0328 1-20 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: ANGELA TARDIO Presidente Sent. n. sez. 3399/2019 -CC 12/11/2019 ROSA ANNA SARACENO R.G.N. 24750/2019 Relatore FILIPPO CASA - TERESA LIUNI GIUSEPPE SANTALUCIA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: EL IR EL LA nato a [...]( MAROCCO) il 01/01/1981 avverso l'ordinanza del 24/04/2019 del GIP TRIBUNALE di ALESSANDRIA udita la relazione svolta dal Consigliere FILIPPO CASA;
Luigi evorro, che ha chiesto lette/sentite le conclusioni del PG Dell'ord iense impugnate l'annullamento con riunb Gr RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza resa in data 24 aprile 2019, il G.I.P. del Tribunale di Alessandria, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza proposta nell'interesse di EL IR EL LA, volta ad ottenere, alla luce della decisione n. 40/2019 della Corte Costituzionale, la rideterminazione in termini più favorevoli della pena di dieci anni, quattro mesi di reclusione e 20.000,00 euro di multa (pena-base detentiva per il reato più grave: nove anni di reclusione), inflittagli con la sentenza emessa dallo stesso Giudice in data 30 giugno 2016 in relazione al reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309/90 ed altro. A fondamento della decisione reiettiva osservava che si era in presenza, nel caso concreto, di un trattamento sanzionatorio tuttora adeguato, anche in base alla nuova cornice edittale, alla gravità del fatto e ai numerosi precedenti penali a carico dell'imputato.

2. Ricorre per cassazione l'interessato col patrocinio del difensore, denunciando violazione di legge e manifesta illogicità della motivazione. Invero, secondo la difesa, anche qualora il giudice dell'esecuzione avesse ritenuto nel complesso la pena congrua, avrebbe dovuto in ogni caso ridurre la pena dalla quale era partito il giudice della cognizione, in quanto posta in relazione a pena base derivante da disposizione dichiarata incostituzionale. Inoltre, la motivazione addotta a sostegno del provvedimento doveva considerarsi inficiata da assoluta genericità, essendo basata su vaghi accenni alla gravità del fatto e ai precedenti penali dell'imputato.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte, nella sua requisitoria scritta, ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.

4. In data 7.11.2019 è pervenuta istanza manoscritta da parte del ricorrente con la quale si insiste nei motivi di ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato, per quanto si passa ad esporre.

1.1. La questione da affrontare trae origine dalla recente declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 di cui alla sentenza n. 40 del 23/1/2019 (in G.U. del 13/3/2019), in riferimento al minimo edittale di otto anni di reclusione, ripristinato per effetto della precedente decisione della Corte costituzionale n. 32 del 25/2/2014. Con tale decisione (n. 32/2014) si era, infatti, determinata la reviviscenza del testo normativo in vigore antecedentemente alla modifica introdotta dall'art.

4-bis, comma 1, lett. b, del d.l. n. 272/2005, convertito con mod. nella legge n. 49/2006, con restaurazione, per le condotte relative a detenzione e cessione di droghe cd. pesanti, del trattamento minimo di otto 2 anni di reclusione, soglia che la Corte costituzionale ha, oggi, dichiarato illegittima, facendo, così, tornare in vigore il limite minimo di sei anni. Pur consapevole del mutamento dei parametri normativi di riferimento, conseguenti all'ultima pronuncia del giudice costituzionale, il Giudice dell'esecuzione ha ritenuto di dover in concreto confermare la legalità e la congruità della sanzione detentiva come stabilita nella sentenza di condanna passata in giudicato.

1.2. La soluzione così offerta si discosta dagli orientamenti espressi dalle Sezioni Unite di questa Corte, che a partire dalla sentenza n. 42858 del 29/5/2014, P.M. in proc. Gatto, Rv. 260697 hanno tracciato le linee ermeneutiche fondamentali per la comprensione della tematica devoluta dal ricorso, enunciando, fra gli altri, il fondamentale principio in base al quale, quando, a seguito di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest'ultimo non sia stato interamente eseguito, il Giudice dell'esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato. Con la richiamata decisione, che si innesta su un percorso interpretativo già segnato da precedenti pronunce (Sez. U., n. 18821 del 24/10/2013, Ercolano, Rv. 258650; Sez. U., n. 4687 del 20/12/2005, Catanzaro, Rv. 232610), il Supremo Consesso ha affermato che, in linea di principio, l'efficacia del giudicato penale nasce, invero, dalla necessità di certezza e stabilità giuridica, propria della funzione tipica del giudizio, ma anche dall'esigenza di porre un limite all'intervento dello Stato nella sfera della libertà individuale del soggetto, sicché si esprime, essenzialmente, nel divieto di "bis in idem", e non implica l'immodificabilità in assoluto del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna nei casi in cui la pena debba subire modificazioni necessarie imposte dal sistema a tutela dei diritti primari della persona (Sez U, n. 42858/2014 cit., Rv. 260696; v. anche Corte cost. sentenze n. 115 del 1987, n. 267 del 1987, n. 282 del 1989). Proprio in virtù del principio di (relativa) "flessibilità" del giudicato, questo non esplica, quindi, efficacia assoluta e totalmente preclusiva, come dimostrato dalla previsione legislativa di plurimi strumenti che consentono al Giudice dell'esecuzione di operare interventi integrativi o modificativi delle statuizioni già divenute definitive, primo fra tutti la possibilità di revoca della sentenza di condanna di cui all'art. 673 cod. proc. pen. Sempre con la sentenza in commento, le Sezioni Unite hanno, poi, affrontato il tema della distinzione ontologica tra declaratoria di incostituzionalità della norma penale ed ordinario intervento legislativo abrogativo, giustificato da mutata considerazione delle finalità da perseguire con le disposizioni penali, evidenziando che, nel primo caso, la pronuncia di illegittimità costituzionale travolge sin dall'origine la norma scrutinata secondo un fenomeno diverso da quello dell'abrogazione, che limita l'efficacia della sua applicazione a fatti verificatisi sino ad un certo limite temporale, potendo dar luogo a successione di leggi nel tempo in relazione alla diversa regolamentazione della stessa materia introdotta (Sez. U, n. 42858/2014 cit., Rv. 260695). Pertanto, nella prima situazione, poiché la norma incostituzionale viene 3 еве "espunta dall'ordinamento proprio perché affetta da invalidità originaria", sorge l'obbligo per giudici avanti ai quali si invocano le norme dichiarate incostituzionali di non applicarle, obbligo vincolante anche quando il contrasto con i valori costituzionali sia riscontrato in disposizione di legge penale sostanziale incidente soltanto sulla pena, così divenuta illegale nella sua misura, sebbene irrogata a punizione di un fatto di immodificata illiceità penale. Da tanto discende che "tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata incostituzionale devono essere rimossi dall'universo giuridico, ovviamente nei limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili perché già compiuti e del tutto consumati". In tal modo, in aderenza al disposto dell'art. 30, comma 4, della L. n. 87 del 1953, secondo il quale, quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali, si è precisato, da un lato, che l'omesso inserimento nel testo dell'art. 673 cod. proc. pen. del caso di declaratoria di incostituzionalità di norma penale relativa al solo trattamento sanzionatorio non impedisce un intervento di adeguamento da parte del Giudice dell'esecuzione, dall'altro, che la rilevanza della pronunzia di incostituzionalità della disposizione sulla pena incontra il limite dell'esaurimento del rapporto esecutivo.

1.3. Tali principi hanno ricevuto ulteriore precisazione per effetto di un successivo intervento delle Sezioni Unite di questa Corte, indotto dalla citata sentenza di illegittimità costituzionale n. 32 del 2014 in tema di droghe cd. "leggere". Con la sentenza n. 33040 del 26/2/2015, Jazouli, Rv. 264205, nell'affrontare questione parzialmente sovrapponibile a quella che caratterizza la presente vicenda, si è stabilito che "È illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette "leggere", sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità" (in tal senso, in precedenza, anche Sez. 1, n. 52981 del 18/11/2014, De Simone, Rv. 261688; Sez. 1, n. 53019 del 4/12/2014, Schettino, Rv. 261581).

1.3.1. L'intervento nomofilattico della Suprema Corte nella sua composizione più autorevole ha risolto anche il nodo problematico riguardante le modalità di realizzazione in fase esecutiva dell'adeguamento del trattamento al diverso parametro di commisurazione della sanzione. A tal proposito, si è negata validità al criterio oggettivo di tipo matematico- proporzionale di trasposizione automatica della pena già quantificata in sede di cognizione nell'ambito della diversa previsione edittale (Sez. 1, n. 51844 del 25/11/2014, Riva, Rv. 261331; Sez. 1, n. 52980 del 18/11/2014, Cassia, non massimata): si tratta in effetti di indirizzo del tutto minoritario e sconfessato sia dalle Sezioni Unite che dalle successive 4 ре pronunce delle sezioni semplici, pronunce che, seppur riferite a fattispecie concrete attinenti a droghe leggere, mantengono inalterata validità anche per le situazioni come quella presente, in cui la sanzione è stata individuata, confermando pena base che era stata stabilita in forza di una soglia punitiva minima oggi non più in vigore (Sez. 1, n. 49935 del 28/10/2015, P.M. in proc. Martoccia, Rv. 265697; Sez. 1, n. 5199 del 24/11/2015, dep. 2016, P.M. in proc. Vitali, Rv. 266137 in motivazione;
Sez. 2, n. 29431 dell'8/5/2018, Puglisi, Rv. 273809).

1.3.1.1. Con la sentenza n. 37107 del 26/2/2015, Marcon, Rv. 264858, le Sezioni Unite hanno ribadito l'inutilizzabilità del criterio proporzionale o aritmetico, confermando la possibilità per il Giudice dell'esecuzione di apprezzare in via discrezionale la congruità della pena, alla stregua dei parametri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., onde verificarne la funzionalità alla rieducazione del soggetto che vi debba essere sottoposto ai sensi dell'art. 27 Cost. In quella decisione si è, testualmente, affermato: "deve escludersi che la rideterminazione della pena da parte del giudice dell'esecuzione possa avvenire in base al criterio matematico-proporzionale, realizzando una sorta di automatismo nell'individuazione della sanzione nel tentativo di replicare le medesime scelte operate nell'originario accordo intervenuto tra le parti. Il giudice dovrà invece procedere alla rideterminazione della pena utilizzando i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., secondo i canoni dell'adeguatezza e della proporzionalità che tengano conto della nuova perimetrazione edittale.... se è vero che devono essere scartati criteri ispirati a irragionevoli automatismi, e che il giudice non è vincolato a rideterminare la pena partendo dal nuovo minimo edittale (due anni di reclusione ed euro 5.164) nei casi in cui la pena patteggiata originariamente partiva dal minimo edittale previsto dall'art. 73 d.P.R. 309 del 1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006 (sei anni ed euro 26.000), allo stesso modo deve escludersi che per lo stesso fatto, inquadrato nei nuovi limiti edittali scaturiti dalla dichiarazione di incostituzionalità, il giudice possa operare la rideterminazione partendo dalla stessa pena-base individuata in origine, troppo distanti essendo gli orizzonti delle comminatorie edittali previste dell'art. 73 cit. prima e dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, non potendosi considerare di massima gravità lo stesso fatto, per il quale, in precedenza, era stata applicata la pena base minima, se non a costo di realizzare una vera e propria elusione della modifica della pena illegale, che verrebbe di fatto confermata. La sensibile differenza delle cornici edittali impone risposte sanzionatorie differenti ed individualizzate".

1.4. Ebbene, ad avviso del Collegio, non si rinvengono argomenti per approdare ad esiti differenti quando l'operazione di "riqualificazione sanzionatoria" debba essere compiuta per fatti riguardanti sostanze stupefacenti di tipo "pesante" a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309/90, contenuta nella sentenza n. 40/2019, quanto al solo limite minimo previsto per la reclusione. Invero, l'esclusione da parte delle Sezioni Unite del ricorso a criteri automatici di quantificazione del trattamento punitivo in fase esecutiva non è stata giustificata solo in dipendenza della riconosciuta illegittimità costituzionale dell'intero paradigma normativo, 5 comprensivo sia del limite minimo, che di quello massimo, ma in ragione della necessità di raggiungere soluzioni differenziate ed aderenti al caso specifico e di evitare che permanga in esecuzione un trattamento illegale. Tale esigenza non viene meno solo perché la declaratoria d'incostituzionalità ha colpito la soglia punitiva minima di otto anni di reclusione, sostituita con quella di sei anni. Anche con riferimento a tale parametro, se, come affermato dalle richiamate pronunce, i limiti edittali previsti in via generale ed astratta esprimono la valutazione di disvalore del fatto incriminato compiuta dal legislatore nell'esercizio della sua discrezionalità, la pena che sia stata stabilita dal giudice in concreto in riferimento a quegli estremi costituisce "misura" del giudizio di responsabilità per un determinato fatto illecito, sicché, se la previsione che costituisce il termine di riferimento viene eliminata perché incostituzionale, anche la pena già inflitta sulla scorta di tale elemento normativo deve essere riconsiderata per assicurare il rispetto del principio di proporzionalità, ossia della necessaria correlazione tra risposta punitiva e condotta offensiva come delineata dall'ordinamento. Il mantenimento della medesima sanzione finisce, al contrario, per rivelare una sproporzione per eccesso rispetto al giudizio di gravità espresso dal legislatore, compromettendo l'assolvimento della sua funzione rieducativa. La conclusione raggiunta, secondo cui "deve escludersi che possa essere conservata, in quanto legittima, sotto il profilo del principio costituzionale di proporzione tra offesa e pena, la pena determinata in relazione ad una cornice edittale prevista da una norma dichiarata incostituzionale e, quindi, inesistente sin dalla sua origine" (Sez. U., Jazouli, citata), va, quindi, confermata e ribadita. Ne discende che il Giudice dell'esecuzione non può esaurire il proprio compito delibativo mediante il giudizio confermativo della pena già inflitta, perché rientrante nell'ambito, sia della forbice punitiva della norma precedente, sia di quella attualmente vigente, ma deve rinnovare la valutazione sanzionatoria in concreto con una necessaria riduzione della pena stessa, anche se non in misura predeterminata o assoluta, ma stabilita in via discrezionale in base alle caratteristiche del caso, da giustificare con congrua motivazione.

2. Nel caso di specie, l'operazione delibativa compiuta dal Giudice dell'esecuzione per negare la richiesta nuova quantificazione della pena si è basata sugli stessi indicatori valorizzati dal Giudice della cognizione (quantitativo, differente natura dello stupefacente, precedenti penali), per cui egli ha stimato congrui il calcolo e l'esito finale esposti nella sentenza passata in giudicato. Non si è avveduto del mutamento del parametro legale di valutazione e della necessità, nei termini già esposti, di rinnovare il giudizio di adeguatezza e proporzione tra il fatto in tutte le sue componenti e la punizione edittale, attività che, senza dover rispettare vincoli di tipo proporzionalistico ed in piena libertà cognitiva, avrebbe dovuto compiere in ossequio ai criteri dettati dagli artt. 132 e 133 cod. pen. 6 вч Nella ponderazione della lesività della condotta, a fronte del mutato paradigma sanzionatorio nell'incriminazione (da otto anni a sei anni di reclusione) il giudice dell'esecuzione avrebbe, in altri termini, dovuto procedere a una riduzione "necessaria" della pena stessa, tenendo presente che la modifica operata attraverso un intervento sul minimo edittale non avrebbe permesso di giudicare "congrua" una sanzione che era stata ritenuta tale e adeguata quando la soglia della previsione punitiva per quel fatto era, nel minimo, decisamente più alta (otto anni di reclusione). Non va modificata tale conclusione considerando che, nel caso di specie, il Giudice del processo era partito da una pena base maggiore di un anno rispetto al limite minimo edittale, perché il suddetto Giudice, nel fissare la pena base di nove anni di reclusione, aveva pur sempre fatto riferimento alla pena base - poi dichiarata incostituzionale - affermando di volersi discostare dal minimo edittale.

3. Alla luce di quanto premesso, va disposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Alessandria per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Alessandria. Così deciso in Roma, il 12 novembre 2019 Il Consigliere estensore Il Presidente Angela Tardio Filippo Casa Angele Ferd DEPOSITATA IN CANCELLERIA 27 GEN 2020 IL CANCELLIERE Stefania FATELLA 7