Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 18/11/2014
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - N. 3260
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASA Filippo - Consigliere - N. 33688/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE NE DA N. IL 22/08/1975;
avverso l'ordinanza n. 227/2014 TRIBUNALE di ROMA, del 18/06/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARGHERITA CASSANO;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. ZENO I. che ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile o in subordine rigettato. RITENUTO IN FATTO

1. Il 18 giugno 2014 il Tribunale di Roma, in funzione di giudice dell'esecuzione, dichiarava inammissibile, ritenendola mera reiterazione di una precedente domanda già rigettata, la richiesta avanzata da De IM EL, volta ad ottenere la rideterminazione delle pena a lui inflitte per il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, con due sentenze emesse dal Tribunale di Roma.
La prima, pronunziata il 22 settembre 2010 e divenuta irrevocabile il 18 aprile 2012, aveva condannato De IM alla pena di tre anni, quattro mesi di reclusione ed euro sedicimila di multa in relazione alla detenzione di kg. 4,815 di hashish, pari a 11.560 dosi medie giornaliere.
La seconda sentenza, emessa il 24 febbraio 2012 e passata in giudicato irrevocabile il 4 aprile 2013, aveva condannato De IM alla pena di due anni e duemila euro di multa con riferimento alla detenzione di gr. 752 di hashish.

2. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, De IM, il quale lamenta illogicità della motivazione. Osserva che l'originario incidente di esecuzione trovava il suo fondamento nella sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014 che aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale della L. 21 febbraio 2006, n. 49, artt.

4-bis e 4- vicies ter. Tale declaratoria aveva comportato il ripristino della previgente disciplina di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73. La nuova istanza, invece, è stata presentata dopo la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 29 maggio 2014, costituente un fatto nuovo, idoneo a fondare la nuova proposizione dell'istanza.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito precisate.

1. Le Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U., n. 18288 del 21 gennaio 2010), al fine di garantire il rispetto dei diritti fondamentali della persona in linea con i principi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, il cui art. 7, come interpretato dalle Corti europee, include nel concetto di legalità sia il diritto di produzione legislativa che quello di derivazione giurisprudenziale, hanno affermato che il mutamento di giurisprudenza, intervenuto con decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, integrando un nuovo elemento di diritto, rende ammissibile la riproposizione, in sede esecutiva, di un'istanza in precedenza rigettata. Sotto questo profilo, pertanto, contrariamente a quanto ritenuto nell'ordinanza impugnata, non sussiste la preclusione processuale a prendere nuovamente in esame la domanda avanzata da De IM NI.

2.Tanto premesso, il Collegio osserva che l'esecuzione della pena implica l'esistenza di un rapporto esecutivo che nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l'estinzione della pena. Fino a quanto l'esecuzione della pena è in atto, quindi, il rapporto esecutivo non può ritenersi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora perduranti e debbono essere rimossi dal giudice dell'esecuzione cui è affidato il compito di decidere con efficacia giurisdizionale su ogni questione inerente al rapporto esecutivo (Sez. U., n. 4687 del 20 dicembre 2005).

3.La declaratoria d'illegittimità costituzionale di una norma inficia fin dall'origine la disposizione impugnata, affetta da un'invalidità originaria, determina la cessazione di efficacia della norma che ne è oggetto e fa sorgere l'obbligo per il giudice davanti al quale viene invocata la norma di legge dichiarata illegittima di non applicarla, salvo che si versi in un caso di rapporto esaurito in modo definitivo e irrevocabile e non più suscettibile di alcuna azione o rimedio (Corte Cost., sent. n. 58 del 1967 e n. 49 del 1970). In altri termini, la declaratoria d'incostituzionalità di una norma ha efficacia invalidante e non abrogativa (Sez. U., n. 7232 del 7 luglio 1984) e si proietta sugli effetti ancora in corso di rapporti giuridici pregressi, già disciplinati dalla norma dichiarata incostituzionale che, in quanto geneticamente invalida, viene definitivamente espunta dall'ordinamento.

4.Tali principi, validi per tutti gli ambiti dell'ordinamento, hanno in campo penale una portata ben maggiore in forza del disposto della L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 4, che, in attuazione del principio dettato dall'art. 25 Cost., comma 2, dispone che, "quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali".
Il suddetto art. 30 della L. n. 87 del 1953 si riferisce alle sole norme sostanziali, per tali dovendosi intendere quelle che correlano la previsione di una sanzione ad uno specifico comportamento e che stabiliscono una differenza di pena in conseguenza di una determinata condotta.
Come recentemente ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte (sent. n. 22166 del 29 maggio 2014), all'operatività dell'art. 30 della 1. n. 87 del 1953 non è di ostacolo il giudicato, atteso che tutto l'ordinamento è decisamente orientato a non tenerne conto ogniqualvolta il giudicato comporti il sacrificio del buon diritto del cittadino (Corte Cost., sent. n. 115 del 1987, n. 267 del 1987;
Sez. U., n. 18821 del 24 ottobre 2013). Ne consegue che la conformità della pena a legalità in fase esecutiva in relazione a rapporti non ancora esauriti deve ritenersi costantemente sub iudice, non essendo tollerabile che uno Stato democratico di diritto assista inerte all'esecuzione di pene non conformi alla Carta fondamentale (Corte Cost. sent. n. 210 del 2013). I suddetti principi di diritto hanno una valenza generale e comprendono l'ipotesi, come quella in esame, in cui, per effetto della declaratoria d'illegittimità costituzionale di una norma penale sostanziale sia in atto l'esecuzione di una pena "illegittima". Rispetto a questa situazioni non può, quindi, essere invocato l'avvenuto esaurimento del rapporto.

5.1n base alle considerazioni sinora svolte, l'ordinanza impugnata deve essere annullata e il giudice dell'esecuzione, in sede di rinvio, dovrà procedere ad nuova determinazione della pena ai sensi dell'art. 133 c.p., attenendosi ai seguenti due parametri: a) il rispetto dei limiti edittali dell'art. 73 previsti, in relazione alla tipologia di condotta e di sostanza stupefacente oggetto di contestazione nel presente processo, dal D.P.R. n. 309 del 1990 prima delle modifiche apportate dalla L. n. 49 del 2006, poi dichiarate incostituzionali con sentenza della Consulta n. 32 del 2014; b) le valutazioni già effettuate dal giudice della cognizione, quali desumibili dal contenuto delle sentenze acquisite, in ordine alla sussistenza del fatto e alla valenza delle condotte per le quali è intervenuta l'affermazione di penale responsabilità del ricorrente.

6. Contrariamente a quanto sostenuto dal Procuratore generale nella sua requisitoria scritta, non rientra nelle attribuzioni della Corte di Cassazione, tenuto conto delle funzioni ad essa affidate e della perimetrazione dell'ambito del suo intervento quale delineato dai motivi di ricorso, la possibilità di valutare la concreta idoneità del trattamento sanzionatorio, trattandosi di valutazione in fatto riservata al giudice di merito che sul punto è tenuto a fornire compiuta motivazione nel rispetto dei principi fissati dagli artt. 132 e 133 c.p.. 7. Per tutti questi motivi s'impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio degli atti per nuovo esame al Tribunale di Roma.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, il 18 novembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 19 dicembre 2014