Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MACRÌ GIOVANNI Presidente del 29/9/1999

1.Dott. MARCHESE ANTONIO Consigliere SENTENZA

2.Dott. CAMPO STEFANO " N. 5251

3.Dott. TARDINO VINCENZO LUIGI " REGISTRO GENERALE

4.Dott. GIRONI EMILIO " rel. est. N. 11407/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) IA EP n. il 23.01.1939
avverso ordinanza del 13.01.1999 CORTE APPELLO di PALERMO sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIRONI EMILIO lette le conclusioni del P.G. Dr. Galgani.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'ordinanza in epigrafe ha rigettato la dichiarazione di ricusazione proposta da IA US nei confronti del G.U.P. del tribunale di Palermo dott. Scaduto, escludendo l'inesistenza di incompatibilità tra le funzioni di G.i.p. svolte dal predetto magistrato mediante reiterata emissione di ordinanza di custodia cautelare a carico del IA e le espletande funzioni di giudice dell'udienza preliminare da celebrarsi a carico del medesimo soggetto.
La corte palermitana rilevava, in particolare, che la disposizione dell'art. 34, comma 2 bis, c.p.p., introdotta dall'art. 171 d. lg. 51/1998 e contemplante incompatibilità tra le funzioni di giudice delle indagini preliminari e giudice dell'udienza preliminare, era ancora inapplicabile essendone l'efficacia stata rinviata al 2.6.1999 dall'art. 1 l. 188/1998, mentre nessuna questione di legittimità costituzionale poteva fondatamente prospettarsi in ordine alla disciplina pregressa (ed ancora vigente) della materia, avendo già la Corte costituzionale reiteratamente scrutinato, con esito positivo, la originaria previsione dell'art. 34 c.p.p. sul punto, riconoscendo al G.U.P una funzione essenzialmente processuale, esaurentesi nel controllo della legittimità della richiesta di rinvio a giudizio formulata dal p.m. e non implicante giudizi sul merito della res-iudicanda.
Ricorre il difensore del IA, deducendo:
- nullità dell'ordinanza impugnata per omessa traduzione all'udienza dell'interessato, che ne avrebbe avuto diritto avendone fatta espressa richiesta in quanto detenuto per altra causa ma in stato di libertà con riferimento al procedimento in questione, nonché per omesso avviso al difensore dell'audizione del medesimo da parte del Magistrato di sorveglianza di Avellino;

- nullità del provvedimento per omessa sottoscrizione da parte del giudice relatore;

- illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella formulazione originaria e susseguente alla sentenza n. 311/1997 della Corte costituzionale perché arbitrariamente discriminante, in tema di incompatibilità tra funzioni di g.i.p. autore di ordinanza cautelare personale e funzioni di giudice dell'udienza preliminare;

l'ipotesi del processo minorile da quella del processo ordinario, solo nel primo caso sancendo l'incompatibilità nonostante che anche nel secondo al g.u.p. spettino funzioni di giudizio in ragione del potere di prosciogliere l'imputato nel merito ex artt. 425 e 129 c.p.p., a nulla rilevando il difetto dell'ulteriore potere di affermare la responsabilità dell'imputato, come previsto per il g.u.p. del processo minorile;

- illegittimità costituzionale dell'art. 1 l. 188/1998 in riferimento agli artt. 3, 24 e 25 Cost. per l'irragionevolezza del disposto rinvio di efficacia della disposizione, pur già in vigore, di cui all'art. 34, co. 2 bis, c.p.p., lesivo del diritto di difesa e del principio di precostituzione del giudice;

- illegittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 76 e 24 Cost., della intera disciplina in tema di ricusazione perché non prevista in alcun modo dalla legge delega per l'emanazione del nuovo codice di rito e lesiva del diritto di difesa, con particolare riguardo al disposto dell'ari 41 c.p.p. nella parte in cui, secondo la prevalente giurisprudenza, esso esclude il rito camerale di cui all'art. 127 per la trattazione del ricorso avverso la decisione di merito sulla ricusazione, con contestuale richiesta, in via principale, di applicazione, nel caso di specie, del predetto rito, di cui si sostiene la praticabilità anche in base ad un'analisi testuale dell'art. 415 co.

3. e del suo raffronto con il successivo art. 48, co. 1, ritenuto omologo al primo.
Va, preliminarmente, giustificata l'adozione del rito di cui all'art. 611, 1 comma, II periodo, c.p.p., per espresso riconoscimento del ricorrente conforme alla prassi consolidata di questa corte. L'art. 41, III comma, c.p.p. stabilisce che sul merito della ricusazione il giudice decide a norma dell'art. 127, il quale, al comma 7, prevede che l'ordinanza conclusiva è ricorribile per cassazione: per tal via detto rimedio deve ritenersi azionabile anche contro la decisione sul merito della ricusazione, nonostante che l'art. 41, co. 3, cit. non ne faccia espressa menzione, a differenza di quanto esplicitato dal comma I a proposito della declaratoria di inammissibilità della dichiarazione. In difetto di specifica disciplina deve, a questo punto, applicarsi la regola generale dell'art. 611, I comma, c.p.p., secondo cui, ove non sia diversamente stabilito, la corte di cassazione, in deroga a quanto previsto dall'art. 127, giudica senza intervento dei difensori. Il richiamo del ricorrente al disposto dell'art. 48, I comma, c.p.p., lungi dal giovare all'assunto difensivo, conforta l'orientamento sopra esposto, stabilendo espressamente detta norma (a differenza dell'art. 41, III comma) che la corte di cassazione decide "a norma dell'art. 127", e disponendo, dunque, diversamente da quanto previsto dalla regola generale di cui all'art. 611, I comma: palese è, pertanto, la diversità delle due previsioni normative piuttosto che la loro pretesa omogeneità od omologabilità.
Quanto alla dedotta questione di legittimità costituzionale dell'intera disciplina codicistica in tema di ricusazione, la stessa è manifestamente infondata: l'assenza di principi direttivi specifici nella legge-delega non rende, invero, detta disciplina illegittima per eccesso di delega, non contrastando essa con alcuno dei principi o criteri dettati al legislatore delegato ed essendo, invece, la stessa conforme a principi generali dell'ordinamento e della stessa carta costituzionale (art. 101, II comma), in tema di necessaria terzietà del giudice (principi la cui attuazione era in primo luogo demandata al Governo dall'art. 2 l. 81/1987). L'accoglimento della tesi proposta comporterebbe, del resto, la paradossale conseguenza dell'eliminazione dal codice non solo della disciplina, contro cui essenzialmente insorge il ricorrente, del rito da seguire per la decisione sui ricorsi avverso le ordinanze sul merito delle dichiarazioni di ricusazione ma dell'intero istituto della ricusazione, con soppressione di una garanzia coessenziale alla celebrazione di un "giusto processo".
Palesemente inconfigurabile è, poi, una violazione dell'art. 24, II comma, Cost., avendo reiteratamente il giudice delle leggi chiarito che il diritto di difesa può essere dal legislatore variamente modulato ed adattato alle peculiarità dei procedimenti presi in considerazione ed essendo la difesa ed il contraddittorio adeguatamente garantiti anche dal rito di cui all'art. 611 c.p.p., attraverso la facoltà del difensore di presentare memorie (v. in tal senso Cass., sez. VI, 27.11.1997, Testa, Ced Cass., rv. 209780). Ciò premesso, il ricorso è fondato in relazione al primo, assorbente motivo.
Esiste in atti (a prescindere dal telegramma del medesimo tenore sottoscritto dall'avv. Gurrado) la richiesta ritualmente formulata dal IA, detenuto in Benevento, di essere tradotto per l'udienza camerale alla corte palermitana.
Ciò posto, le ss.uu. penali di questa corte, con sentenza 22.11.1995, Carlutti, giudicando in ordine ad una fattispecie di riesame di misura cautelare ma con argomentazioni estensibili a qualsiasi procedimento camerale regolato dall'art. 127 c.p.p. (cui l'art. 309, co. 8, fa, invero, rinvio senza disporre alcuna specifica disciplina sul punto), hanno statuito il diritto dell'interessato detenuto anche fuori della circoscrizione del giudice procedente ad essere tradotto, a richiesta, all'udienza, opinando altresì, in caso di omessa traduzione, per la sussistenza di una nullità assoluta ex artt. 178, lett. c), e 179 c.p.p. La giurisprudenza di legittimità ha, in tal modo, recepito e sviluppato le indicazioni provenienti dalla sentenza n. 45/1991 della Consulta che, nel dichiarare l'infondatezza della prospettata questione di legittimità costituzionale degli artt. 127, co. 3, e 309, co. 8, c.p.p. in riferimento all'art. 24, co. 2, Cost., si era limitata a rilevare che la disciplina normativa non vieta la comparizione personale dell'imputato se questi ne abbia fatta richiesta o il giudice la ritenga d'ufficio opportuna. L'orientamento espresso dalla sentenza Carlutti è, da ultimo, stato ribadito dalle ss.uu. con le sentenze SA e D'RA, entrambe in data 25.3.1998, Ced Cass., rv. 210799, e seguito, tra le altre, da Cass., sez. VI, 16.2.1998, Caggia, id., rv. 210645. Aderendo questo collegio al medesimo avviso, l'ordinanza impugnata va annullata, con rinvio, per nuovo esame, al competente giudice del mento, che si adeguerà ai predetti principi di diritto. Restano, ovviamente, assorbite tutte le altre questioni proposte con il ricorso, attesa la pregiudizialità di quella dianzi esaminata.

P.Q.M.

Dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale relativa alla disciplina della ricusazione. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Palermo.
Così deciso in Roma, il 29 settembre 1999.
Depositato in Cancelleria il 8 novembre 1999