale, sul presupposto che tutte le fattispecie criminose a cui si riferisce la causa di non punibilità si connotano per l'equiparazione della violenza alla minaccia, (per tale orientamento, Sez. 6, Sentenza n. 35528 del 04/07/2008 Cc. (dep. 17/09/2008). Infatti la violenza è fattispecie ben distinta dalla minaccia, autonomamente considerata dal codice (cfr. artt. 385, 386, 391 e 507 c.p.) quale forma aggravata di reati, e non può ritenersi ricompresa nella violenza in forza dei medesimi principi sopra evidenziati. Occorre, ai fini penali, effettuare una distinzione ontologica, tra i termini di violenza (alla persona o alle cose) e di minaccia". La "violenza" implica il dispiegamento di un'energia fisica sopraffattrice verso una persona o una cosa, tale da cagionare una coazione personale, assoluta o relativa, ovvero la modificazione di una cosa, sempre attraverso l'uso, appunto, di una forza fisica diretta;
"la minaccia" è, invece, l'annuncio, anche con gesti, di un male ingiusto futuro dato ad altra persona, con scopo intimidatorio diretto a restringerne la libertà psichica o a turbarne la tranquillità.
La dizione dell'art. 649 c.p., comma 3, seconda parte, si riferisce esclusivamente alla "violenza" in senso tecnico e specifico e non può essere confusa con la minaccia.
Operando, nella fattispecie, la causa di non punibilità derivante dal rapporto di coniugio, va annullata senza rinvio la sentenza impugnata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la impugnata sentenza per essere l'imputata non punibile ex art. 649 c.p.. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 febbraio 2009. Depositato in Cancelleria il 19 marzo 2009