Composta dagli Ill.mi Sigg. i Magistrati:
Dott. Angelo GIULIANO - Presidente -
Dott. Giovanni Silvio COCO - Consigliere -
Dott. Luigi Francesco DI NANNI - Consigliere -
Dott. Ennio MALZONE - Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO Rel. - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BE GI, in proprio e nella sua veste di legale rappresentante della Soc. Montesasso s.r.l. elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FABIO MASSIMO 60, presso lo studio dell'avvocato CAROLI ENRICO, difeso dall'avvocato ZAVOLI ANTONIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AM LD;

- intimato -

e sul 2 ricorso n. 10939/99 proposto da:
AM LD, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI VILLA MASSIMO 36, presso lo studio dell'avvocato DELLA BELLA RENATO, che lo difende unitamente agli avvocati FABBRI PAOLO, FABBRI GIORGIO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
BE GI in proprio e NQ di legale rappresentante;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1120/98 della Corte d'Appello di BOLOGNA, Sezione I°CIVILE, emessa il 9/10/1998, depositata il 17/11/98;
rg.792/1996.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/04/01 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

udito l'Avvocato ENRICO CAROLI (per delega avv. A. ZAVOLI);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato. Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato l'8.7.1989 RN ER, in proprio e quale legale rappresentante della s.r.l. Montesasso e della società di fatto RN ER e IG AR, conveniva in giudizio davanti al tribunale di Forlì AM NA, assumendo che con scrittura privata del 17.5.1987 i soci RN-IG avevano venduto ad AM NA 2 fondi rustici nel comune di Mercato Saraceno, al prezzo di L.

4.100.000 ad ettaro;

che l'AM, pur avendo partecipato alle trattative, al momento della redazione della scrittura si era allontanato, affermando che il proprio tecnico, geom. LI DO "lo rappresentava ad ogni effetto", sicché il contratto era stato firmato dal DO e nel contempo veniva consegnato un assegno di L. 30 milioni, emesso da AT AM, figlia di NA;
che, così come richiesto dall'acquirente, i venditori ed i due intestatari formali del fondo "la Casa Nuova", avevano costituito una s.r.l., denominata Montesasso, nella quale erano stati conferiti gli immobili compravenduti;
che l'AM si rifiutava di addivenire alla stipula dell'atto pubblico. Pertanto l'attore, in proprio e nella qualità, chiedeva che il tribunale pronunciasse sentenza avente gli effetti di atto pubblico, a norma dell'art. 2932 c.c.. Resisteva il convenuto, assumendo che l'atto non era stato da lui firmato e che il DO non era suo rappresentante.
Il Tribunale di Forlì respingeva la domanda.
Proponeva appello il RN, in proprio e quale legale rappresentante della s.r.l. Montesasso.
La corte di appello di Bologna, con sentenza depositata il 17.11.1998, rigettava l'appello. Riteneva la corte di merito che nella fattispecie si trattava di contratto definitivo e non di preliminare;
che il DO, avendo ricevuto il mandato a concludere il contratto verbalmente, aveva agito, spendendo il nome dell'AM, quale falsus procurator, in quanto nella fattispecie, trattandosi di mandato ad acquistare l'immobile, era necessaria la forma scritta, mentre lo stesso appellante assumeva che il mandato era stato rilasciato verbalmente;

che non poteva ritenersi sussistente nella fattispecie una ratifica dell'operato del DO da parte dell'AM con il rilascio dell'assegno di L. 30 milioni, in quanto detto assegno era stato rilasciato dalla figlia del rappresentato e che in ogni caso la ratifica non poteva avvenire per atti concludenti, trattandosi di difetto di forma richiesta ad substantiam, ma doveva intervenire in forma scritta;
che quindi non potevano ritenersi rilevanti gli assunti comportamenti concludenti dell'AM precedenti, contestuali e successivi alla stipula del contratto da parte del DO, in nome e per conto dell'AM.
Riteneva, inoltre, la corte di merito che nella fattispecie non potessero applicarsi i principi in tema di apparenza del diritto, perché gli stessi sono operativi solo nel caso in cui il rappresentato non avesse stipulato un atto ove fosse richiesta la forma scritta ad substantiam, in quanto, in quest'ultimo caso, l'affidamento del terzo è sempre colpevole, potendo egli richiedere la giustificazione dei poteri rappresentativi del rappresentante, per cui nella fattispecie il RN avrebbe dovuto richiedere al DO l'esibizione della documentazione dei propri poteri di procuratore di NA AM.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione il RN, in proprio e quale legale rappresentante della s.r.l. Montesasso.
Resiste con controricorso l'AM, che ha anche presentato ricorso incidentale condizionato, nonché memoria.
Motivi della decisione

1.1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi a norma dell'art. 335 c.p.c.. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto, avendo la sentenza impugnata ritenuto che nella fattispecie si trattasse di un contratto definitivo sottoscritto in nome e per conto dall'AM e non avendone tratto le dovute conseguenze.
Ritiene il ricorrente che il DO ricevette davanti ai venditori e ad altri testimoni l'incarico verbale da parte dell'AM di concludere il contratto e quindi lo firmò, per cui non era necessario l'atto scritto, essendo chiaro che il mandatario era il DO ed il mandante l'AM.
Inoltre nella fattispecie non si trattava di redigere un contratto, già predisposto, ma solo di sottoscriverlo, perché l'AM, che era stato presente alla redazione del contratto, si assentò solo al momento della sottoscrizione, avendo già verbalmente consentito al suo contenuto.
Non era quindi necessaria alcuna ratifica, avendo il mandante incaricato il mandatario di sottoscrivere l'atto, e quindi costituendo ciò una ratifica preventiva.

1.2. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione di norme di diritto ed il vizio motivazionale della sentenza, per non avere la stessa tenuto conto del comportamento dell'AM successivamente alla stipula del contratto e delle richieste avanzate ai venditori.
Ritiene il ricorrente che, poiché l'AM incaricò la figlia AT di emettere un assegno di L. 30 milioni da consegnare ai venditori, ciò denotava ratifica del mandato e della compravendita ed in ogni caso costituiva un inizio di pagamento di quanto previsto nel contratto.

1.3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione di legge ed il vizio di motivazione su punti decisivi della controversia.
Assume il ricorrente che erratamente la sentenza impugnata ritiene che non sia applicabile l'istituto dell'apparenza del diritto nei casi in cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam, come nel caso di mandato ad acquistare immobili.
Ritiene il ricorrente che il mandato senza rappresentanza in nessun caso è sottoposto alla forma scritta ad substantiam anche allorché sia relativo all'acquisto di beni immobili, richiamando a tal fine la dottrina che sostiene ciò.
In ogni caso ritiene il ricorrente che nella fattispecie vi era la forma scritta del mandato, costituita dell'assegno di L. 30 milioni sottoscritto dalla AT AM.
Inoltre e soprattutto sostiene il ricorrente che nella fattispecie si versava in ipotesi di apparenza del diritto e che il suo affidamento in detta apparenza era incolpevole, tenuto conto del comportamento dell'AM contestualmente alla formazione del contratto e successivamente.

1.4. Con il quinto motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto nonché il vizio motivazionale dell'impugnata sentenza per non avere la stessa tenuto conto che, in caso di mancata sottoscrizione di una parte, vi è egualmente validità ed efficacia del contratto in presenza di comportamenti concludenti ed inequivoci del mancato sottoscrittore.

2. Ritiene questa Corte che i suddetti cinque motivi, essendo strettamente connessi, vanno trattati congiuntamente. Essi sono infondati e vanno rigettati.
Occorre altresì premettere che nella fattispecie si versa in ipotesi di mandato con rappresentanza di cui all'art. 1704 c.c., e non di mandato senza rappresentanza, in quanto sia la sentenza impugnata, sia le stesse parti (ad eccezione di 4 quanto risulta nel terzo motivo del ricorso principale, punto 1) ritengono che, avendo il DO premesso alla sua sottoscrizione la locuzione "p. AM", egli spese il nome dell'assunto rappresentato, e non il nome proprio, per cui non si versa in ipotesi di mandato senza rappresentanza.
Peraltro che lo stesso ricorrente ritenga che si tratti di mandato con rappresentanza emerge dal fatto che egli ha convenuto in giudizio il rappresentato AM.
Se fosse fondato l'assunto, che pare costituire il presupposto logico del motivo terzo, punto 1, in cui il ricorrente sostiene che nel mandato senza rappresentanza non è necessaria la forma scritta, e cioè che nella fattispecie il DO era un mandatario senza rappresentanza, se ne dovrebbe dedurre che l'AM non ha legittimazione passiva in questo giudizio.
Infatti nel mandato senza rappresentanza, nessun rapporto si costituisce fra mandante e terzo, ed il mandatario è direttamente obbligato nei confronti dell'altro contraente, anche se il contratto coinvolga interessi esclusivamente propri del mandante e l'altro contraente non ignori l'esistenza di costui (Cass. 28.5.1997, n. 2202; Cass. 7.1.1993, n. 78). Ne consegue che nella fattispecie o si sostiene che il DO agì quale mandatario con rappresentanza dell'AM, ed allora questi è legittimato passivo, ovvero si sostiene che egli fu solo un mandatario senza rappresentanza ed allora l'AM è privo di legittimazione passiva (ed il. difetto di legittimazione è rilevabile in ogni stato e, grado del giudizio, e quindi anche in sede di legittimità, salvo che sul punto non si sia formato il giudicato, Cass. 5.11.1997,n. 10843).

2.2. Premesso ciò, e ritenuto con la sentenza impugnata che il DO agì quale mandatario con rappresentanza, ne deriva che tutta la questione sollevata dal ricorrente, nel predetto terzo motivo, punto 1, in merito alla non necessità della forma scritta per il mandato senza rappresentanza, anche se relativo a trasferimento di immobili, è irrilevante, pur dovendosi dare atto che la giurisprudenza assolutamente costante, salvo qualche remotissima pronuncia, ritiene che se il mandato abbia ad oggetto il trasferimento di beni immobili necessita della forma scritta ad substantiam (Cass. 12.1.1991,n. 256).

3.1. Trattandosi di mandato con rappresentanza, per il rinvio operato dall'art. 1704 c.c. alle norme sulla rappresentanza, la procura (atto unilaterale ricettizio per il rappresentante), che conferisce il potere rappresentativo al mandatario-rappresentante nei confronti dei terzi, deve avere la stessa forma prescritta per il contratto che il rappresentante deve concludere (art. 1392 c.c.). Nella fattispecie, quindi, avendo la causa ad oggetto l'assunta conclusione del contratto di compravendita di immobile da parte del mandatario-rappresentante DO, perché questi potesse agire nella qualità, era necessaria la forma scritta ad substantiam, per il combinato disposto degli artt. 1392 e 1350 c.c.. Ai fini di questa causa, infatti, non è rilevante il problema della distinzione ed autonomia tra rapporto interno di mandato, intercorrente tra il mandante ed il mandatario (in cui potrebbe ancora avere rilievo il problema della forma del mandato) ed il rapporto esterno tra il primo ed il terzo, sulla base del potere rappresentativo, conferito con la procura, poiché ciò che viene in questione è appunto il rapporto esterno, e cioè se il DO agì sulla base di una valida procura o meno nella conclusione del contratto di vendita e quindi se il contratto concluso dal DO avesse efficacia.
3.2. È pacifico nella fattispecie che il DO, nel sottoscrivere il contratto di compravendita dell'immobile, nella qualità, non aveva un potere rappresentativo dell'AM sulla base di una procura rilasciata con atto scritto, ma con dichiarazione verbale. Il difetto di forma di tale procura ne comporta la nullità (artt. 1392 e 1418 c.c.) e quindi il DO agì quale falsus procurator.
Esattamente è stato ritenuto dalla sentenza impugnata che il negozio concluso dal falsus procurator non è nullo e neppure annullabile, ma inefficace nei confronti del dominus fino alla ratifica di questi (Cass. 14.5.1997, n. 4258).

3.3. Sennonché, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, detta ratifica del dominus del negozio rappresentativo compiuto dal falsus procurator, sia che questi abbia agito senza averne i poteri, sia che abbia ecceduto i limiti delle facoltà conferitegli, costituisce una dichiarazione di volontà unilaterale, che deve avere la forma prescritta per il contratto concluso dal falsus procurator, a norma dell'art. 1399 c.c. ed ha carattere ricettizio nei confronti dell'altro contraente (Cass. 13.1.1997, n. 249). Va, quindi, anzitutto escluso, come invece ritiene il ricorrente, sia che possa sussistere una ratifica preventiva sia che possa esistere una ratifica verbale o per atti concludenti di un atto compiuto dal falsus procurator, che doveva avere la forma scritta ad substantiam.

3.4. Quanto alla prima questione, relativa ai limiti temporali della ratifica, non può sussistere una ratifica preventiva dell'operato futuro del falsus procurator. Infatti, mentre non esiste un termine finale per la ratifica, salvo gli effetti dell'interpello di cui all'art. 1399, c. 3, c.c., ovvero lo scioglimento consensuale del contratto tra il terzo ed il falsus procurator (Cass. 5.5.1989, n. 2127), la ratifica non può intervenire che successivamente alla conclusione del contratto da parte del falsus procurator, per l'evidente ragione che non può ratificarsi che qualcosa che già esista.
Conseguentemente, nella fattispecie, non può riconoscersi alcun valore di ratifica alle dichiarazioni verbali rilasciate dall'AM al momento di allontanarsi dalla sede dove veniva formato il contratto sia perché antecedenti al perfezionamento del contratto, sia perché prive di forma scritta.

4.1. Quanto alla forma della ratifica, in linea di principio è vero che la ratifica di un contratto soggetto alla forma scritta ad substantiam, stipulato da falsus procurator, non richiede che il dominus manifesti per iscritto espressamente la volontà di far proprio quel contratto, potendo ciò risultare , anche implicitamente, purché sia rispettata l'esigenza della forma scritta, da un atto che, redatto per fini che sono consequenziali alla stipulazione del negozio, manifesti in modo inequivoco la volontà del dominus, incompatibile con quella di rifiutare l'operato del rappresentante senza potere (Cass. 17.5.1999, n. 4794;
Cass. 21.10.1991,n. 11123). Sennonché, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, correttamente nella fattispecie la sentenza impugnata ha escluso che potesse avere carattere di ratifica l'assegno rilasciato da AT AM, in esecuzione del contratto, per la somma di L. 30 milioni, per una duplice ragione.
Anzitutto la ratifica deve provenire dal dominus del contratto, che nella fattispecie era AM NA e non la figlia AT.

4.2. Inoltre la ratifica di un contratto stipulato da falsus procurator non può essere effettuata con il rilascio di un assegno. Sul punto la giurisprudenza è oscillante.
Infatti, mentre alcune sentenze ritengono che la ratifica, in questi casi di atto con forma richiesta ad substantiam stipulato da falsus procurator, possa essere costituita anche da un assegno rilasciato dal rappresentato in esecuzione del contratto (Cass. 11.11.1991,n. 12411; Cass. 11.5.1983, n. 3262), altre sentenze lo escludono (Cass. 22.5.1979, n. 2952; Cass. 16.6.1984,n. 3610; Cass.14.5.1990,n.
4148). Ritiene questa Corte di dover aderire a detto secondo orientamento. Infatti, premesso che la ratifica è un atto (dichiarazione) unilaterale di volontà ricettizio, avente come destinatario l'altro contraente (Cass. n. 3020/1981),l'assegno rilasciato in esecuzione di un contratto non può mai esplicare detta funzione. Infatti l'assegno bancario si configura come un documento avente la forma di ordine di pagamento rivolto ad un trattario ed effettuato a favore di terzo;
detto ordine dà luogo, quindi ad una delegazione (non obbligatoria) di pagamento da parte del trattario. Anzitutto, poiché l'ordine è rivolto al trattario, è nei confronti di questo che si manifesta il carattere ricettizio e non nei confronti del contraente con il falsus procurator, anche se prenditore dell'assegno.
Inoltre l'assegno, come "atto", per i requisiti di astrattezza, autonomia e letteralità, che gli sono propri, si esaurisce tutto in questa delegazione di pagamento, rimanendo svincolato dalla causa sottostante.
Il rilascio di un assegno da parte del dominus in questo caso rileverebbe solo come "fatto", per quanto denotante una volontà inequivoca, in quanto usato come mezzo di pagamento nei confronti del prenditore.

4.3. La ratifica, pur potendo risultare da fatti concludenti quando il negozio rappresentativo non richieda la forma scritta - c.d. ratifica tacita -, non può realizzarsi in siffatta maniera, allorché è richiesta la forma scritta ad substantiam per il negozio rappresentativo, poiché, dovendo in questo caso la ratifica avere la stessa forma, essa non potrà mai essere contenuta in un "fatto" (Cass. n. 3990 del 1982, Cass. 15.11.1994, n. 9638;
Cass.23.3.1998, n. 3071). Dal principio suddetto consegue anche, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, che non possa riconoscersi efficacia di ratifica all'inizio dell'adempimento contrattuale da parte del dominus, poiché anche questo si risolve in una ratifica tacita di contratto concluso da falsus procurator.

4.3. Detto assegno, per gli stessi motivi, neppure può costituire, come sostiene il ricorrente (motivo V), la forma scritta della sottoscrizione del contratto di compravendita da parte dell'AM. Infatti, anzitutto, l'assegno in questione non è stato sottoscritto dall'AM ma dalla figlia.
Inoltre anche l'accettazione è un atto unilaterale ricettizio, per cui vale quanto già detto in tema di ratifica.
Nè può ritenersi, come sostiene il ricorrente, che "i fatti di adempimento successivi al contratto non validamente firmato possono costituire valida e sufficiente integrazione della firma non apposta".
Infatti nei contratti in cui è prevista la forma scritta ad substantiam l'accettazione della proposta deve avvenire egualmente in forma scritta (di cui è elemento essenziale la sottoscrizione, come detto), non essendo valida una accettazione per facta concludentia (Cass. n. 2676 del 1976; Cass. 10.5.1996, n. 4400), quale potrebbe essere il pagamento di quanto previsto nel contratto. Infatti, poiché in caso di contratti formali la mancanza di forma dà luogo alla nullità del contratto, detto pagamento non può integrare nessun adempimento, che presuppone l'esistenza di un contratto, ma dà luogo solo ad un indebito oggettivo. La nullità del contratto per mancanza di forma non può, quindi, esser sanata dall'esecuzione del contratto (Cass. n. 1598 del 1965).

5.1. Infondato è anche l'assunto del ricorrente secondo cui, avendo l'AM trattato l'affare ed essendo stato il contratto formato in sua presenza, per ciò solo esso è valido, indipendentemente dal fatto che non sia stato sottoscritto da lui, come sarebbe egualmente valido anche se non fosse proprio stato sottoscritto dal DO (motivo IV).
Il ricorrente sembra sostenere che, indipendentemente dalla questione se la procura rilasciata al DO sia valida o meno, e quindi se l'atto fu stipulato da un falsus procurator o meno, in ogni caso la compravendita era valida ed efficace nei confronti dell'AM, poiché, essendo stato l'atto redatto per iscritto con il consenso dell'AM presente, la mancanza della sua firma non ne inficiava la validità, tenuto conto del comportamento precedente, contestuale e successivo alla redazione dell'atto, effettuata in sua presenza, che rendeva non necessaria la sottoscrizione.
Sotto questo profilo, in altri termini si sostiene la validità del contratto perché concluso direttamente dall'AM e non tramite un mandatario-rappresentante.

5.2.Anche questa censura non può essere condivisa.
Infatti elemento essenziale per l'esistenza di una scrittura privata è la sottoscrizione della stessa da parte del suo autore, che non trova un equipollente ne' nell'autografia del testo del documento nè nel segno di croce apposto dal soggetto da cui il documento proviene (Cass. civ., 12 marzo 1994, n. 2389; 24 gennaio 1995, n. 801). Pertanto se il contratto deve essere redatto in forma scritta ad substantiam, la mancanza della sottoscrizione nello stesso comporta che il contratto è affetto da nullità assoluta, per mancanza della necessaria forma scritta.
Tutto l'assunto comportamento tenuto dall'AM in sede di trattative, di formazione del documento contrattuale e successivamente alla stessa, in mancanza di un valido contratto poteva essere rilevante eventualmente in sede di responsabilità precontrattuale, ma non in questa sede, in cui si è chiesto l'adempimento contrattuale.
La stessa richiesta di costituzione di una società, effettuata dall'AM ai venditori, come rileva la sentenza impugnata, è consistita in una mera richiesta verbale.

6.1. Rimangono quindi da esaminare le censure con cui il ricorrente lamenta la mancata ed erronea applicazione dei principi in tema di apparenza del diritto.
La controversia attiene alla operatività del principio dell'apparenza del diritto in tema di rappresentanza senza poteri. È giurisprudenza costante che per l'applicabilità di tale principio nella rappresentanza negoziale si richiede: che l'apparenza sia fondata su elementi obiettivi idonei a giustificare l'erroneo convincimento in chi l'invoca che la situazione apparente rispecchi la realtà giuridica;
che tale convincimento sia ragionevole e derivi quindi da errore scusabile e non da colpa;
che l'apparenza sia determinata da un comportamento colposo dell'apparente rappresentato.
In concreto, integra un'ipotesi di apparenza del diritto la rappresentanza apparente, ove si rilevi non solo l'apparente esistenza, in un soggetto, del potere di rappresentare altro soggetto e l'assenza di colpa del terzo, al quale il potere di rappresentare appare, ma anche un comportamento colposo del soggetto apparentemente rappresentato che determina l'insorgere dell'apparenza (cfr. Cass. 29 aprile 1999, n. 4299; Cass. 1720/1998, 13099/1997, 2311/1995, 6625/1984, 821/1984, 3390/1982, 6689/1981, 2006/1979, 3146/1978, 3149/1977, 1929/1963).

6.2. Ciò su cui è oscillante la giurisprudenza è se integri un comportamento colposo del contraente che contratti con il falsus procurator il non aver richiesto, a norma dell'art. 1393 c.c. la giustificazione dei suoi poteri rappresentativi, allorché per gli stessi sia necessaria la forma scritta ad substantiam ,a norma dell'art. 1392 c.c.. Secondo un orientamento la tutela dell'apparenza del diritto (che è da escludere per l'inescusabilità della colpa, allorché la situazione reale avrebbe potuto essere agevolmente accertata con una condotta ispirata all'ordinaria diligenza nell'attività negoziale) ben può essere invocata allorché l'affidamento del terzo riguardi il mandato a compiere negozi per i quali la forma scritta sia prevista ad probationem, giacché in tal caso, a differenza dell'ipotesi in cui per l'atto da compiere sia richiesta la forma scritta ad substantiam, non sussiste un onere legale di documentazione della procura e, quindi, una colpa inescusabile di colui che contrae con il falsus procurator (Cass. 22 aprile 1999, n. 3988; Cass. 24.11.1981, n. 6244; Cass. 17.3.1975,n. 1020). Ne consegue che, allorché la procura necessita dell'atto scritto ad substantiam, integra colpevole affidamento il comportamento del terzo contraente che non ha richiesto al procuratore apparente la giustificazione dei suoi poteri (in buona sostanza l'atto scritto di conferimento della procura), con conseguente inapplicabilità dell'istituto dell'apparenza del diritto.
A questa tesi si è adeguata la sentenza impugnata.

6.3. Secondo altro, e decisamente maggioritario, orientamento, invece, a mente dell'art. 1393 cod. civ., il terzo contraente con il rappresentante ha solo la facoltà, e non l'obbligo, di controllare se colui che si qualifica rappresentante sia realmente tale, sicché non basta il semplice comportamento omissivo del terzo per costituire questo in colpa nel caso di abuso della procura, occorrendo, ai fini dell'affermazione che il terzo nel caso concreto abbia agito senza la dovuta diligenza, il concorso di altri elementi: tale principio è stato affermato con riguardo a fattispecie in cui i contratti cui aveva partecipato il falsus procurator necessitavano della forma scritta ad substantiam (Cass. 29.3.1995, n. 3691; Cass. 2.4.1993, n. 3974; Cass. n. 115 del
29.1.1960, id., Cass. n. 509 del 26.3.1965 id., Sez. III civ., Cass. n. 1105 del 17.4.1970, id., sent. n. 3422 del 24.11.1971, id., sent.
n. 1817 del 20.2.1987). A detto orientamento ritiene di dover aderire questa Corte. Infatti una volta affermato, anche da parte del primo minoritario orientamento che la richiesta della giustificazione dei poteri del rappresentante, prevista dall'art. 1393 c.c., costituisce per il terzo contraente una facoltà e non un onere, sicché il non aver fatto uso di tale facoltà non è di per sè sufficiente a costituire in colpa il terzo stesso ai sensi dell'art. 1398 c.c., non si intende per quale ragione detto principio non sia operativo allorché per la validità della procura sia necessaria la forma scritta ad substantiam. Delle due l'una: o si ritiene che per il terzo contraente con il rappresentante costituisca un onere, per escludere che il suo affidamento sia colpevole, richiedere sempre la giustificazione dei poteri rappresentativi (e ciò comporterebbe la pressoché totale scomparsa dell'istituto dell'apparenza del diritto nell'ambito della rappresentanza), ovvero si ritiene che detto onere non esista in nessun caso, non avendo base normativa il ritenere che esso sussista solo in ipotesi di stipula di contratti per i quali è necessaria la forma scritta ad substantiam. Sennonché, pur essendo errata in diritto la sentenza impugnata sotto questo profilo, il dispositivo è esatto per i motivi che seguono (per cui ne va disposta solo la correzione a norma dell'art. 384, c. 2, c.p.c.).

7.1. L'istituto dell'apparenza del diritto in tema di rappresentanza, come detto, si fonda sul ragionevole affidamento del terzo contraente con il falsus procurator che la situazione apparente sia conforme a quella reale.
In altri termini si fonda su un'errata percezione della realtà, ragionevolmente incolpevole per il soggetto che la percepisce e colpevole per il rappresentato, che la provoca. In buona sostanza è un errore sul "fatto" della rappresentanza e non sulle norme giuridiche che regolano la stessa.
Se il terzo ha esattamente percepito il fatto e quindi la modalità ed i limiti del conferimento dell'assunto potere rappresentavo, ma ha ritenuto, erroneamente applicando le norme di diritto, che tale potere esistesse, mentre invece non esisteva, non si versa più in ipotesi di apparenza del diritto in quanto non si tratta di un'errata incolpevole percezione della realtà, ma di un errore di diritto, che ricade esclusivamente su chi vi incorre.

7.2. Nella fattispecie il ricorrente non invoca l'apparenza del diritto, assumendo che dal complesso delle circostanze fattuali incolpevolmente egli aveva ritenuto che sussistesse una procura scritta dell'AM in favore del DO (eventualmente rilasciata precedentemente alla stipula della compravendita), e cioè che la situazione apparente fosse conforme a quella che doveva essere secondo il diritto, ma assume che, avendo verbalmente l'AM conferito detti poteri rappresentativi al DO alla presenza sua e di altri testi, in una ad altri comportamenti del rappresentato, ciò integrava quanto meno l'apparenza del diritto.
Sennonché, avendo il ricorrente esattamente percepito la realtà (rappresentanza in assenza di forma scritta della procura), il suo errore non è stato "fattuale", e quindi tale da creare un affidamento incolpevole tutelabile, ma di diritto (l'aver ritenuto che anche la procura verbale, al cui conferimento egli aveva assistito, fosse valida per la stipula di contratti con forma scritta ad substantiam), con la conseguenza che non può essere invocato l'istituto dell'apparenza del diritto.
Anche questo motivo di censura va quindi rigettato.

8.1. Con il sesto motivo di ricorso il ricorrente lamenta a norma dell'art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione di norme di diritto, nonché, a norma dell'art. 360 n. 5 c.p.c. l'omessa insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia sollevato dal ricorrente, in quanto la corte di appello doveva ammettere le prove richieste dal ricorrente volte a provare i comportamenti concludenti ed univoci del compratore AM e dunque ammissibili perché volte ad accertare i fatti di causa.
Il ricorrente lamenta che il giudice di appello abbia ritenuto irrilevanti le prove che avevano ad oggetto i fatti, come da lui esposti.

9. Ritiene, questa Corte che correttamente il giudice di merito abbia ritenuto irrilevanti le prove richieste.
Infatti il rigetto della domanda si fonda, come sopra si è visto, non su una ricostruzione fattuale diversa da quella assunta dal ricorrente, ma solo su diverse conseguenze giuridiche che a detti fatti vanno assegnate, rispetto a quelle proposte dal ricorrente. Il ricorso principale va, quindi, rigettato.
10. Il rigetto del ricorso principale comporta l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato proposto dal resistente. Esistono giusti motivi per compensare per intero tra le parti le spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale, assorbito l'incidentale condizionato.
Compensa per intero tra le parti le spese di questo giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, il 5 aprile 2001.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 9 LUGLIO 2001.