Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 16/06/2009
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - N. 2027
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 11403/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TT EL, nata il [...] a [...];
avverso la ordinanza in data 27.1.2009 del Tribunale di Imperia;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. DI TOMASSI M. Stefania;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore Generale Dott. GALASSO Aurelio, che ha concluso chiedendo la declaratoria d'inammissibilità del ricorso.
FATTO

1. Con la decisione in epigrafe il Tribunale di Imperia, giudice dell'esecuzione, revocava la sospensione condizionale della pena concessa a EL TT con sentenza 19.10.2006 e disponeva darsi esecuzione alla condanna a 16 mesi di libertà controllata. A ragione osservava che la pena, pari a otto mesi di reclusione sostituiti con la libertà controllata per un anno e quattro mesi, era stata sospesa subordinando il beneficio al risarcimento del danno nonché alla prestazione di lavoro di pubblica utilità per il Comune di Imperia per tre giorni la settimana per la durata di otto mesi;

che avendo la condannata svolto solo poche giornate lavorative adducendo, dinanzi al giudice dell'esecuzione, motivi di salute e familiari, le erano state concesse varie proroghe;
che l'ultima proroga aveva fissato dal 1 maggio 2008 al 31.10.2008 il periodo assegnatole per completare il lavoro;
che ciò nonostante la TT aveva omesso di espletare l'attività lavorativa per quasi tutto detto periodo. Il persistente inadempimento e la circostanza che le giustificazioni ad esso erano state fornite dalla OR sempre soltanto a posteriori, in sede di incidente di esecuzione, dimostrava dunque inequivocabilmente che la donna non intendeva più svolgere il lavoro da lei stessa richiesto e comportava la revoca del beneficio.

2. Ha proposto ricorso la condannata con atto a firma sua e del difensore chiedendo l'annullamento della ordinanza impugnata e la rideterminazione della "pena residua in termini di libertà controllata detratta la pena già scontata".
Premette, accompagnando le deduzioni con ampia allegazione documentale:
- che alla TT era stata concessa la sospensione condizionale della pena subordinata al risarcimento del danno e alla prestazione di attività lavorativa non retribuita per il Comune di Imperia per tre giorni alla settimana dalle ore 7 alle ore 13, per otto mesi;

- che l'obbligazione al risarcimento del danno era stata onorata e che l'attività lavorativa era stata regolarmente svolta dal 23.10.2006 al 22.11.2006, data in cui la TT era stata obbligata, per motivi di salute ad assentarsi;

- che presentata (in data 8.2.2007) dal Pubblico ministero istanza di revoca della sospensione condizionale e prodotta dalla TT documentazione che attestava le sue condizioni di salute, il Giudice dell'esecuzione aveva prorogato l'espletamento della attività lavorativa sino al 6.12.2007;
- che il 10.10.2007 il Pubblico ministero aveva rinnovato la richiesta di revoca della sospensione condizionale sul rilievo che nel periodo luglio - settembre 2007 la TT aveva lavorato solo 14 giorni;

- che fissata altro incidente e prodotta ulteriore documentazione difensiva, all'esito di alcuni rinvii il Giudice dell'esecuzione, accogliendo la sollecitazione difensiva, aveva modificato la prescrizione e prorogato il termine di sua esecuzione, disponendo che il servizio di pubblica utilità per i 71 giorni residui fosse prestato in cinque giorni settimanali, per tre ore giornaliere, dal lunedì al venerdì dal 1 maggio al 31 10.2008;
- che tuttavia, non avendo potuto la TT esaudire le prestazioni così fissate, il Pubblico ministero aveva chiesto nuovamente la revoca e, depositati nuovi documenti giustificativi, all'udienza del 29.10.2008 il difensore della TT, constato che questa non aveva la possibilità di svolgere ulteriormente il lavoro di pubblica utilità, chiedeva che si ripristinasse la libertà controllata, ma tenuto conto, e detratto, il lavoro socialmente utile già svolto.

2.1. Con il primo motivo lamenta quindi contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione con riguardo:
- all'affermazione che la TT avrebbe svolto soltanto poche giornate di attività lavorativa, emergendo al contrario dagli atti che i giorni di lavoro svolti erano stati poco meno della metà del concordato (41 giorni), giacché come, come risultava dalla lettera del responsabile del Comune di Imperia (allegata al ricorso) alla stessa restavano da svolgere 55 giorni di lavoro;

- all'affermazione che la TT aveva "addotto" motivi di salute, avendo al contrario la stessa documentato l'esistenza dei suoi impedimenti con copiosa documentazione (allegata tutta al ricorso), concernente le sue condizioni di salute, problemi familiari, problemi legati all'attività lavorativa svolta, dalla quale dipendeva il mantenimento suo e del figlio, problemi di trasporto, il gravissimo incidente subito da ultimo dal figlio;

- alla conclusione, quindi, che la TT non aveva "voluto" lavorare;

2.2. Con il secondo motivo denunzia mancanza di motivazione e violazione di legge con riguardo alla revoca della sospensione condizionale della pena e alla "applicazione" della libertà controllata nella sua interezza, senza alcuna considerazione del lavoro sostitutivo già svolto.
Osserva che al momento in cui la TT aveva consentito alla sospensione della pena subordinata alla prestazione di lavoro di pubblica utilità aveva già rappresentato al Pubblico Ministero le sue precarie condizioni di salute;
che l'intendimento e le regole applicabili erano da riferirsi al sistema del "lavoro sostitutivo" istituito per i reati di competenza del Giudice di pace, secondo il rinvio a tale apparato normativo recato dall'art. 18 bis disp. coord.; che a tale rinvio e alla necessità di computare alla stregua di pena espiata il lavoro sostitutivo espletato era ispirata la richiesta articolata dal difensore all'udienza del 29.10.2008, allorché, sulla scorta del fatto che la TT avrebbe dovuto ancora svolgere attività lavorativa per 55 giorni, era stato chiesto che la libertà controllata residua venisse determinata in 110 giorni;
che diversamente operando il giudice dell'esecuzione aveva violato l'accordo recepito dalla sentenza di patteggiamento e i principi desumibili dal D.Lgs. n. 274 del 2000 e in particolare dall'art. 55 di detto decreto e applicato alla TT un supplemento ("una chiara duplicazione") della pena, non ricorrendo nel caso in esame la situazione di cui all'art. 56 del medesimo decreto stante le ampie giustificazioni fornite.
DIRITTO

1. Osserva il Collegio che la questione posta a questa Corte concerne la disciplina della sospensione condizionale della pena subordinata alla prestazione di attività lavorativa non retribuita a favore della collettività, secondo la previsione dell'art. 165 c.p., comma 1, come modificato dalla L. n. 145 del 2004, art. 2.

1.1. Va dunque premesso che a mente dell'art. 18 bis disp. att. c.p.p., introdotto dalla cit. L., art. 5, nel disporre lo svolgimento della attività socialmente utile il giudice è tenuto ad osservare le prescrizioni del D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 44, art. 54, commi 2, 3, 4 e 6, e art. 59 (recante le disposizioni sulla competenza penale del Giudice di pace).
Ora, ai fini che qui interessano, l'art. 54 del citato decreto prevede al comma 2 che il lavoro di pubblica utilità non può avere durata superiore a sei mesi;
al comma 3 che l'attività non retribuita comporta la prestazione di non più di sei ore di lavoro settimanale, ma il condannato può richiedere una durata superiore;

al comma 4 che la durata giornaliera non può comunque superare le otto ore.
E poiché non può ammettersi che a una medesima sanzione di pari di "durata" corrispondano in concreto contenuti afflittivi totalmente diversi, il sistema va così inteso: il lavoro di pubblica utilità ha una durata massima di sei mesi (26 settimane) e va svolto prestando sei ore settimanali di lavoro (156 ore), tale essendo la "quantità" di lavoro gratuito che il legislatore astrattamente ha previsto come compatibile con le altre normali esigenze (di lavoro, di studio, di famiglia, di salute) del condannato (comma 3, parte 1). Se il condannato richiede una maggiore frequenza lavorativa la pena sarà di fatto eseguita in un tempo minore.
L'art. 18 bis disp. att. c.p., non richiama invece l'art. 54, comma 5, il quale prevede, quale specifico criterio di ragguaglio per la pena (principale) del lavoro di pubblica utilità per i reati di competenza del giudice di pace, che ai fini del computo della pena un giorno di pubblica utilità consiste nella prestazione, anche non continuativa, di due ore di lavoro.
L'esclusione del riferimento a tale disposizione, letta unitamente alla previsione che la durata del lavoro di pubblica utilità non può comunque essere superiore alla pena sospesa (nel caso ovviamente in cui la stessa sia inferiore a sei mesi, atteso il già ricordato richiamo del D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 54, comma 2) rende evidente che - analogamente alla sanzione sostitutiva prevista dal D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, comma 5 bis, la cui durata è prevista debba essere corrispondente con la pena detentiva principale -, il lavoro di pubblica utilità cui è subordinata la sospensione condizionale della pena ha, ai fini della necessaria comparazione con la durata della pena inflitta, una "durata normativa" a settimane e a mesi secondo il calendario comune (e non in base ai criteri di conversione specificamente individuati dal D.Lgs. n. 286 del 1998), fermo restando che può essere esaurito a domanda del condannato con modalità concentrate entro un spazio temporale effettivo diverso. La giurisprudenza ha quindi chiarito che ogni questione relativa alla apparente eccedenza della durata del lavoro di pubblica utilità quale sanzione sostitutiva in relazione alla pena inflitta, non costituisce in realtà un problema di durata della pena, ma di modalità di esecuzione da risolversi in sede esecutiva ai sensi dell'art. 665 c.p.p. (Sez. 6, Sentenza n. 11054 del 30/01/2008, Stissi, e ivi richiamate in relazione alla previsione del D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, comma 5 bis). E il principio non può non valere, a maggior ragione, in relazione alla prestazione posta a condizione della sospensione condizionale, che analogamente ha tetti previsti ex lege e in relazione alla quale la possibilità di interventi del giudice dell'esecuzione è resa per di più palese dal richiamo operato dall'art. 18 bis disp. att. c.p. al D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 44. 1.2. Tanto detto, occorre dunque innanzitutto rilevare che il provvedimento impugnato, estremamente laconico, afferma che la prestazione di lavoro non remunerato cui era subordinata la sospensione condizionale della pena avrebbe dovuto consistere in tre giorni lavorativi a settimana per otto mesi, dunque superiore al limite legale;
che il Pubblico ministero aveva chiesto una prima volta la revoca perché la TT aveva lavorato solo "per poche giornate", senza dire per quanti giorni e soprattutto per quante ore la condannata avesse lavorato;
ha dato atto di successive "varie proroghe", l'ultima delle quali dal 1 maggio al 31 ottobre 2008, rimarcando che durante tutto tale ultimo periodo la donna era rimasta assente dal lavoro, senza indicare con chiarezza se anche in costanza delle precedenti proroghe la TT avesse del tutto omesso di prestare l'attività dovuta.
Sicché l'ordinanza non offre argomenti per contrastare le deduzioni difensive, come s'è detto largamente supportate da copia della documentazione versata in atti e che si denunzia non considerata, secondo le quali la TT aveva inizialmente lavorato per quindici ore a settimana e non aveva lavorato affatto "pochi giorni" in tutto, restandole da svolgere non già 71 giorni di lavoro, come si afferma ritenuto dal giudice nel provvedimento di proroga, bensì solo 55 (come da dichiarazione del responsabile del servizio allegata). E le deduzioni non sono certamente irrilevanti, ove si consideri che, riportando a legalità le prescrizioni le settimane da lavorare sarebbero state 26 anziché 30, per 6 ore settimanali anziché per 15.

2. Fondata appare in ogni caso la doglianza relativa alla omessa considerazione della attività lavorativa effettivamente svolta ai fini della rideterminazione del trattamento sanzionatorio. La difesa ne aveva fatto espressamente richiesta e il Tribunale non ha risposto.
La mancanza di risposta sarebbe ovviamente irrilevante se la pretesa fosse stata in diritto inaccoglibile, perché ciò che importa in tali casi è la correttezza della decisione e non la giustificazione. Ma tanto non può dirsi con riguardo al problema sollevato dalla difesa.

2.1. Nell'ambito del sistema penale vigente il lavoro di pubblica utilità, che trova le sue radici nella previsione dell'art. 19 codice Zanardelli, comma 5, è pena principale nel sistema del giudice di pace;
è pena sostitutiva della reclusione per il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73; è sanzione nella quale può essere convertita la pena pecuniaria nel caso di condannato insolvente grazie alle regole degli artt. 101 e 102 legge n. 689 del 1981, dopo che C. cost n. 131 del 1979 aveva dichiarato illegittimo il previgente art. 136 c.p.; è "sanzione amministrativa accessoria" alla condanna alla reclusione per un delitto colposo commesso in violazione delle norme del codice della strada secondo il D.Lgs. n.286 del 1998, art. 224 bis, inserito dalla L. n. 102 del 2006. È
semplicemente individuata come una "prestazione" cui può essere subordinata la sospensione condizionale della pena nel caso in esame, dell'art. 165 c.p.. Senza necessità di porre in discussione in questa sede la natura di tale "prestazione", costruita dal legislatore alla stregua di una sorta di precondizione al cui soddisfacimento è subordinata la operatività della sospensione condizionale della pena, sul piano della pura constatazione dei fenomeni normativi non può non rilevarsi che in tutti gli altri casi essa può essere disposta solo a richiesta del condannato e che la norma in esame richiede quantomeno la non opposizione del condannato: presupposto minimo di non illegittimità, giacché in nessun modo l'imposizione imperiosa di una prestazione lavorativa gratuita sarebbe compatibile coi precetti costituzionali (artt. 36 e 27 Cost.). D'altra parte, se il lavoro remunerato e garantito dei detenuti, "lungi dal caratterizzarsi come fattore di aggravata afflizione, si pone come uno dei mezzi di recupero della persona, valore centrale per il nostro sistema penitenziario" (C. cost. n. 341 del 2006 e n. 158 del 2001), il lavoro non retribuito in favore della collettività, pur mantenendo quanto a significato obiettivo della prestazione la vocazione di mezzo al fine del recupero sociale della persona, manifesta quantomeno sotto l'aspetto della assenza di remunerazione, natura sicuramente afflittiva.
Già C. cost. n. 30 del 2001, esaminando questione sollevata con riferimento ai criteri di ragguaglio della L. n. 689 del 1981, art.102, osservava come fosse "significativo che la sanzione del lavoro,
proprio per i problemi che comporta in tema di utilizzazione e di valutazione delle energie lavorative della persona, sia applicabile solo a seguito di richiesta del condannato"; la disciplina complessiva del lavoro di pubblica utilità, oggetto d'esame e di prossima istituzione a mezzo del D.Lgs. n. 274 del 2000, confermando "che la determinazione del "valore" da attribuire al lavoro come misura sanzionatoria è tema la cui soluzione dipende dalla utilizzazione e dalla valutazione comparativa di svariati parametri, qualitativi e quantitativi, rientranti nella sfera di discrezionalità del legislatore, ovviamente nei limiti della non manifesta irragionevolezza".
Potrà dunque ammettersi che la "attività non retribuita a favore della collettività" prevista dall'art. 165 c.p. non è una sanzione penale vera e propria, ma il fatto che sia modellata sui medesimi parametri "qualitativi e quantitativi" delle pene, principali e sostitutive che con diversa etichetta hanno i medesimi contenuti, ne rivela senza dubbio la sostanza afflittiva.

2.2. Ciò nonostante, la novella che ha introdotto la possibilità di subordinare la sospensione condizionale della pena alla prestazione di attività di pubblica utilità, nulla ha previsto per l'ipotesi che il condannato svolga solo in parte tale attività, sopportando un certo carico afflittivo, e poi smetta, così da non potersi dire che la prestazione sia stata interamente adempiuta. L'art. 168 c.p., immutato per la parte che qui interessa, continua a prevedere soltanto che la sospensione condizionale è revocata se il condannato non adempie agli obblighi impostigli.
Eppure la nuova "obbligazione" cui può essere subordinata la sospensione condizionale ha radicalmente inciso su caratteristiche che si ritenevano connaturate all'istituto. In precedenza nella sospensione condizionale della pena, al pari che nell'amnistia, nell'indulto e nella grazia condizionati, mancando del tutto un assoggettamento a restrizioni della libertà personale, la realizzazione dell'evento posto quale condizione era interamente riportatale ad autonome e indipendenti (dalla condanna) determinazioni del soggetto;
e tanto bastava a giustificare la rigidità regressiva degli effetti nella revoca (cfr., mutatis, C. cost. n. 343 del 1987, che proprio in base a tali caratteristiche coglieva la differenza tra gli obblighi che scaturivano dalla sospensione condizionale e le prescrizioni che accompagnano l'affidamento in prova, nonché C. cost. n. 296 del 2005, che tiene a rimarcare come nel caso al suo esame non veniva comunque in rilievo la possibilità - introdotta solo successivamente alle sentenze oggetto del giudizio a quo - di subordinare il beneficio anche alla prestazione di attività non retribuita a favore della collettività). La subordinazione della sospensione alla prestazione di attività lavorativa non retribuita a favore della collettività impone invece al condannato un facere successivo, che comporta significative limitazioni all'esercizio di garanzie costituzionali, che va svolto secondo tempi e modalità imposte dal giudice suscettibili di controllo e verifica (D.Lgs. n. 274 del 2000, art.59, richiamato dall'art. 18 bis disp. att. c.p.), che trova giustificazione nella condanna e nella non opposizione del condannato, che condiziona il giudizio di meritevolezza del beneficio.
I lavori parlamentari (Senato (D.L. 1880)- Commissione giustizia in sede deliberante - sedute 268, 274 e 242) manifestano che la disposizione (frutto degli emendamenti proposti dal relatore senatore Bobbio e dal senatore Fassone) si iscrive in un disegno di potenziamento degli aspetti di probation già presenti nell'istituto, in funzione in certo modo riequilibrante dell'ampliamento dei limiti della pena sospendibile e della riduzione e differente modulazione dei termini per la estinzione del reato e per la riabilitazione (cfr. altresì, con riguardo alla novella in esame come primo segnale di una riforma dell'istituto della sospensione condizionale della pena orientata verso una effettiva funzione di messa alla prova del condannato, Commissione di studio del CSM sulla pena e sue alternative, risoluzione 27.7.2006; nonché: in tema di valorizzazione della finalità rieducativa della pena sin dalla fase sua irrogazione, le sentenze n. 364 n. 1085 del 1988, e soprattutto la sentenza n. 313 del 1990; con riferimento alle misure alternative quale punto d'emergenza del trattamento tendente a realizzare quel reinserimento sociale il cui metro di giudizio è costituito dal ravvedimento del reo che sta a fondamento della liberazione condizionale e, prima ancora, del giudizio prognostico che legittima perdono giudiziale e sospensione condizionale della pena, la sentenza n. 282 del 1989; quanto a funzione di prevenzione speciale della sospensione condizionale, C. cost. n. 434 del 1998). Il giudizio squisitamente prognostico sulla presunzione di ravvedimento che accompagnava il riconoscimento della sospensione condizionale s'è dunque evoluto, almeno per l'aspetto che qui interessa, verso un giudizio diagnostico che, pur affidato ai giudici della cognizione e della esecuzione, non è sostanzialmente dissimile da quello che precede, accompagna e che, sulla base della valutazione del comportamento tenuto e dell'osservanza degli obblighi, conclude l'affidamento in prova al servizio sociale o la liberazione condizionale.
Deve dunque riconoscersi che, non dissimilmente da tali ipotesi, nel caso di revoca della sospensione condizionale della pena subordinata allo svolgimento di prestazioni lavorative gratuite in favore della collettività a causa del parziale inadempimento di dette prestazioni, ove nella determinazione della pena da scontare non potessero in alcun modo incidere le prestazioni adempiute e le restrizioni subite, si avrebbe un'aggiunta di carico afflittivo che, in quanto determinato da comportamenti che non costituiscono di per sè reato, si porrebbe in contrasto con gli artt. 3, 13, 36 e 27 Cost., secondo i principi affermati da C. cost. n. 282 del 1998 (con riguardo alla liberazione condizionale) e da C. cost. numeri 185 e 312 del 1985 e n. 343 del 1987 nonché, interpretativamente, da S.U. n. 10530 del 27/02/2002, LA (in tema di annullamento, di revoca per fatto incolpevole, di revoca per fatto incompatibile e di esito negativo dell'affidamento in prova).
Potendosi solo aggiungere (sulla scorta in particolare di C. cost. n. 282 del 1998) che non basterebbe ad escludere la patente ingiustizia di una diversa soluzione l'indagine sulla dissimile natura degli istituti prima richiamati, tratta dalla sede in cui sono disciplinati o dai loro effetti, ovvero la constatazione che il lavoro di pubblica utilità ex art. 165 c.p. non è omologabile ad una sanzione principale o sostitutiva ne' a una misura alternativa, perché il problema non è quello di assimilare o di computare "del tutto", secondo criteri rigidi di conversione, le restrizioni patite e l'attività lavorativa gratuita prestata nella durata della pena detentiva originaria o di quelle sostituita. Il problema nasce dalla constatazione che le limitazioni che conseguono alla sottoposizione a lavoro non remunerato a favore della collettività sono anch'esse afflittive e rieducative, sicché in caso di revoca della sospensione perché l'attività è stata prestata in modo incompleto o non soddisfacente va comunque stabilito quanta afflittività sia stata, in concreto, già "sopportata" dal condannato al fine di detrarla dalla pena inflitta con la sentenza di condanna.
E il silenzio della disciplina positiva con riguardo alla specifica ipotesi dell'inadempimento parziale qui in considerazione consente la sua integrazione sulla scorta dei principi richiamati.

3. Conclusivamente, per tutte le ragioni prima indicate, l'ordinanza impugnata non può che essere annullata con rinvio al Tribunale di Imperia, perché, sulla base dei principi enunciati, proceda a nuovo esame considerando esattamente le prestazioni adempiute e la loro incidenza sulla durata legale dell'attività lavorativa imposta e valutando in ogni caso se la condannata ha in concreto patito un carico di afflizione aggiuntiva, determinandone quindi la quantità e detraendola dalla pena eventualmente da espiare.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Imperia.
Così deciso in Roma, il 16 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 11 agosto 2009