Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SANSONE Luigi - Presidente - del 13/01/2005
Dott. ROMANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. LEONASI Raffaele - Consigliere - N. 23
Dott. GRAMENDOLA Francesco P. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - N. 39764/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Cagliari;

nei confronti di:
DU LO, n. 01.07.1956 a Nuoto;

NC GI, n. 17.01.1929 ad Aritzo;

NC CO NT, n. 01.09.1956 ad Asuni;

DU IO, n. 16.06.1954 ad Aritzo;

DA EL DI, n. 22.11.1940 a Desulo;

avverso la sentenza emessa il giorno 05.05.2003 dalla Corte d'appello di Cagliari;

Visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

Udita la relazione del Consigliere Dott. Arturo Cortese;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. MURA NT, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

Udito il difensore della parte civile, avv. Brodu, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso, con vittoria di spese;

Udito il difensore dello AN, avv. Borzone, che ha concluso per l'inammissibilità o il rigetto del ricorso.
FATTO
DU LO, CA CO NT, CA GI, DU IO e AN EL DI vennero tratti a giudizio per rispondere:
- i primi tre:
a) del delitto di cui agli artt. 110, 353, commi 1 e 2 c.p., per avere, in concorso fra loro e con altri, nell'ambito della procedura di assegnazione dei lavori di completamento e integrazione idrica e rinnovo acquedotto per un importo di L. 450.000.000 commissionati dall'Amministrazione Comunale di Gadoni, DU LO in qualità di tecnico comunale e quindi persona preposta alla gara e ad attività istruttoria della relativa pratica, gli altri come titolari di ditte individuali o società che hanno partecipato alla gara con l'invio di offerte, avendo vinto la gara CA CO NT, utilizzato mezzo fraudolento quale la predisposizione da parte del DU delle offerte formalmente presentate da CA GI, TO GI, DD VI EL, DO RI, AU LI, IS RI, ER IC, ON IO, CU NT, LE ME, LO RD, ME NI, CI TI, ME NO, BU IU, MA IG, ST RI e ME TA, nonché della richiesta di essere invitato formalmente presentata da CA IP, alfine di far vincere CA CO NT, così turbando la regolarità della gara.
in Gadoni il e fino al 23.05.1989 (data della delibera di assegnazione);
- DU LO e DU IO:
c) del delitto di cui agli artt. 110, 353 co. 1 e 2 c.p., per avere, in concorso fra loro, DU LO nella medesima qualità di cui al capo a), il fratello DU IO come partecipante alla gara per l'assegnazione dei lavori di ristrutturazione e ampliamento del cimitero per un importo di L. 108.000.000 commissionati dall'Amministrazione Comunale di Gadoni, avendo vinto la gara DU IO, utilizzato il mezzo fraudolento consistente nella predisposizione dell'offerta di DU IO da parte di DU LO, così turbando la regolarità della gara;

in Gadoni il e fino al 21.03.1991 (data della delibera di assegnazione);
d) del delitto di cui agli artt. 110, 353 co. 1 e 2 c.p., per avere, in concorso fra loro, DU LO nella medesima qualità di cui al capo a), il fratello DU IO come partecipante e vincitore alla gara di assegnazione dei lavori di rinnovo dell'acquedotto per un importo di L. 70.000.000 commissionati dall'Amministrazione Comunale di Gadoni, utilizzato il mezzo fraudolento consistente nella predisposizione da parte di DU LO dell'offerta di DU IO, così turbando la regolarità della gara;

in Gadoni il e fino al 18.06.1992 (data della delibera di assegnazione);
e) del delitto di cui agli artt. 110, 323 co. 2 c.p., per avere, DU LO nella medesima qualità di cui al capo a), il fratello DU IO come concorrente esterno in quanto beneficiario del reato, nell'ambito della gara di cui al capo d), agendo al fine di procurare a DU IO l'ingiusto vantaggio patrimoniale derivato dalla vincita nella predetta gara in dispregio delle nonne regolataci delle gare di assegnazione di lavori pubblici, commesso il fatto descritto al capo d), abusando così dell'ufficio ricoperto da DU LO;

in Gadoni il e fino al 18.06.1992 (data della delibera di assegnazione);
g) del delitto di cui agli artt. 110, 323 cc. 2 c.p., per avere, DU LO nella medesima qualità di cui al capo a), il fratello DU IO come concorrente esterno in qualità di beneficiato del reato, agendo al fine di procurare a DU IO l'ingiusto vantaggio patrimoniale consistente nell'aggiudicazione dei lavori di cui al capo f) in dispregio delle norme regolataci delle gare di assegnazione di lavori pubblici, commesso la condotta di cui al capo f), così abusando dell'ufficio ricoperto da DU LO:
in Gadoni il e fino al 21.03.1991 (data della delibera di assegnazione);
- DU LO, AN EL DI e DU IO:
h) del delitto di cui agli artt. 110, 353 cc. 2 c.p., per avere, in concorso fra loro e con altri, DU LO nella medesima qualità di cui al capo a), gli altri come titolari di ditte individuali o società partecipanti alla gara di assegnazione dei lavori di realizzazione di infrastrutture terre pubbliche e opere stradali dell'importo di L. 455.000.000 commissionati all'Amministrazione Comunale di Gadoni, avendo vinto la gara AN EL DI, utilizzato il mezzo fraudolento consistente nella predisposizione delle offerte di CA NA IA e di DU IO da parte di DU LO e di IO NT, LO RE, NI AS, BO RI da parte di AN EL DI, al fine di far vincere quest'ultimo, così turbando la regolarità della gara;

in Gadoni il e fino al 24.10.1991 (data della delibera di assegnazione);
i) del delitto di cui agli artt. 110, 323 co. 2 c.p., per avere, DU LO nella capo a), gli altri come concorrenti esterni, secondo quanto indicato al capo h), e in particolare AN EL DI, come beneficiario del reato, agendo al fine di far conseguire allo AN l'ingiusto vantaggio patrimoniale consistente nell'assegnazione di lavori pubblici, attuato la condotta di cui al capo h), così abusando dell'ufficio di DU LO. Con sentenza del 26.05.1999 il Tribunale di Oristano;

- dichiarava DU LO colpevole di tutti i reati ascrittigli unificati dal vincolo della continuazione e lo condannava alla pena complessiva di anni 2 di reclusione e lire 2.000.000 di multa e alla pena accessoria della interdizione temporanea dai pubblici uffici per una durata corrispondente alla pena detentiva inflittagli;

- dichiarava DU IO, AN EL DI, CA GI e CA CO NT colpevoli dei reati loro ascritti, escluso quello d'abuso contestato allo AN al capo i) (perché estinto per prescrizione), unificati quelli ascritti a DU IO dal vincolo della continuazione, e riconosciute a tutti e quattro le attenuanti generiche, ma ritenuta l'aggravante contestata di cui all'art. 353, comma secondo, prevalente sulle riconosciute attenuanti, condannava DU IO alla pena di un anno e 4 mesi di reclusione e lire 1.200.000 di multa, AN EL DI, CA GI e CA CO NT alla pena di un anno e 2 mesi di reclusione e lire 1.000.000 di multa ciascuno;

- condannava DU LO, DU IO, AN EL DI, CA GI e CA CO NT al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile da liquidarsi in separato giudizio, nonché a rifondere alla parte civile stessa le spese di costituzione e difesa in giudizio.
Su appello degli imputati, con sentenza del 05.05.2003 la Corte d'appello di Cagliari, in riforma della sentenza del Tribunale, assolveva DU LO, DU IO e AN EL DI dai reati loro rispettivamente ascritti ai capi e), g) e i) perché il fatto non sussiste e dichiarava non doversi procedere nei confronti dei predetti e nei confronti di CA GI e di CA CO NT in ordine ai reati loro rispettivamente ascritti ai capi a), c), d) ed h) perché estinti per prescrizione, non sussistendo l'aggravante di cui al secondo comma dell'art. 353 cod. pen.;
confermava nel resto e condannava gli imputati tutti, in solido, al rimborso in favore della parte civile delle ulteriori spese del giudizio.
Rilevava in particolare la Corte territoriale che:
- l'aggravante del capoverso dell'art. 353 cod. pen, si applica al preposto, inteso come soggetto che svolge funzioni essenziali nella procedura dell'incanto o della licitazione, ancorché non presieda e non diriga la gara;

- per attribuire a LO DU tale qualifica il Tribunale era ricorso a un inadeguato collage di brani scelti delle deposizioni testimoniali del AL AP che aveva condotto le indagini e dell'assessore ai lavori pubblici del Comune di Gavoi Claudio DA;

- senonché, il primo, invece di elencare dati di fatto relativi alle funzioni svolte dal DU nella procedura d'aggiudicazione, si era lasciato andare al riguardo ad espressioni enfatiche ma affatto generiche, inidonee a superare il dato obiettivo che la procedura dell'aggiudicazione non rientra tra i compiti dell'Ufficio Tecnico Comunale, e il secondo aveva dichiarato che nella propria qualità di assessore ai lavori pubblici rivestita dal 1988 al 1993 provvedeva personalmente alla scelta delle ditte da invitare alle gare consultando una pubblicazione ufficiale che ne riportava l'elenco;
dopo aver esaminato il progetto sceglieva le imprese che avevano i requisiti per partecipare in base all'importo; compilato l'elenco lo trasmetteva al DU per il parere;
la procedura seguiva poi il suo corso senza che il DU vi prendesse parte;

- l'aggravante di cui al cpv. art. 353 cp. doveva, quindi, essere esclusa, con conseguente estinzione per prescrizione dei reati di cui ai capi a), c), d) e h) (per i quali si escludeva peraltro l'esistenza dei presupposti di un più favorevole proscioglimento e si confermavano le statuizioni civili);
- l'esclusione della qualità di preposto in capo a DU LO comportava l'assoluzione degli imputati dai reati di cui ai capi e), g) ed e), per insussistenza del fatto.
Avverso la sentenza d'appello propone ricorso il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Cagliari per mancanza e illogicità di motivazione, deducendo che la Corte di merito ha, per escludere la sussistenza dell'aggravante di cui al cpv. art. 353 cp., immotivatamente dato maggior credito alle dichiarazioni del coindagato DA, pur connotate da una impressionante serie di "non ricordo" e di "mi sembra", rispetto alla testimonianza del maresciallo dei Carabinieri che aveva svolto le indagini, AP NT, sicuramente più attendibile, quanto meno in ragione della qualità soggettiva del dichiarante: testimonianza che, pur essendo caratterizzata da un certo tasso di genericità (che peraltro la Corte, che se ne è lamentata in sentenza, avrebbe avuto il dovere, attivandosi ex art. 603 terzo comma c.p.p., di chiarire), ha delineato con tutta certezza che il DU LO, oltre ad avere, in qualità di preposto all'ufficio tecnico comunale, il compito di esprimere il parere sulla idoneità dal punto di vista tecnico economico delle imprese da invitare alla gara, aveva anche, di fatto e cioè con la acquiescenza e/o il consenso tacito degli organi amministrativi del Comune, la funzione di gestire, nelle gare di appalto, la fase della raccolta delle offerte pervenute e delle conseguenti connesse operazioni materiali, essendo, invece, riservata agli organi amministrativo-politici (Segretario comunale e Sindaco) l'emissione dei necessari atti formali (indizione del bando, esclusione delle offerte, approvazione della graduatoria etc.) del procedimento.
Stando così le cose - prosegue il P.G. ricorrente -, il DU LO era una persona preposta di fatto alla procedura, il che è sufficiente ad integrare, richiamando la pacifica giurisprudenza del Supremo Collegio in tema di funzionario di fatto (ex pluribus: Cass. Sez. 6,6.4.1999 Capuzzo), una preposizione di fatto alle gare e, perciò stesso, l'aggravante di cui al secondo comma dell'art. 353 c.p., erroneamente e immotivatamente disconosciuta dalla Corte
Territoriale.
Da quanto sopraesposto consegue di necessità, secondo il P.G., l'infondatezza dell'argomentazione ((imperniata anche essa sulla ritenuta insussistenza della qualità nel DU LO di preposto alle gare) sulla base della quale la Corte ha ritenuto l'insussistenza delle ipotesi criminose di cui ai capi E, G ed I, peraltro prescritti (e ciò anche a tacere del fatto che, per l'integrazione della fattispecie prevista dall'art. 323 c.p., non è richiesta la preposizione del pubblico ufficiale alla funzione "abusata").
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
La motivazione con cui la Corte d'appello ha escluso la sussistenza, in capo a DU LO, della qualità di preposto, integrante l'aggravante di cui al cpv. art. 353 cp., appare, infatti, affetta da manifesta illogicità.
Deve, invero, ricordarsi che, secondo la giurisprudenza, la qualità "de qua" spetta a chiunque, in un qualsiasi momento dell'"iter" procedurale, e senza limitazione al momento terminale della celebrazione della gara (Cass. 16.04.1991, Sciuto), assuma e svolga, anche di fatto, funzioni essenziali ai fini della realizzazione dell'obietto finale del pubblico incanto o della licitazione privata, in modo che, a cagione della sua condotta, risulti comunque pregiudicato il principio della libera concorrenza che costituisce il bene protetto dalla norma incriminatrice (Cass. 22.05.1991, Di Francesco;
21.04.1995, P.M. in proc. Innocenti).
È pacifico poi che, agli effetti della legge penale, è rilevante l'effettivo esercizio di compiti pubblici (anche se eccedenti quelli formalmente spettanti), cui si accompagni l'acquiescenza o la tolleranza o il consenso anche tacito della pubblica amministrazione (Cass. 11.10.1994, Bucci;
19.06.1990, Susco;
13.11.1984, Mura;

16.03.1979, Lombardo).
Ora, la Corte di merito, pur riconoscendo, in via generale, che per il possesso della qualità in discorso è sufficiente l'esercizio di funzioni essenziali nella procedura d'incanto o licitazione, perviene poi a negare la qualità stessa in capo al DU sulla base, da un lato, di un implicito indebito riferimento dell'esercizio suddetto alla sola fase dell'aggiudicazione e, dall'altro, di una lettura delle deposizioni AP e DA irragionevolmente sganciata dal complesso delle risultanze istruttorie, quali da essa stessa indicate e valorizzate ai fini della conferma delle statuizioni civili. Da tali risultanze emerge con chiarezza che l'imputato, oltre ad essere accuratamente edotto dell'oggetto degli appalti, si occupava correntemente della raccolta e della tenuta delle offerte. Alla loro luce e unitamente ad esse dovevano quindi necessariamente essere esaminate e vagliate (e, all'occorrenza, riassunte), in funzione anche della verifica dell'esistenza di una prassi consolidata e accettata, le deposizioni dei testi suddetti: sia quelle del AP che, senza mezzi termini, attribuisce al DU una partecipazione attiva e capillare all'organizzazione della gara, sia quelle dell'DA, al fine di misurare meglio il "peso" che il riferito parere tecnico del prevenuto poteva avere assunto, nel concreto assetto del settore, ai fini della scelta delle imprese da far partecipare alla gara.
Consegue da quanto sopra che l'impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio in ordine al punto concernente la configurabilità dell'aggravante di cui al cpv. dell'art. 353 cp. (che si riflette, ovviamente, sul computo del termine di prescrizione) per i reati di cui ai capi a), c), d) e h), con la precisazione, quanto al primo dei suddetti reati, che non può essere confermata la declaratoria di estinzione per prescrizione neppure nei confronti di CA GI e CA CO NT (per i quali non si è verificato - come per DU LO - lo slittamento in avanti della consumazione del reato in conseguenza della continuazione con gli altri reati), in quanto il termine massimo di cui al coord. disp. degli artt. 157, comma 1, n. 3, e 160, ult. comma, ult. parte, cp. non è decorso tenendo conto anche della sola sospensione, per rinvio su richiesta di parte (cfr. Cass. SS.UU. 29.11.2001, Cremonese), verificatasi nel giudizio di appello dal 02.10.2002 al 16.12.2002. L'impugnata sentenza deve essere annullata anche in ordine ai reati di cui ai capi e), g) ed e), posto che l'assoluzione degli imputati dai medesimi è stata ancorata al rilievo che DU LO non ha agito nella qualità di "preposto" agli incanti nel senso sopra precisato. Tale annullamento, peraltro, non comporta un rinvio al giudice di merito (che sarebbe altrimenti indispensabile per il compiuto accertamento dei fatti) ma è senza rinvio, per essere ormai i reati stessi estinti per prescrizione (ex coord. disp. degli artt. 157, comma 1, n. 4, e 160, ult. comma, ult. parte, cp.).

P.Q.M.

visti gli artt. 615,620 e 623 c.p.p., annulla la sentenza impugnata limitatamente all'applicabilità dell'aggravante di cui al cpv. dell'art. 353 cp. per i capi a), c), d) e h) e rinvia per nuovo giudizio alla Corte d'appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari. Annulla la stessa sentenza senza rinvio in ordine ai capi e), g) ed i), perché estinti i relativi reati per prescrizione. Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2005.
Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 2005