Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANDREA VELA - Primo Presidente -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. ALFIO FINOCCHIARO - Presidente di sezione -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. PAOLO VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. MICHELE VARRONE - Consigliere -
Dott. STEFANOMARIA EVANGELISTA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ENTE NAZIONALI STRADE - A.N.A.S., in persona del legale rappresentante pro - tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro
S.A.S. STABILIMENTO DI CA DI LA UI & C., GIÀ STABILIMENTO DI CA DI CA AN & C. S.N.C., in persona del legale rappresentante pro - tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE REGINA MARGHERITA 278, presso lo studio dell'avvocato STEFANO GIOVE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARIO BENEDETTI, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

nonché contro
SOCIETÀ COSTRUZIONI E CONCESSIONI AUTOSTRADE S.P.A.;
- intimata -
avverso la sentenza n. 104/98 della Corte d'Appello di BRESCIA, depositata il 17/02/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/05/01 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Giovanni LO CASCIO che ha concluso per l'autorità giudiziaria ordinaria. Svolgimento del processo
1. - La corte d'appello di Brescia, con sentenza del 17.2.1998, in parte confermando ed in parte modificando la decisione di primo grado, ha accolto la domanda di retrocessione proposta dalla società Stabilimento di Zanica di AR IA e C. in confronto della Azienda nazionale autonoma delle strade.
1.1. - La corte ha accertato i seguenti fatti.
Il prefetto di Bergamo, con decreto del 23.3.1978, aveva pronunciato a favore dell'AN l'espropriazione di un fondo di proprietà della società Stabilimento di Zanica.
L'area, che nel P.R.G. era compresa in una zona destinata alla viabilità, avrebbe dovuto essere utilizzata nell'ampliamento della bretella di accesso al raccordo autostradale di Bergamo e nella costruzione di un'area di servizio.
La prima parte dell'opera era stata realizzata ed in essa era stata inglobata una porzione dell'area.
L'esecuzione della seconda parte era stata impedita dalla diversa destinazione impressa alla residua superficie da parte del Comune.
Il consiglio comunale di Bergamo, con delibera del 30.7.1982, aveva adottato un piano particolareggiato per insediamenti produttivi e, con variante al P.R.G., aveva destinato la superficie residua dell'area espropriata ad insediamenti produttivi ed alle relative infrastrutture.
Il piano particolareggiato era stato approvato il 14.6.1983; la giunta aveva deliberato l'espropriazione con decreto del 16.4.1984;
il Comune aveva preso possesso dell'area il 20.6.1984 e la Provincia aveva determinato l'indennità di espropriazione in L. 95.700.000, pari al suo valore di mercato.
1.2. - La corte, decidendo sull'appello dell'AN, ha riaffermato la giurisdizione del giudice ordinario. Per queste considerazioni.
La situazione di fatto era riconducibile alla figura della retrocessione parziale.
La società aveva diritto ad ottenere la retrocessione della parte di superficie che non aveva potuto essere impiegata per eseguire l'opera originaria.
Questo diritto poteva essere direttamente accertato dal giudice ordinario.
Nel caso, erano bensì mancati, prima che la domanda fosse proposta, gli atti cui l'art. 61 della legge 2359 del 1865 ricollega il sorgere del diritto alla retrocessione nel caso che l'opera sia stata eseguita.
Tuttavia, che i beni non potessero servire più per eseguire l'originaria opera pubblica non aveva bisogno d'essere dichiarato dal beneficiario dell'espropriazione o dall'autorità che l'aveva pronunciata.
Tale effetto derivava già dalla diversa destinazione impressa alla superficie residua dalla variante al piano regolatore e dal nuovo procedimento di espropriazione seguito sulla sua base. 1.2. - La corte ha condannato l'AN a pagare alla società attrice la somma di L. 89.706.260, pari alla differenza tra l'indennità che l'Azienda aveva pagato e quella che aveva a sua volta ricevuto, ed ha aumentato la somma degli interessi legali dalla data della domanda.
2. - L'Ente nazionale strade, difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha chiesto la cassazione della sentenza, con ricorso notificato il 25.2.1998.
La società Stabilimento di Zanica ha resistito con controricorso.
3. - La cassazione della sentenza è stata chiesta anche per motivi attinenti alla giurisdizione e per l'esame di tale questione il ricorso è stato assegnato alle sezioni unite.
La società si è difesa sollevando pregiudizialmente due questioni circa la ammissibilità e proponibilità del ricorso. Ha depositato una memoria.
Motivi della decisione
1. - Il ricorso è ammissibile.
1.1. - Il D. Lgs. 26 febbraio 1994, n. 143 - entrato in vigore nel corso del giudizio di appello - ha trasformato l'Azienda nazionale autonoma per le strade statali nell'Ente nazionale per le strade.
L'art.

2.4. del decreto ha disposto che l'Ente può avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato.
La disposizione di legge configura un caso di patrocinio facoltativo da parte dell'Avvocatura dello Stato (art. 43, secondo comma, R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611).
Anche in caso di patrocinio facoltativo, gli avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni senza bisogno di mandato (art. 1, secondo comma, e 45 del R.D. 1611 del 1933) (Sez. Un. 21 luglio 1999 n. 484/S.U.). Diversamente da quanto sostenuto nel controricorso, il ricorso proposto dall'Ente nazionale per le strade è perciò ammissibile, sebbene non risulti che sia stata conferita procura all'Avvocatura dello Stato.
1.2. - L'esecuzione spontanea di una sentenza di condanna esecutiva non costituisce un comportamento incompatibile con la volontà di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla legge (art. 329, primo comma, cod. proc. civ.).
Dunque, se anche dopo la pubblicazione della sentenza l'Ente avesse pagato le somme per le quali era stato condannato, ciò non escluderebbe che il ricorso potesse essere proposto. 2. - Il ricorso contiene quattro motivi.
Il primo denunzia un vizio di violazione di norme di diritto e di norme sul procedimento (art. 360 nn. 3 e 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 60 e 61 L. 25 giugno 1865, n. 2359 ed all'art. 112 cod. proc. civ.). La tesi è che le norme sulla retrocessione non potevano essere applicate, perché l'istituto è ordinato a rendere possibile il riacquisto del bene, che resta invece impedito quando del medesimo bene si ha una seconda espropriazione.
Si sostiene, inoltre, che l'attrice, per il caso che non avesse potuto essere pronunciata condanna alla retrocessione, aveva proposto una domanda subordinata di risarcimento del danno e che la sentenza di merito ha invece accolto una diversa domanda, di condanna a versarle l'indennità pagata per la seconda espropriazione. Il secondo è un motivo che attiene alla giurisdizione (art. 360 n. 1 cod. proc. civ., in relazione all'art. 61 della legge 2359 del 1865).
Vi si sostiene la tesi che la dichiarazione per cui la parte di area non impiegata nella costruzione dell'opera non serve più alla sua esecuzione non può essere sostituita da un diverso atto o provvedimento e perciò da una successiva dichiarazione di pubblica utilità che imprima all'area residua una diversa destinazione. Il terzo ed il quarto motivo denunziano vizi di violazione di norme di diritto (art. 360 n. 3 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 50 e 60 della legge 2359 del 1865). Sul presupposto che possa tuttavia aversi applicazione dell'istituto della retrocessione, i motivi concernono il modo in cui deve essere determinata la somma dovuta dal primo espropriato, che, per le norme sulla retrocessione, dovrebbe pagare il prezzo dei beni non utilizzati.
3. - La questione di giurisdizione è pregiudiziale rispetto ad ogni altra, anche a quelle sollevate nel primo motivo. Queste consistono essenzialmente nello stabilire se, proposta una domanda di retrocessione quando già il bene da retrocedere sia stato di nuovo espropriato, la domanda deve essere rigettata perché non la retrocessione può essere pronunciata, ma se mai la condanna a versare alla parte la seconda indennità.
Orbene, le questioni sulla proponibilità della domanda e sulla pertinenza del diritto seguono quella sulla giurisdizione (art. 386 cod. proc. civ.). 4. - La questione di giurisdizione deve essere risolta statuendo che, alla data in cui è stata proposta, la domanda rientrava nella competenza del giudice ordinario.
Le ragioni sono quelle che si verranno esponendo.
Va avvertito che, nel farlo, si avrà riguardo al sistema di riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa anteriore al D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ed alla L. 21 luglio 2000, n. 205, prescindendo perciò da qualsiasi considerazione circa possibili interferenze delle disposizioni dettate nell'art. 34 del decreto e nell'art. 7 della legge sulle controversie in tema di retrocessione. 5. - La L. 25 giugno 1865, n. 2359 prevede il diritto degli espropriati di ottenere la restituzione dei fondi che non siano stati occupati nell'esecuzione delle opere di pubblica utilità. Si tratta di un diritto potestativo (Cass. 6 marzo 1992 n. 2715;
1 luglio 1994 n. 6253; 28 luglio 1994 n. 7065; 17 gennaio 1997 n. 458) il cui contenuto consiste nel potere di riacquistare la proprietà del bene espropriato al prezzo che, se non può essere pattuito tra le parti, è determinato dal giudice, perciò nel potere di ottenere dal giudice una sentenza che pronuncia la retrocessione al prezzo stabilito (artt. 60, secondo comma e 63).
Sono disciplinate due diverse ipotesi.
Secondo le disposizioni della legge e nei loro aspetti fondamentali le ipotesi sono queste.
La prima si ha quando, realizzata l'opera, i beni espropriati sono rimasti in parte inutilizzati - art. 60 della legge. L'art. 61 dispone che l'espropriante debba pubblicare un avviso indicandovi i beni che, non dovendo più servire all'esecuzione dell'opera, sono in condizione di essere rivenduti;
se l'avviso non è pubblicato, chi ha interesse alla retrocessione può chiedere all'autorità di dichiarare con decreto quali beni non servono più all'opera pubblica.
Queste norme sono state costantemente interpretate nel senso che il diritto alla retrocessione sorge come effetto di uno dei due atti appena richiamati (Sez. Un. 5 agosto 1964 n. 2236; 20 maggio 1969 n. 1757; 30 maggio 1969 n. 1925; 16 luglio 1983 n. 4895; 13 novembre 1997 n. 11215; Cass. 28 luglio 1994 n. 7065; 19 febbraio 2000 n. 1912). Perciò, quando l'espropriante non pubblica l'avviso, siccome la determinazione che lo può sostituire è frutto di una valutazione discrezionale, la posizione del privato è di interesse legittimo (Sez. Un. 21 febbraio 1974 n. 494; 18 gennaio 1977 n. 239; 16 luglio 1983 n. 4985: 19 novembre 1985 n. 5675; 9 ottobre 1990 n. 9915; 7 luglio 1994 n. 6378; 15 luglio 1999 n. 396; 13 aprile 2000 n. 134) e torna ad essere di interesse legittimo nel caso in cui il decreto dell'autorità che ha dichiarato inservibili i fondi residui sia poi annullato (Sez. Un. 21 febbraio 1974 n. 494; 22 novembre 1986 n. 6839).
La conseguenza è che del diritto alla retrocessione, in mancanza di uno dei due atti, non può essere chiesta tutela al giudice ordinario.
La seconda ipotesi si ha quando, trascorsi i termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, l'opera non sia stata eseguita.
Il diritto alla retrocessione sorge come effetto dell'esaurirsi dell'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità e può quindi ricevere immediata tutela da parte del giudice ordinario (Sez. Un. 18 gennaio 1977 n. 239). 5.1. - L'applicazione delle norme sulla retrocessione si è rivelata fonte di più problemi nelle situazioni in cui alla prima espropriazione è seguito un diverso procedimento ablatorio, sulla base di una dichiarazione di pubblica utilità che ha impresso ai fondi una diversa destinazione incompatibile con la prima. Le risposte che nella giurisprudenza della Corte sono state date a questi problemi, per quanto interessa qui, si possono sintetizzare in questi enunciati.
Si è affermato che, verificatisi i presupposti ai quali la legge ricollega il sorgere del diritto alla retrocessione, se sopravviene una seconda espropriazione, il diritto al riacquisto dei beni al prezzo stabilito non è estinto, ma si converte in quello al pagamento della seconda indennità di espropriazione (Sez. Un. 5 dicembre 1966 n. 2833; Cass. 30 novembre 1985 n. 5979; 6 marzo 1992 n. 2715). Questo enunciato individua gli effetti della seconda espropriazione sul diritto alla retrocessione già sorto. Il caso che si è presentato ai giudici di merito riguarda però non solo questo effetto, ma anche un effetto logicamente e cronologicamente anteriore.
Infatti, qui viene in esame l'idoneità del secondo procedimento d'espropriazione a determinare lo stesso insorgere della fattispecie costitutiva del diritto alla retrocessione.
Un problema di questo tipo si è presentato nel caso di successione di piani urbanistici.
Esso è stato affrontato in situazioni nelle quali, avutasi una parziale attuazione del precedente strumento, secondo l'assetto del territorio previsto nello stesso strumento o specificato attraverso la variante che aveva funto da supporto per l'espropriazione, una successiva variante aveva impresso una diversa destinazione all'area residua ed ai fondi in essa compresi, rimasti sin lì non inutilizzati, e questo ne aveva reso impossibile l'impiego nell'attuazione delle opere originariamente previste nello strumento urbanistico.
La Corte, prima orientatasi nel senso che il fenomeno andasse ricondotto alla figura della retrocessione parziale (Sez. Un. 18 gennaio 1977 n. 239; 12 luglio 1978 n. 3509), ha poi ritenuto che tali situazioni, rispetto ai fondi rimasti affatto inutilizzati, debbono trovare disciplina secondo lo schema della retrocessione totale (Sez. Un. 6 febbraio 1984 n. 870; 16 gennaio 1986 n. 209; 18 agosto 1990 n. 8431; 30 maggio 1991 n. 6144. Non vi contraddicono le decisioni delle sezioni unite 28 novembre 1990 n. 11463 e 24 aprile 1992 n. 4971, perché sono state pronunciate in casi nei quali non si era avuta una successiva diversa destinazione dei fondi, la cui retrocessione era stata direttamente chiesta al giudice ordinario). Il primo orientamento aveva assunto a fondamento il criterio che la trasformazione del territorio prevista da un piano urbanistico sia da considerare come un'opera unitaria, anche se composita, sicché, quando il piano ha ricevuto attuazione, almeno in parte, si ricade nello schema della retrocessione parziale.
La capacità di applicazione di questo criterio, nella situazione prima schematizzata, è stato invece ristretta dalla successiva giurisprudenza al caso che "il mancato utilizzo si verifichi nell'ambito della stessa opera, rimasta inalterata nella configurazione risultante dalla dichiarazione di pubblica utilità posta a base del provvedimento ablatorio, in quanto cioè rimangano ferme le previsioni di piano che consentono, per un verso, di qualificare l'intervento riguardante l'immobile espropriato come elemento dell'opera complessa programmata e, per un altro verso, di considerare l'immobile medesimo come parte non (ancora) utilizzata dell'area globalmente destinata all'opera complessa". Il principio di diritto espresso dalla sentenza 870 del 1984, ripreso dalla sentenza 6144 del 1991, si incentra su queste considerazioni: - ". . . con riferimento alla generalità dei casi occorre considerare, da un lato, che la dichiarazione di pubblica utilità, che accede all'approvazione del piano particolareggiato, in concreto afferisce - come testualmente precisa, del resto, l'art. 16 della L. 17 agosto 1942, n. 1150 - alle singole opere di interesse pubblico per cui si richiede lo strumento ablatorio, le quali costituiscono perciò la specifica causa di pubblica utilità giustificativa dell'apprensione degli immobili o delle zone destinate alla loro realizzazione;
e, dall'altro, che l'approvazione della variante - la quale del pari implica dichiarazione di pubblica utilità delle opere di interesse generale in essa previste (art. 16, ult. comma) - modifica in maniera corrispondente l'originaria dichiarazione, che deve ritenersi revocata quanto alle previsioni sostituite o, comunque. caducate per incompatibilità. . . . Da ciò consegue che le espropriazioni disposte per l'esecuzione delle opere oggetto di tali previsioni del piano cessano di essere sorrette dalla dichiarazione di pubblica utilità, sicché gli immobili così acquisiti, di fatto già non usati, diventano giuridicamente inutilizzabili per lo scopo stabilito, tanto se con la variante siano stati liberati da qualsiasi vincolo espropriativo, quanto se siano stati assoggettati ad una nuova e diversa destinazione pubblica". 5.2. - L'enunciato su cui ci si è appena finiti di soffermare rappresenta d'altro canto la specificazione di un principio più generale, secondo il quale l'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità sulla cui base i fondi sono stati espropriati si esaurisce ogni volta che ". . . indipendentemente dalla scadenza del termine fissato nella dichiarazione di pubblica utilità, l'opera pubblica in questa prevista ed in contemplazione della quale l'espropriazione era stata disposta non sia attuata, e siano sopravvenuti fatti che tale attuazione abbiano reso, con assoluta certezza, definitivamente impossibile, determinando una irreversibile situazione di giuridica inutilizzabilità dell'immobile espropriato secondo la destinazione originariamente prevista e non attuata" (Cass. 26 giugno 1990 n. 6492; Cass. 5 marzo 1999 n. 1871). 5.3. - La corte d'appello, dopo aver accertato che l'opera programmata con la prima dichiarazione di pubblica utilità consisteva da un lato nell'allargamento della sede stradale dall'altro nella costruzione di un'area di servizio, ha accertato che la prima parte dell'opera era stata eseguita, ma che la realizzazione della seconda parte era stata resa impossibile dal fatto che l'area non ancora utilizzata per la stazione di servizio aveva ricevuto una diversa destinazione nell'ambito di un nuovo procedimento d'espropriazione.
In questa situazione giuridica e di fatto ha ritenuto che il diritto alla retrocessione dell'area residua fosse sorto come effetto diretto della nuova destinazione impressa all'area e questo perché, nella situazione data, il potere di stabilire se l'area residua servisse alla parte d'opera già realizzata non aveva spazio per esplicarsi.
La soluzione deve essere ritenuta conforme a diritto. 5.4. - La figura della retrocessione parziale ha ragione d'essere distinta da quella della retrocessione totale, non solo perché nella prima l'opera pubblica programmata in base alla dichiarazione di pubblica utilità ha trovato esecuzione mediante l'impiego dei beni espropriati per quello scopo, sebbene parte o taluni d'essi non siano stati materialmente impegnati, ma anche perché, rispetto ai beni non ancora utilizzati e che l'espropriato avrebbe interesse a riacquistare, tuttora può esercitarsi una valutazione discrezionale circa la convenienza di utilizzarli in funzione dell'opera realizzata (anche solo una relazione di accessorietà o dipendenza con l'opera realizzata è infatti considerata sufficiente a tale fine: Cass. 5 agosto 1964 n. 2236;
Sez. Un. 20 maggio 1969 n. 1757). Nella figura della retrocessione parziale, quindi, la dichiarazione dell'autorità, richiesta dall'espropriante, ha il valore di un riesame circa la permanente destinazione di pubblica utilità dei beni relitti.
La dichiarazione che i beni più non servono all'opera pubblica determina perciò, dal momento in cui il provvedimento è adottato, il restringersi degli effetti della dichiarazione di pubblica utilità ai beni già impiegati nell'esecuzione dell'opera e per converso il sorgere del diritto alla retrocessione per quelli liberati dalla destinazione che prima v'era stata impressa. Se non che, quando i beni non ancora utilizzati sono investiti da una successiva diversa dichiarazione di pubblica utilità ed in funzione di questa vengono espropriati;
per la parte in cui ne viene programmata una utilizzazione diversa da quella di essere impiegati in funzione dell'opera già realizzata, vengono meno insieme sia la possibilità di tornarne a considerare l'utilità in funzione della prima opera sia la necessità della dichiarazione dell'autorità. Non può infatti richiedersi che sia esercitato un potere quando ne manchi l'oggetto.
Quello stesso risultato, di restringere gli effetti della prima dichiarazione di pubblica utilità, che si attenderebbe dal provvedimento dell'autorità previsto dal terzo comma dell'art. 61 della legge, è stato già prodotto dalla seconda dichiarazione di pubblica utilità - ed al giudice ordinario, allora, altro non si chiede se non di dichiarare che tale effetto è stato prodotto e trarne le conseguenze sul piano del diritto alla retrocessione. Si rivela così che anche nella situazione in esame, come in quella considerata dalla giurisprudenza a proposito della successione di piani urbanistici, la natura composita dell'opera; la utilizzazione, per la sua esecuzione, di una parte solo dei beni espropriati;
la destinazione di quelli ancora non utilizzati ad una diversa opera dichiarata di pubblica utilità; consentono di ritenere applicabile ai secondi beni il meccanismo di tutela giurisdizionale del diritto alla retrocessione secondo lo schema della retrocessione totale.
Consentono, in altre parole, di prescindere dalla dichiarazione dell'espropriante o dell'autorità, altrimenti previste dall'art. 61 della legge, che indichino se e quali beni non servono più all'opera pubblica.

6. Il secondo motivo è rigettato.

7. Il ricorso, per l'esame degli altri motivi, deve essere assegnato ad una sezione semplice ed in ragione della materia alla prima sezione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il secondo motivo del ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario;
rimette il ricorso alla prima per l'esame degli altri motivi.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, il 4 maggio 2001. Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2001