Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SANSONE Luigi - Presidente - del 05/02/2007
Dott. MARTELLA Ilario S. - Consigliere - SENTENZA
Dott. AGRÒ Antonio S. - Consigliere - N. 285
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 34645/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Udine;

nel procedimento a carico di:
AL HO, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 27 luglio 2006 emessa dal Tribunale di Trieste;

visti gli atti, l'ordinanza denunziata e il ricorso;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giorgio Fidelbo;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Fraticelli Mario, che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale di Trieste, in sede di riesame, ha dichiarato l'inefficacia della misura della custodia cautelare in carcere applicata dal G.i.p. del Tribunale di Udine all'esito dell'udienza di convalida dell'arresto di AL HO, in ordine al reato di cui all'art. 110 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis.
Il Tribunale ha ritenuto che al difensore dell'indagato sia stata preclusa la possibilità di prendere visione, prima dell'interrogatorio, della richiesta scritta con cui il pubblico ministero invocava l'applicazione del provvedimento coercitivo in sede di convalida dell'arresto e della documentazione allegata. La violazione del diritto di difesa si sarebbe ripercossa negativamente sull'interrogatorio di cui all'art. 391 c.p.p., comma 3, che tiene luogo a quello di garanzia, secondo quanto espressamente previsto dall'art. 294 c.p.p., determinando la nullità di carattere generale a regime intermedio, che ha comportato la perdita di efficacia della misura ai sensi dell'art. 302 c.p.p.. 2. Contro questa decisione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Udine ha presentato ricorso per Cassazione, deducendo la violazione degli artt. 390, 391, 293, 294 e 302 c.p.p.. In particolare, la parte ricorrente contesta che nel caso di specie al difensore spettasse il diritto di prendere visione anche della "documentazione allegata" alla richiesta del Pubblico Ministero;

inoltre, ritiene che l'art. 293 c.p.p., comma 3, non sia applicabile nel procedimento di convalida dell'arresto, in cui venga richiesta una misura cautelare, sia perché oggettivamente incompatibile, non essendovi ancora un'ordinanza cautelare che debba essere resa nota alla difesa, sia per la natura particolare del sub-procedimento cautelare previsto dagli artt. 390 c.p.p., e segg.; infine, evidenzia come neppure nell'ambito del modello ordinario cautelare la violazione del menzionato art. 293 c.p.p. sia causa di nullità e, quindi, di inefficacia della misura disposta, per cui, a maggior ragione, deve escludersi che un tale effetto possa operare con riferimento al sub-procedimento di applicazione della misura cautelare nell'ambito della convalida dell'arresto. MOTIVI DELLA DECISIONE

3. La questione relativa all'ampiezza del contraddittorio nel giudizio di convalida è stata risolta in maniera differente dalla giurisprudenza di legittimità.
L'orientamento prevalente ha sempre sostenuto che le richieste in ordine alla libertà personale formulate dal Pubblico Ministero, in sede di udienza di convalida, non hanno natura diversa da quelle che, con identica finalità, il pubblico ministero chiede ai sensi dell'art. 291 c.p.p., con la conseguenza che il difensore non deve essere informato e non ha alcun titolo per interloquire sulla richiesta di misura cautelare, in quanto la sua audizione è finalizzata unicamente a dibattere le questioni attinenti alla convalida dell'arresto (Sez. 1^, 4 novembre 1991, n. 4101, Ugon;
Sez. 6^, 3 dicembre 1991, n. 3374, Cacciola). Recentemente, questa impostazione è stata ribadita con alcune precisazioni, rilevando che la scelta del pubblico ministero di non comparire e di illustrare ex art. 390 c.p.p., comma 3 bis, per iscritto le richieste, tra cui quelle relative all'applicazione delle misure cautelari, non determina come effetto il diritto dell'arrestato di accedere, prima dell'interrogatorio, agli atti posti a fondamento delle richieste stesse, escludendo che la mancata visione degli atti possa inficiare di nullità l'interrogatorio o essere causa di inefficacia della misura (Sez. 6^, 27 novembre 2006, n. 42185, Parisi;
nello stesso senso, Sez. 2^, 9 luglio 2004, n. 31113, Cernica). Diversamente, alcune decisioni hanno ritenuto che nell'udienza di convalida l'intero thema decidendum è oggetto del contraddittorio, comprendendovi non solo la convalida dell'arresto, ma anche la richiesta di applicazione delle misure cautelari (Sez. 6^, 9 febbraio 1990, Rakitina). Più precisamente, secondo quest'ultimo indirizzo, seguito anche da una parte della dottrina, qualora venga impedito al difensore di prendere visione, prima dell'interrogatorio, della richiesta scritta presentata dal pubblico ministero - non comparso all'udienza di convalida dell'arresto - e della relativa documentazione allegata, ciò costituisce causa di nullità dell'interrogatorio stesso, comportando la perdita di efficacia della misura ai sensi dell'art. 302 c.p.p. (Sez. 2^, 23 febbraio 2006, n. 10492, Basile;
Sez. 2^, 15 dicembre 2006, n. 309, Sergi). Tale orientamento opera una sostanziale parificazione dell'interrogatorio previsto dall'art. 391 c.p.p., con quello di garanzia ex art. 294 c.p.p., anche con riferimento agli effetti del mancato previo deposito degli atti che - stando a quanto statuito dalle Sez. un., 28 giugno 2005. n. 26798, Vitale - determina la nullità dell'interrogatorio stesso e l'inefficacia della misura cautelare disposta.

4. L'ordinanza impugnata ha aderito a quest'ultimo indirizzo, ma facendone un'applicazione impropria.
Invero, anche seguendo tale indirizzo, la nullità
dell'interrogatorio e la conseguente inefficacia della misura potrebbero giustificarsi soltanto nel caso in cui il difensore sia posto nella assoluta impossibilità di conoscere le richieste del Pubblico Ministero in ordine alle misure cautelari e alle ragioni su cui si fondano, situazione che non si è verificata nel caso in esame, in cui - come risulta dal verbale di udienza di convalida - il giudice ha esposto verbalmente, nel corso dell'udienza, il contenuto delle richieste scritte fatte pervenire dal Pubblico Ministero. Ne consegue che il Tribunale avrebbe dovuto verificare, in concreto, se tale lettura delle richieste scritte del pubblico ministero avesse o meno garantito appieno il diritto della difesa.
Va osservato che la questione in oggetto si presenta nella sua identica problematicità, nel sub-procedimento di applicazione delle misure cautelari nell'ambito dell'udienza di convalida, sia che il pubblico ministero sia presente, sia che si limiti a trasmettere, ai sensi dell'art. 390 c.p.p., comma 3 bis, richieste scritte. Infatti, quest'ultima disposizione, aggiunta dal D.Lgs. 14 gennaio 1991, n. 12, art. 24, si preoccupa di introdurre un meccanismo di semplificazione dell'udienza di convalida, consentendo al Pubblico Ministero di non parteciparvi fisicamente, ma di limitarsi a far pervenire al giudice le richieste scritte "in ordine alla libertà personale con gli elementi su cui le stesse si fondano", così introducendo una forma di "contraddittorio cartolare", che sostituisce l'esposizione orale prevista dall'art. 391 c.p.p., comma 3 (cfr., Corte cost, ord. n. 424 del 2001). Nella sostanza, le richieste scritte si pongono come un succedaneo della illustrazione orale che il pubblico ministero dovrebbe fare qualora partecipasse all'udienza di convalida. La mancata partecipazione all'udienza di convalida del rappresentante della pubblica accusa non può determinare una dequotazione del contraddittorio e del connesso diritto di difesa, ma nemmeno provocare una mutazione del procedimento, che porti ad un innalzamento del livello di garanzia di tale diritto. Si tratta, infatti, di un unico modello di procedimento, che prevede soltanto distinte modalità di partecipazione del pubblico ministero, non potendosi attribuire alla presenza o all'assenza del pubblico ministero l'effetto di modificare la struttura del procedimento stesso.

5. Deve ritenersi che qualora il giudice dia lettura, nel corso dell'udienza di convalida e prima dell'interrogatorio dell'arrestato, delle richieste scritte che il pubblico ministero ha trasmesso ai sensi dell'art. 390 c.p.p., comma 3 bis, non sì realizza alcuna violazione del diritto di difesa, in quanto la situazione si rivela perfettamente omologa al caso in cui il Pubblico Ministero abbia illustrato le sue richieste in ordine alla libertà personale, ai sensi del citato art. 391 c.p.p., comma 3. Se i due sub-procedimenti si caratterizzano per una sostanziale omogeneità, nel senso che devono garantire lo stesso risultato in termini di garanzie difensive, allora non appare giustificata un'interpretazione che ritenga insufficiente l'esposizione delle richieste scritte fatta dal giudice della convalida, così come è accaduto nella specie. Il modello di procedura che consente la trasmissione della richiesta scritta deve garantire alla difesa lo stesso nucleo di diritti che eserciterebbe nel caso in cui fosse presente il pubblico ministero, comprese le modalità di conoscenza del contenuto e delle ragioni della richiesta stessa. Ciò che rileva è che il difensore dell'arrestato rispetto alla richiesta di misura cautelare possa contraddire nella pienezza dell'informazione, che gli può essere fornita anche dalla lettura della richiesta scritta del pubblico ministero da parte del giudice. Ed è questa verifica che è mancata nel procedimento in questione.
Nell'ordinanza impugnata non si fa alcun cenno al tipo di deficit difensivo subito dalla difesa dell'arrestato a causa del mancato esame della documentazione posta a sostegno delle richieste del pubblico ministero, finendo per accogliere una censura proposta dalla difesa in termini piuttosto generici e privi di significato concreto. In altre parole, i giudici del riesame non hanno neppure indicato quali documenti o atti non sia stato possibile alla difesa esaminare e che tipo di pregiudizio abbia per l'effetto subito. L'inefficacia della misura è stata pronunciata sulla base di un fatto - l'omessa visione degli atti su cui si fondava la richiesta di misura cautelare - che è stato valutato in termini astratti, senza spingersi a verificare l'esistenza di un concreto pregiudizio delle istanze difensive.
Deve considerarsi che, normalmente, le misure cautelari richieste in sede di convalida dell'arresto si fondano, almeno per quanto concerne la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, sulla stessa documentazione che ha giustificato l'arresto, documentazione che viene portata a conoscenza della difesa;
inoltre, per quanto attiene alle esigenze cautelari esse sono indicate dal pubblico ministero che interviene in udienza ovvero rappresentate nella richiesta scritta di cui all'art. 390 c.p.p., comma 3 bis.

6. In ogni caso, deve rilevarsi la sostanziale differenza tra l'interrogatorio previsto dall'art. 294 c.p.p. e quello di cui all'art. 391 c.p.p., comma 3. Nel procedimento ordinario di applicazione delle misure cautelari l'interrogatorio di garanzia è preceduto dall'avviso, notificato al difensore, del deposito nella cancelleria del giudice della ordinanza cautelare nonché della richiesta del pubblico ministero con gli atti presentati a sostegno, in modo tale che il contraddittorio differito, a seguito dell'emanazione della misura cautelare, sia effettivo e consenta all'indagato e al suo difensore di espletare una difesa consapevole. La pienezza del contraddittorio si giustifica per la natura dell'atto, volto a consentire all'indagato di rappresentare al giudice, per la prima volta, le circostanze a lui favorevoli, obbligandolo ad una verifica successiva circa la tenuta delle valutazioni e delle scelte assunte in precedenza, hi sostanza, il giudice è chiamato a controllare se permangono le condizioni di applicabilità e le esigenze cautelari richieste dalla legge, controllo che viene condotto attraverso una nuova valutazione degli stessi presupposti ed elementi presi in esame al momento dell'applicazione del provvedimento cautelare, arricchita dall'eventuale contributo difensivo dell'indiziato. L'interrogatorio disciplinato dall'art. 391 c.p.p., comma 3, non segue, ma precede l'emissione dell'eventuale misura cautelare, ne' può dirsi che abbia natura di un vero e proprio contraddittorio anticipato, in quanto le disposizioni che regolano l'istituto dell'udienza di convalida non prevedono meccanismi di discovery completa ovvero di deposito degli atti precedenti all'interrogatorio;
inoltre, deve escludersi che tali mancanze comportino automaticamente una lesione del diritto della difesa ad essere informata, considerando la contestualità in cui avviene l'enunciazione dei motivi dell'arresto, la richiesta delle misure cautelari e lo svolgimento dell'interrogatorio, le cui regole impongono la comunicazione degli elementi a carico (art. 65 c.p.p.), tanto è vero che la partecipazione del difensore avviene comunque sulla base di una conoscenza degli atti.
In questo modo, il diritto dell'arrestato alla completa informazione, anche sulla richiesta cautelare, è di regola garantito, senza gravare il procedimento di convalida con adempimenti formali (ad es., deposito degli atti, facoltà di estrarre copie) che possono rivelarsi incompatibili con i ristretti termini di garanzia che lo caratterizzano (Sez. 2^, 4 dicembre 2006, n. 1101, Paci). L'udienza di convalida dell'arresto, in cui si innesta la richiesta di applicazione di una misura cautelare, ha una sua specificità che finisce per caratterizzare anche il sub-procedimento cautelare e che la rende differente dalla disciplina ordinaria di cui all'art. 291 c.p.p., e segg.. In conclusione, deve escludersi che nel caso in esame si sia verificata una violazione del diritto di difesa che abbia inciso sull'interrogatorio rendendo inefficace la misura cautelare, per cui, in accoglimento del ricorso del pubblico ministero, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio degli atti al Tribunale di Trieste per nuova deliberazione.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuova deliberazione al Tribunale di Trieste.
Così deciso in Roma, il 5 febbraio 2007.
Depositato in Cancelleria il 10 maggio 2007