49 935/ 1 5 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 28/10/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Presidente - SENTENZA Dott. ARTURO CORTESE N. 2886/2015 - Consigliere - Dott. ANGELA TARDIO REGISTRO GENERALE - Consigliere - Dott. ENRICO GIUSEPPE SANDRINI N. 39909/2014 - Rel. Consigliere - Dott. LUCIA LA POSTA Dott. ALESSANDRO CENTONZE - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI LANCIANO nei confronti di: CI VI N. IL 10/10/1987 inoltre: CI VI N. IL 10/10/1987 avverso l'ordinanza n. 1/2014 GIP TRIBUNALE di LANCIANO, del 16/08/2014 . sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCIA LA POSTA;
che he3. допало lette/sentite le conclusioni del PG Dott. l'annullamuro con zinn'o dell'adiunzip Chicgro і придается; سلام . Udit i difensor Avv.; RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 16.8.2014 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Lanciano, in funzione di giudice dell'esecuzione, decidendo sulla richiesta di AV AR, rideterminava la pena applicata al predetto con la sentenza emessa, ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., dallo stesso giudice il 29.11.2006, in relazione al reato di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 con riferimento a sostanza stupefacente del tipo hashish. Premetteva che il AR, a seguito della sentenza della Corte cost. n. 32 del 2014 che ha caducato le disposizioni che avevano modificato il trattamento sanzionatorio con riferimento alle violazioni relative alle cd. droghe leggere>>, ha chiesto rideterminarsi la pena nella misura di mesi undici di reclusione ed euro 4.000 di multa (pena base anni due di reclusione ed euro 9.000 di multa, ridotta per le circostanze attenuanti generiche ad anni uno e mesi quattro di reclusione ed euro 6.000 di multa, ulteriormente ridotta per il rito). Pur escludendo di poter determinare la pena base mantenendo quella precedentemente applicata che corrisponde nella cornice edittale attuale alla misura massima, il giudice dell'esecuzione, tuttavia, non riteneva congrua la pena nei termini richiesti dal AR in considerazione delle modalità del fatto . (quantità della sostanza stupefacente, non occasionalità) e della personalità del predetto anche alla luce delle condotte successive. Quindi, valutava equa la pena base di anni quattro di reclusione ed euro 15.000 di multa, che riduceva per le circostanze attenuanti generiche, non applicate nella massima estensione, ad anni tre e mesi otto di reclusione ed euro 14.000 di multa, ulteriormente ridotta per il rito, in misura inferiore ad un terzo, ad anni due e mesi otto di reclusione ed euro 12.000 di multa.

2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della repubblica presso il Tribunale di Lanciano, denunciando la violazione di legge e rilevando, con argomenti articolati, che il potere di rideterminazione può essere esercitato dal giudice dell'esecuzione soltanto in presenza di pena illegale e non quando, come nel caso di specie, la pena era stata determinata in misura compatibile con la cornice edittale fissata della decisione della Corte cost. n. 32 del 2014. In particolare, si evidenzia che la declaratoria di incostituzionalità non ha avuto ad oggetto la norma incriminatrice, bensì, la norma penale che incide sul trattamento sanzionatorio;
quindi, ad avviso del pubblico ministero ricorrente, richiamato l'arresto delle sezioni unite di questa Corte n. 42858 del 29.5.2014, la rideterminazione del giudice dell'esecuzione può avvenire soltanto limitatamente 2 alla rimozione della porzione di pena divenuta illegale, ossia superiore a quella che potrebbe essere inflitta allo stato della formulazione della norma.

3. Anche il AR ha proposto ricorso, a mezzo del difensore di fiducia, contestando il potere di rivalutazione esercitato dal giudice dell'esecuzione in sede di rideterminazione della pena patteggiata e rilevando che - come è stato - affermato dalle sezioni unite n. 42858 del 29.5.2014 la declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma penale che incide sul trattamento sanzionatorio comporta la rideterminazione della pena in sede di esecuzione, ferme le vincolanti valutazioni di merito espresse dal giudice della cognizione nella sentenza della cui esecuzione si tratta. Nella specie, il giudice della cognizione, nel ratificare l'accordo delle parti con idonea motivazione, aveva determinato la pena base nella misura corrispondete al minimo edittale;
quindi, il giudice dell'esecuzione non può che restare vincolato ai parametri adottati che vanno riferiti alla nuova cornice edittale. Allo stesso modo, resta vincolata la riduzione di un terzo della pena conseguente al riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e quella per il rito di cui all'art. 444 cod. proc. pen.. Il AR lamenta, altresì, che il giudice ha fondato le ragioni della propria valutazione su condotte asseritamente negative successive al fatto cui si riferisce l'applicazione della pena, alcune delle quali costituiscono legittimo esercizio del diritto di difesa. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I principi affermati dalle Sez. U. n. 37017 del 26/02/2015, Marcon, consentono di esaminare tutti i rilievi mossi dai ricorrenti e concludere che le doglianze indicate nel ricorso del pubblico ministero non sono fondate, mentre lo sono parzialmente quelle del AR. Con la predetta decisione, infatti, è stato affermato che la pena applicata su richiesta delle parti per il reato di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 con riferimento alle cd. droghe leggere>> con pronuncia divenuta irrevocabile prima dell'intervento della Corte costituzionale n. 32 del 2014 deve essere rideterminata dal giudice dell'esecuzione, sempre che il rapporto esecutivo non si sia esaurito, precisando che ciò che deve essere rimesso in discussione non è il titolo esecutivo nella sua interezza, ma solo la parte della quantificazione della pena, dovendosi escludere l'effetto rescissorio dell'accordo intervenuto ex art. 444 cod. proc. pen.. Sul punto, è stato richiamato il principio già affermato - relativamente alla fase della cognizione nella precedente Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, 3 A Jazouli, ribadendo che è illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette leggere>>, sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. n.309 del 1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità. Tanto al fine di non eludere una effettiva rideterminazione della pena che tenga conto del diverso compasso sanzionatorio, indicativo di una minore gravità attribuita oggi alle condotte riguardanti le droghe leggere>>. Come è già stato affermato in alcune decisioni di questa sezione, quale Sez. 1 n. 51844 del 25/11/2014, Riva, secondo le sezioni unite il fatto che la pena applicata ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen. con sentenza irrevocabile sia contenuta nella forbice edittale attuale dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 con riferimento alle cd. droghe leggere>> non esclude la rideterminazione della pena da parte del giudice dell'esecuzione. Di tal che, il ricorso proposto dal Procuratore della repubblica deve essere respinto.

2. Individuata la possibilità di rideterminazione della pena patteggiata con sentenza irrevocabile, lo strumento processuale indicato nella sentenza che si va citando al fine di intervenire in fase esecutiva è quello previsto dall'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. che presuppone che venga avanzata una richiesta con la quale il condannato ed il pubblico ministero possono sottoporre al giudice dell'esecuzione un nuovo accordo sulla pena, quantificata in base al criteri edittali operanti a seguito della sentenza della Corte costituzionale. La richiesta potrà essere fatta dal condannato con l'adesione del pubblico ministero e, in caso di mancato accordo per dissento del pubblico ministero, l'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. consente al giudice dell'esecuzione di accogliere comunque la richiesta, qualora ritenga ingiustificato il dissenso;
allo stesso modo, deve ritenersi che il giudice possa ugualmente accogliere la proposta del condannato se il pubblico ministero resta inerte, potendo valutarsi la sua inerzia come un implicito dissenso>>. Oltre alle modalità attraverso le quali procedere alla rinegoziazione>> della pena ed alla possibilità per il giudice dell'esecuzione di accogliere, comunque, la proposta avanza Mlada una delle parti, le sezioni unite hanno affrontato il problema relativo alla valutazione da parte del giudice della congruità della pena proposta dalle parti ed, in particolare, se il giudice possa rideterminare in misura diversa la pena prospettata dalle parti che non ritenga congrua, oppure debba limitarsi a respingere la richiesta. 4 لو Sul punto, è stato rilevato che - come affermato dalla Corte cost. n. 37 del 1996 con riferimento alla disciplina di cui all'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. al giudice dell'esecuzione spetta non soltanto il potere-dovere di verificare i presupposti della continuazione, ma anche di valutare la congruità della pena indicata dalle parti ai fini di quanto previsto dall'art. 27 Cost.. Essendo la rideterminazione della pena patteggiata nella specie necessaria per eliminare una pena incostituzionale, secondo la pronuncia in esame pur tenendo conto del prevalente orientamento in senso contrario - deve escludersi che nel caso di valutazione negativa sulla congruità della pena il giudice dell'esecuzione possa limitarsi a respingere il patteggiamento con l'effetto di confermare la pena illegale. Conseguentemente, se la pena concordata o proposta dalle parti è incongrua rispetto al fatto così come ritenuto in sede di cognizione>>, spetta al giudice operare la modifica della sanzione, non in base al criterio matematico-proporzionale, ma utilizzando i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., secondo i canoni dell'adeguatezza e della proporzionalità che tengano conto della nuova perimetrazione edittale>> ed anche, sia pure nella sua autonomia, dell'accordo sulla pena originariamente raggiunto dalle parti. Quindi, da un lato devono essere scartati criteri ispirati ad irragionevoli automatismi e il giudice non è vincolato a rideterminare la pena partendo dal nuovo minimo edittale nei casi in cui la pena patteggiata originariamente partiva dal minimo edittale previsto>>, dall'altro deve escludersi che per lo stesso fatto, inquadrato nei nuovi limiti edittali scaturiti dalla dichiarazione di incostituzionalità, il giudice possa operare la rideterminazione partendo dalla stessa pena base individuata in origine...non potendosi considerare di massima gravità lo stesso fatto per il quale in precedenza era stata applicata la pena base minima, se non a costo di realizzare una vera e propria elusione della modifica della pena illegale che verrebbe di fatto confermata;
la sensibile differenza delle cornici edittali impone risposte sanzionatorie differenti ed individualizzate>>.

3. Nel caso in esame il condannato ha avanzato al giudice dell'esecuzione la richiesta di applicazione della pena che ha quantificato specificamente secondo la nuova cornice edittale;
il pubblico ministero, che ha partecipato all'udienza camerale, non ha condiviso tale richiesta ed ha, peraltro, impugnato l'ordinanza del giudice dell'esecuzione per le ragioni indicate in premessa che contraddicono la volontà di accordo. Conformandosi tale scansione al meccanismo procedimentale di cui all'art. 188 disp. att. cod. proc. pen., secondo quanto è stato affermato con la decisione innanzi esaminata, il giudice dell'esecuzione ben avrebbe potuto accogliere la richiesta della parte valutandone la congruità. Avendo, invece, ritenuto non congrua l'entità della pena indicata dal AR in rapporto alle modalità del fatto e alla personalità>> dello stesso, ha provveduto a rideterminare la pena. 5 A Per quanto si è detto, tanto deve essere consentito al giudice che provvede, all'esito dell'incidente di esecuzione, sulla sentenza di applicazione della pena divenuta irrevocabile prima dell'intervento della Corte costituzionale n. 32 del 2014. Tuttavia, il giudice dell'esecuzione non ha esercitato tale potere nei limiti consentiti. E' pervenuto, invero, alla rideterminazione della pena nella stessa misura di quella applicata con l'accordo che le parti avevano concluso nella vigenza della precedente cornice edittale, benché non abbia stabilito la stessa pena base tenendo conto che all'epoca dell'accordo era stata indicata la pena base contenuta nel minimo edittale. Ha, quindi, determinato la pena base anni quattro di reclusione ed euro 15.000 di multa, calcolando una riduzione per le riconosciute circostanze attenuanti generiche e per il rito inferiore a quella massima che era stata individuata nel precedente accordo intervenuto tra le parti. Tale valutazione è censurabile, sia perché fondata su argomenti in parte contraddittori con l'affermazione dello stesso giudice dell'esecuzione che ha considerato incongruo applicare la pena base massima per un fatto che era stato ritenuto da punire con il minimo possibile di trattamento sanzionatorio>>, sia perché, utilizzando i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., i canoni dell'adeguatezza e della proporzionalità della sanzione devono avere riguardo, comunque, al fatto così come ritenuto in sede di cognizione e tenere conto, pur nella autonomia del giudice dell'esecuzione, dell'accordo sulla pena originariamente raggiunto dalle parti. Il potere di rideterminare la pena patteggiata nel caso in cui il giudice dell'esecuzione valuti la incongruità di quella indicata dalle parti trova la sua giustificazione come esplicitato dalla sentenza Marcon nella mancata rinegoziazione dell'accordo tra le parti e nella necessità di eliminare comunque una pena incostituzionale, ma non può consentire di sovvertire in sede di esecuzione i presupposti stessi dell'originario accordo intervenuto tra le parti, eludendo la finalità della richiesta che ha avviato l'incidente di esecuzione di eliminare la pena illegale sostituendola con una sanzione basata sui parametri edittali costituzionali. Invece, nella specie, il giudice dell'esecuzione ha valutato, ai fini della graduazione della pena e della diminuzione per le circostanze attenuanti generiche, fatti del tutto estranei a quelli oggetto dell'originario patteggiamento e condotte del AR che si collocano in epoca molto successiva agli stessi, mettendo persino in dubbio (p.3) il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche concordate tra le parti. 6 A F In particolare, poi, deve escludersi, in applicazione dei principi sopra illustrati, la possibilità per il giudice dell'esecuzione di superare l'accordo originariamente intervenuto tra le parti quanto alla entità della diminuzione della pena per il rito di cui all'art. 444 cod. proc. pen., atteso che la misura della riduzione della pena per la scelta del rito costituisce oggetto essenziale dell'accordo tra le parti, tanto che, in assenza del relativo computo, il giudice della cognizione ha l'obbligo di rigettare la richiesta non potendo procedere di sua iniziativa alla rideterminazione della pena proposta (Sez. 4, n. 18669 del 31/01/2013, Pacitto, rv. 255927). B In tali termini deve ritenersi fondato il ricorso proposto dal AR con conseguente annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Gip del Tribunale di Lanciano per il nuovo esame della richiesta avanzata dal predetto alla luce dei principi indicati.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso del p.m.. In accoglimento del ricorso del AR, annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Gip del Tribunale di Lanciano. Così deciso, il 28 ottobre 2015. : Il Preside Il Consigliere estensore Arturo Lucia La Posta Maria DEPOSITATA : IN CANCELLERIA 17 DIC 2015 IL CANCELLIERE Stefania FAJELLA 7