Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 30/05/2012
Dott. SANDRELLI Gian Giacomo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - N. 1397
Dott. LAPALORCIA Grazia - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SETTEMBRE Antonio - Consigliere - N. 35629/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AS NM OT N. IL 12/10/1962;
avverso la sentenza n. 316/2009 CORTE APPELLO di POTENZA, del 11/02/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 30/05/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GRAZIA LAPALORCIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Cedrangolo Oscar, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Comi V., in sostituzione dell'avv. Buccico E.M..
RITENUTO IN FATTO

1. AS GI IO quale componente del consiglio di amministrazione della FI.MA.SS. srl, dichiarata fallita il 1.7.1996, è stato ritenuto responsabile, con sentenza della Corte di Appello di Potenza dell'11-2-2011, che ha confermato quella del Tribunale di Matera in data 8-4-2009, del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale in concorso (capo D), sotto forma di restituzione di prestiti ai soci per la somma di L. 470 milioni, di cui undici milioni direttamente al padre dell'imputato, in seguito deceduto, il resto con decurtazione di crediti per finanziamenti verso la collegata NO srl, della quale gli indagati erano amministratori. L'imputato ricorre per cassazione, tramite il difensore avv. E. M. Buccico, con quattro motivi.

2. con il primo motivo si deduceva inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, in relazione agli artt. 521 e 522 c.p.p.. L'imputato sarebbe stato condannato per fatto diverso da quello contestato, in quanto nella sentenza di primo grado si era dato atto di una realtà inesistente rappresentata dall'incameramento da parte sua di un rimborso da parte della società, mentre egli, in realtà, aveva rinunciato ad un credito verso la FI.MA.SS., la quale a sua volta, con operazioni separate, aveva rinunciato a crediti verso società collegate avvalendosi del vantaggio economico derivante dalla eliminazione del debito verso il SS.

3. Con il secondo motivo si deducevano violazione di legge e vizio motivazionale in ordine all'elemento psicologico del reato. Premesso che la relativa doglianza proposta con l'appello non era aspecifica, il ricorrente si doleva del fatto che la corte territoriale non avesse fornito ad essa alcuna risposta, a fronte di motivazione illogica ed in conferente, richiamata per relationem, contenuta nella sentenza di primo grado.

4. Con il terzo motivo erano dedotti violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla qualificazione giuridica del fatto. Premesso che l'imputato non si era ripagato di un credito verso la fallita, ma aveva rinunciato ad una posta creditoria, si riteneva comunque ingiustificata la preferenza accordata in sentenza a quello dei due orientamenti dottrinari e giurisprudenziali in materia, più sfavorevole all'imputato, che ravvisa bancarotta fraudolenta, in luogo di preferenziale (in tal caso il fatto sarebbe nella specie prescritto), nel caso in cui il creditore favorito sia l'amministratore, rilevando che la legge fallimentare non pone gerarchie nella valutazione dei crediti.

5. Il quarto motivo investiva il riconoscimento dell'aggravante del danno di rilevante gravità, che la corte di Potenza aveva ritenuto oggetto di doglianza priva dell'indicazione delle relative ragioni perché oggetto soltanto delle richieste finali, mentre essa si fondava sulla qualità della contestazione limitata alla NO srl ed era legata alle osservazioni sviluppate sub A) dell'atto di appello.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato e va disatteso.

1. Quanto al primo motivo, si osserva che, in tema di correlazione tra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre, secondo consolidato orientamento di questa corte, una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa;
con la conseguenza che la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso l'iter del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione (Cass. Sez. U, 36551/2010, Rv. 248051).
Ed è quanto si è verificato nel presente procedimento, in cui, da un lato, la sentenza di primo grado aveva già provveduto a rilevare l'errore materiale rappresentato dal richiamo, nel capo d'imputazione, alla commissione dei fatti "durante la procedura fallimentare", evocativa di una inesistente bancarotta post- fallimentare, dall'altro quella di secondo, a fronte dell'affermazione del primo giudice secondo cui l'imputato avrebbe personalmente incamerato il rimborso, ha chiarito, dimostrando che il fatto non era fuoriuscito dall'alveo della contestazione effettuata, che l'operazione era consistita in massima parte nella rinuncia da parte della FI.MA.SS. a crediti per finanziamenti verso le collegate (come comprovato, al di là del riferimento ad una sola collegata, la NO srl, all'importo complessivamente contestato), delle quali SS ed i suoi coimputati erano soci, a fronte della rinuncia da parte di costoro a crediti per finanziamenti verso la prima società, in modo che gli stessi, liberandosi dei debiti che le collegate, di cui erano soci, avevano verso la holding FI.MA.SS., avevano sostanzialmente conseguito, attraverso tale meccanismo, il rimborso dei propri crediti verso quest'ultima società.

2. Del pari infondata la doglianza, di cui al secondo motivo, in ordine alla ritenuta sussistenza del dolo. Per quanto, in effetti, la relativa questione, già proposta con l'atto di appello, non potesse qualificarsi aspecifica (come invece ritenuto in sentenza), essendo accompagnata dalla motivazione che SS, amministratore senza delega, non aveva partecipato alla delibera dell'operazione, va osservato che, secondo quanto risulta dalle sentenze di merito, tale operazione era composta da due momenti inscidibilmente collegati, ad uno dei quali, quello della rinuncia al credito da finanziamento verso la FI.MA.SS., il prevenuto aveva senza dubbio partecipato quale creditore della società, con conseguente sua consapevolezza e condivisione dell'operazione nel suo complesso, per effetto della quale le società collegate, tra le quali la NO, di cui era socio, avevano conseguito la liberazione dal debito per finanziamenti ricevuti dalla holding.

3. La questione della qualificazione giuridica del fatto, prospettata con il terzo motivo, esige in primo luogo che sia sgombrato il campo dall'asserzione - in fatto, smentita dalle sentenze di merito - che l'imputato non si sarebbe ripagato di un credito, avendo soltanto rinunciato ad un credito verso la società. Se così fosse, infatti, si esulerebbe totalmente dal perimetro della bancarotta, non avendo quindi ragion d'essere la questione se nella specie sia integrata quella fraudolenta, oppure la preferenziale.

3.1 Tanto premesso, va ricordato che la giurisprudenza di questa corte è in massima parte orientata nel senso che l'amministratore il quale si ripaghi di un proprio credito verso la società, risponde di bancarotta fraudolenta patrimoniale non potendo scindersi la qualità di creditore da quella di amministratore, come tale vincolato alla società dall'obbligo della fedeltà e da quello della tutela degli interessi sociali nei confronti dei terzi (Cass. 17616/2008, Rv. 240069; 2273/2004, Rv. 231289; 2647/2006, Rv. 236293; 19557/2007, Rv. 236645).
Tale indirizzo risulta derogato, in favore della configurabilità della bancarotta preferenziale, limitatamente al caso dell'amministratore che si ripaghi di suoi crediti relativi a compensi per il lavoro prestato, prelevando dalle casse sociali una somma congrua rispetto a tale lavoro (Cass. 21570/2010, Rv. 247964;
38149/2006; 43869/2007, Rv. 237975; 46301/2007, Rv. 238291). Mentre minoritario risulta l'orientamento giurisprudenziale secondo cui l'amministratore che si ripaghi di propri crediti verso la società fallita, risponde sempre di bancarotta preferenziale, grazie alla presenza, in tal caso, dell'elemento caratterizzante di tale tipo di bancarotta rispetto alla fraudolenta patrimoniale, rappresentato dalla alterazione della par condicio creditorum, essendo irrilevante, al fine della qualificazione giuridica del fatto - dal momento che la norma incriminatrice prescinde dalla relazione dell'autore con l'organismo societario -, la specifica qualità dell'agente di amministratore della società, se del caso censurabile in sede di commisurazione della sanzione a fronte di una possibile maggior gravità, per tale ragione, del reato (Cass. 23730/2006, Rv. 235325).

3.2 Ciò posto, ed escluso che nella specie si verta in tema di recupero di crediti per attività di lavoro prestata nei confronti della società fallita, si ritiene di aderire al primo orientamento, considerata in particolare la natura del credito del SS verso la FI.MA.SS., nascente da finanziamenti in favore della società, per loro natura vincolati a specifiche destinazioni, il cui rimborso è condizionato al raggiungimento di risultati di risanamento finanziario dell'ente, e comunque postergato alla soddisfazione di tutti gli altri creditori, ivi compresi i chirografari.
Nè va trascurata la singolarità dell'operazione posta in essere dalla famiglia SS attraverso l'azzeramento di rapporti di debito credito intercorrenti non già tra gli stessi soggetti, ma tra soggetti diversi (da un lato i soci e la società poi fallita, dall'altro la stessa e le sue collegate), che, per non essere in conseguenza qualificabile come compensazione in senso tecnico, potrebbe perfino escludere la possibilità di configurare la rinuncia della FI.MA.SS. al credito verso le collegate, che ha determinato una sicura perdita economica per la prima, come pagamento preferenziale di un credito dell'amministratore verso la società.

4. Anche il quarto motivo di ricorso è caratterizzato da infondatezza. In primo luogo occorre evidenziare che nell'appello erano state indicate le ragioni della doglianza circa il riconoscimento del danno di rilevante gravità, individuate nel fatto che, essendo indicata nell'imputazione soltanto la collegata NO srl, l'importo distratto avrebbe dovuto essere correlativamente circoscritto a quello del credito della holding verso la predetta. Va tuttavia pure rilevato che lo stesso capo d'imputazione, per quanto citi una sola delle società collegate, riporta l'importo totale dei crediti verso le stesse, come risulta dalla consulenza del PM richiamata a pag. 12 della sentenza di primo grado, con la conseguenza che l'aggravante è stata ritenuta sussistente con riferimento al danno causato dalla distrazione dell'intero importo, la cui rilevanza non è stata messa in discussione neppure dal ricorrente.

5. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 30 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2012