5 1 9 9/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 24/11/2013 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: 26.4.2015 MARIA CRISTINA SIOTTO Presidente SENTENZA Dott. - - Consigliere - N. 3189/2015- Dott. ENRICO GIUSEPPE SANDRINI - - Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. LUCIA LA POSTA - N. 3327/2015 Dott. LUIGI FABRIZIO MANCUSO - Consigliere - Dott. ANTONIO CAIRO - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI FERRARA nei confronti di e de;
AL DA N. IL 09/11/1988 avverso l'ordinanza n. 155/2014 GIP TRIBUNALE di FERRARA, del 13/11/2014 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCIA LA POSTA;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. A-GALASSO The to dienſt it ripent der zicosa;
преть Я. Udit i difensor Avv.; RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 13.11.2014 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Ferrara, in funzione di giudice dell'esecuzione, decidendo sulla richiesta di ID TA, rideterminava la pena applicata al predetto con la sentenza emessa, ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., dallo stesso giudice il 19.11.2009, con riferimento a tre distinte contestazioni due delle quali relative alla cessione di sostanza stupefacente del tipo hashish. Premetteva che la pena era stata determinata nella misura di anni tre di reclusione ed euro 14.000 di multa (pena base per il reato più grave: anni sei e mesi tre di reclusione ed euro 27.000 di multa, ridotta per il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ritenute prevalenti sulla circostanza aggravante contestata ad anni quattro e mesi due di reclusione ed euro 18.000 di multa, aumentata per la continuazione con il primo reato ad anni quattro e mesi cinque di reclusione ed euro 20.000 di multa e ad anni quattro e mesi sei di reclusione ed euro 21.000 di multa per la seconda continuazione, infine ridotta nei termini indicati per il rito). Evidenziava che, a seguito della sentenza della Corte cost. n. 32 del 2014 che ha caducato le disposizioni che avevano modificato il trattamento sanzionatorio con riferimento alle violazioni relative alle cd. droghe leggere>>, il TA ha chiesto rideterminarsi la pena nella misura finale di anni uno e mesi due di reclusione ed euro 4.739 di multa con la sospensione condizionale e che il pubblico ministero in udienza non ha prestato il consenso ritenendo ingiustificato il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche sulla circostanza aggravante di cui all'art. 80 d.P.R. n. 309 del 1990 una volta venuta meno la esigenza di commisurare la pena al fatto in ragione della riduzione della pena edittale a seguito dell'intervento del Giudice delle leggi. Il giudice dell'esecuzione, quindi, preso atto del dissenso giustificato del pubblico ministero, riteneva di determinare la pena, applicando i criteri di cui all'art. 133 cod. pen., nella misura finale di anni due e mesi due di reclusione ed euro 6.400 di multa (pena base per il reato più grave con le circostanze attenuanti generiche ritenute equivalenti alla circostanza aggravante contestata, anni tre di reclusione ed euro 8.000 di multa, aumentata per la prima continuazione ad anni tre e mesi due di reclusione ed euro 8.600 di multa, aumentata per la seconda continuazione ad anni tre e mesi tre di reclusione ed euro 9.600 di multa, ridotta nella misura indicata per il rito). La pena base per il reato più grave veniva determinata in misura superiore al minimo edittale in considerazione del fatto che non si era trattato di una unica cessione di sostanze stupefacenti, ma di più cessioni continuate per un periodo 2 superiore ad un anno, anche a soggetti minorenni. Escludeva, altresì, la prevalenza delle circostanze attenuanti generiche sull'aggravante e la prognosi favorevole, tenuto conto della manifestata pericolosità, ai fini della concessione della sospensione condizionale.

2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della repubblica presso il Tribunale di Ferrara, denunciando la violazione di legge ed il vizio di motivazione contestando la modalità di rideterminazione della pena laddove il giudice dell'esecuzione, pur ritenendo applicabile la disciplina di cui all'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. e non avendo ritenuto ingiustificato il dissenso del pubblico ministero sulla richiesta formulata dall'istante, ha proceduto alla rideterminazione della pena in maniera svincolata dalla richiesta delle parti. Rileva come, del resto, nella specie non fosse necessaria la rideterminazione della pena non versandosi in ipotesi di illegalità della stessa, posto che quella originariamente applicata rientra nei parametri edittali vigenti a seguito della decisione dalla Corte costituzionale.

3. Anche il TA ha proposto ricorso, a mezzo del difensore di fiducia, rilevando, in primo luogo, come, stante il limite del giudicato superabile solo al fine di ricondurre alla legalità la pena divenuta illegale a seguito della decisione della Corte costituzionale n. 32 del 2014, tutte le restanti valutazioni operate dal giudice della cognizione devono restare ferme;
in specie quanto al riconoscimento della continuazione, delle circostanze attenuanti generiche e del giudizio di comparazione delle circostanze. E sulla base di tali presupposti il ricorrente aveva chiesto al giudice dell'esecuzione di applicare la pena determinata in anni uno e mesi due di reclusione ed euro 4.739 di multa. Lamenta, quindi, il ricorrente che il giudice dell'esecuzione, pur ritenendo applicabile la disciplina di cui all'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. e non avendo ritenuto ingiustificato il dissenso del pubblico ministero sulla richiesta formulata dall'istante, ha proceduto alla rideterminazione della pena in maniera svincolata dalla richiesta delle parti, violando in tale modo i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in ordine alla applicazione dell'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. secondo i quali, in caso di dissenso giustificato del pubblico ministero, il giudice deve respingere la richiesta. Contesta, quindi, che il giudice dell'esecuzione nella specie ha operato valutazioni di merito non consentite, in particolare, quanto alla comparazione tra le circostanze attenuanti generiche e la circostanza aggravante con conseguente determinazione di pena non suscettibile di sospensione condizionale. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta specificamente la mancata concessione della sospensione condizionale della pena che non era stato 3 riconosciuto nel patteggiamento originario soltanto in ragione della entità della pena che non lo consentiva. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I principi affermati dalle Sez. U. n. 37017 del 26/02/2015, Marcon, consentono di esaminare tutti i rilievi mossi dai ricorrenti e concludere che le doglianze indicate nel ricorso del pubblico ministero non sono fondate, mentre lo sono parzialmente quelle del TA. Con la predetta decisione, infatti, è stato affermato che la pena applicata su richiesta delle parti per il reato di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 con riferimento alle cd. droghe leggere>> con pronuncia divenuta irrevocabile prima dell'intervento della Corte costituzionale n. 32 del 2014 deve essere rideterminata dal giudice dell'esecuzione, sempre che il rapporto esecutivo non si sia esaurito, precisando che ciò che deve essere rimesso in discussione non è il titolo esecutivo nella sua interezza, ma solo la parte della quantificazione della pena, dovendosi escludere l'effetto rescissorio dell'accordo intervenuto ex art. 444 cod. proc. pen.. Sul punto, è stato richiamato il principio già affermato - relativamente alla fase della cognizione - nella precedente Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, ribadendo che è illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette leggere>>, sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. n.309 del 1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità. Tanto al fine di non eludere una effettiva rideterminazione della pena che tenga conto del diverso compasso sanzionatorio, indicativo di una minore gravità attribuita oggi alle condotte riguardanti le droghe leggere>>. Come è già stato affermato in alcune decisioni di questa sezione, quale Sez. 1 n. 51844 del 25/11/2014, Riva, secondo le sezioni unite il fatto che la pena applicata ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen. con sentenza irrevocabile sia contenuta nella forbice edittale attuale dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 con riferimento alle cd. droghe leggere>> non esclude la rideterminazione della pena da parte del giudice dell'esecuzione. Individuata la possibilità di rideterminazione della pena patteggiata con sentenza irrevocabile, lo strumento processuale indicato nella sentenza che si va citando al fine di intervenire in fase esecutiva è quello previsto dall'art. 188 disp. s att. cod. proc. pen. che presuppone che venga avanzata una richiesta con la quale il condannato ed il pubblico ministero possono sottoporre al giudice dell'esecuzione un nuovo accordo sulla pena, quantificata in base ai criteri edittali operanti a seguito della sentenza della Corte costituzionale. La richiesta potrà essere fatta dal condannato con l'adesione del pubblico ministero e, in caso di mancato accordo per dissenzo del pubblico ministero, l'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. consente al giudice dell'esecuzione di accogliere comunque la richiesta, qualora ritenga ingiustificato il dissenso;
allo stesso modo, deve ritenersi che il giudice possa ugualmente accogliere la proposta del condannato se il pubblico ministero resta inerte, potendo valutarsi la sua inerzia come un implicito dissenso>>. Oltre alle modalità attraverso le quali procedere alla rinegoziazione>> della pena ed alla possibilità per il giudice dell'esecuzione di accogliere, comunque, la proposta avanza da una delle parti, le sezioni unite hanno affrontato il problema relativo alla valutazione da parte del giudice della congruità della pena proposta dalle parti ed, in particolare, se il giudice possa rideterminare in misura diversa la pena prospettata dalle parti che non ritenga congrua, oppure debba limitarsi a respingere la richiesta. Sul punto, è stato rilevato che come affermato dalla Corte cost. n. 37 del - 1996 con riferimento alla disciplina di cui all'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. - al giudice dell'esecuzione spetta non soltanto il potere-dovere di verificare i presupposti della continuazione, ma anche di valutare la congruità della pena indicata dalle parti ai fini di quanto previsto dall'art. 27 Cost.. Ed è stato ulteriormente precisato che nella specie la rideterminazione della pena patteggiata si rende necessaria per eliminare una pena incostituzionale;
quindi, secondo la pronuncia in esame pur tenendo conto del prevalente - orientamento in senso contrario - deve escludersi che nel caso di valutazione - negativa sulla congruità della pena indicata dalle parti il giudice dell'esecuzione possa limitarsi a respingere il patteggiamento con l'effetto di confermare la pena illegale. Il dictum chiaro sul punto delle sezioni unite impone di ritenere infondato il ricorso del pubblico ministero.

2. La conclusione cui perviene la decisione delle sezioni unite è, quindi, che laddove la pena concordata o proposta dalle parti sia incongrua rispetto al fatto così come ritenuto in sede di cognizione>>, spetta al giudice operare la modifica della sanzione, non in base al criterio matematico-proporzionale, ma utilizzando i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., secondo i canoni dell'adeguatezza e della proporzionalità che tengano conto della nuova perimetrazione edittale>> ed anche, sia pure nella sua autonomia, dell'accordo sulla pena originariamente raggiunto dalle parti. E' stato affermato, quindi, che 5 da un lato devono essere scartati criteri ispirati ad irragionevoli automatismi e il giudice non è vincolato a rideterminare la pena partendo dal nuovo minimo edittale nei casi in cui la pena patteggiata originariamente partiva dal minimo edittale previsto>>, dall'altro deve escludersi che per lo stesso fatto, inquadrato nei nuovi limiti edittali scaturiti dalla dichiarazione di incostituzionalità, il giudice possa operare la rideterminazione partendo dalla stessa pena base individuata in origine...non potendosi considerare di massima gravità lo stesso fatto per il quale in precedenza era stata applicata la pena base minima, se non a costo di realizzare una vera e propria elusione della modifica della pena illegale che verrebbe di fatto confermata;
la sensibile differenza delle cornici edittali impone risposte sanzionatorie differenti ed individualizzate>>. Nel caso in esame il condannato ha avanzato al giudice dell'esecuzione la richiesta di applicazione della pena che ha quantificato specificamente secondo la nuova cornice edittale;
il pubblico ministero, che ha partecipato all'udienza camerale, non ha condiviso tale richiesta ed ha, peraltro, impugnato l'ordinanza del giudice dell'esecuzione per le ragioni indicate in premessa che contraddicono la volontà di accordo. Conformandosi tale scansione al meccanismo procedimentale di cui all'art. 188 disp. att. cod. proc. pen., secondo quanto è stato affermato con la decisione innanzi esaminata, il giudice dell'esecuzione ben avrebbe potuto accogliere la richiesta della parte valutandone la congruità. Avendo, invece, ritenuto non congrua l'entità della pena indicata dal TA, ha provveduto a rideterminare la pena applicando i criteri di cui all'art. 133 cod. pen. e non essendo vincolato, per quanto si è detto, a rideterminare la pena partendo dal nuovo minimo edittale anche nei casi in cui la pena patteggiata originariamente partiva dal minimo edittale previsto, il giudice dell'esecuzione ha, nella specie, adeguatamente motivato in ordine alla determinazione della entità della pena base per reato più grave. E' censurabile, invece, il modificato giudizio di comparazione tra le circostanze attenuanti generiche e la circostanza aggravante di cui all'art. 80 d.P.R. n. 309 del 1990 rispetto al precedente accordo intervenuto tra le parti. Il potere di rideterminare la pena patteggiata nel caso in cui il giudice dell'esecuzione valuti la incongruità di quella indicata dalle parti trova la sua giustificazione come esplicitato dalla sentenza Marcon nella mancata - - rinegoziazione dell'accordo tra le parti e nella necessità di eliminare comunque una pena incostituzionale, ma non può consentire di sovvertire in sede di esecuzione i presupposti stessi dell'originario accordo intervenuto tra le parti, eludendo la finalità della richiesta che ha avviato l'incidente di esecuzione di eliminare la pena illegale sostituendola con una sanzione basata sui parametri edittali costituzionali. 6 In particolare, deve escludersi, in applicazione dei principi sopra illustrati, la possibilità per il giudice dell'esecuzione di superare l'accordo originariamente intervenuto tra le parti quanto al giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee, oggetto essenziale dell'accordo, che non attiene alla quantificazione della pena in senso stretto, pur riflettendosi sulla stessa, afferendo, invece, alla valutazione di circostanze di fatto estranee alla pronuncia di illegittimità costituzionale del trattamento sanzionatorio delle violazioni in materia di sostanze stupefacenti di cui alla decisione della Corte costituzionale n. 32 del 2014 e che, pertanto, anche alla luce dei principi affermati da Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, resta coperta dal giudicato. In tali limiti deve ritenersi fondato il ricorso proposto dal TA con conseguente annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame sul punto al Gip del Tribunale di Ferrara. La doglianza del condannato ricorrente in ordine alla mancata concessione della sospensione condizionale della pena resta assorbita in fagione della entità della pena finale determinata dal giudice dell'esecuzione anche in regione del giudizio di comparazione tra le circostanze oggetto dell'annullamento con rinvio. E' opportuno, quindi, richiamare anche sul punto la decisione delle sezioni unite Marcon che ha specificamente chiarito che il giudice della esecuzione, nel rideterminare la pena applicata con sentenza irrevocabile ex art. 444 cod. proc. pen., divenuta illegale a seguito della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, può disporre la sospensione condizionale della pena non riconosciuta nel precedente accordo. Il beneficio non previsto nel giudizio di cognizione potrà, quindi, entrare nel nuovo accordo delle parti e se il giudice dell'esecuzione non riterrà concedibile la sospensione condizionale, tenuto conto delle peculiarità del caso, non dovrà rigettare la richiesta, come prevede l'art. 444 comma 3 cod. proc. pen., ma potrà recepire l'accordo sulla pena escludendo il beneficio. Nell'ipotesi in cui l'accordo delle parti manchi ed il giudice debba, quindi, per le ragioni anzidette, provvedere alla autonoma rideterminazione della pena, potrà anche valutare la concedibilità della sospensione condizionale precedentemente non riconosciuta laddove ne sussistano i presupposti. Le sezioni unite hanno, infatti, rilevato come tale potere sia espressamente riconosciuto dall'art. 671 comma 3 cod. proc. pen. al giudice dell'esecuzione che procede al riconoscimento della continuazione;
inoltre, già con Sez. U, n. 4687 del 20/12/2005 dep. 2006, Catanzaro, è stato affermato che il giudice dell'esecuzione, qualora, in applicazione dell'art. 673 cod. proc. pen., pronunci per intervenuta abolitio criminis ordinanza di revoca di precedenti condanne le quali siano state a suo tempo di ostacolo alla concessione della sospensione condizionale della pena per altra condanna, può, nell'ambito dei provvedimenti 7 А conseguenti alla suddetta pronuncia, concedere il beneficio, previa formulazione del favorevole giudizio prognostico richiesto dall'art. 164, comma primo, cod. pen. anche sulla base di elementi sopravvenuti.

P.Q.M.

A scioglimento della riserva adottata il 24.11.2015: Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente al giudizio di bilanciamento tra le circostanze e rinvia per nuovo esame sul punto al Gip del Tribunale di Ferrara, rigetta nel resto il ricorso del TA. . Rigetta il ricorso del p.m.. Così deciso, il 26 novembre 2015. Il Consigliere estensore Il Presidente Lucia La Posta Stine Slotto Maria DEPOSITATA IN CANCELLERIA -9 FEB 2016 IL CANCELLIERE AN PA 8