Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LE CANTILLO - Primo Presidente F.F. -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Massimo GENGHINI - Consigliere -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Alfio FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CI GA IN PROPRIO E QUALE PROCURATICE DI RE LO IU, RE SA RI ET, domiciliata in ROMA, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato FRANCESCO PIGNATONE, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI CALTANISSETTA;

- intimato -

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 931/96 del Tribunale di CALTANISSETTA;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/99 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Franco MOROZZO DELLA ROCCA che ha concluso per il dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.
Svolgimento del processo
Con citazione del 24 settembre 1996 i signori AT MI, in nome proprio e quale procuratrice del figlio OL SE LI, nonché la signora RO IA AN LI convennero in giudizio il comune di Caltanissetta davanti al tribunale di quella città, esponendo che:
Con atto dell'11 settembre 1975 il detto Comune aveva delegato - al sensi e per gli effetti dell'art. 60 della legge 2229 ottobre 1971 n. 865 - la cooperativa edilizia "Smeraldo" a procedere all'acquisizione mediante esproprio delle aree edificabili, comprese nel piano di zona "S.Petronilla", necessarie per la costruzione di due edifici sociali per complessivi 24 alloggi, da assegnare al soci della cooperativa medesima;

Con atto del 26 settembre 1975 era stata stipulata tra il Comune e la detta cooperativa la convenzione di cui all'art. 35 della legge n.865 del 1971;
Con decreto del 6 novembre 1975 l'assessore ai lavori pubblici della Regione siciliana aveva autorizzato la cooperativa ad occupare in via di urgenza le aree, compreso un terreno di proprietà degli attori, segnato in catasto al foglio 86/B, particella 117;
Determinata l'indennità provvisoria, che non era stata accettata, l'ufficio tecnico erariale (U.T.E.) di Caltanissetta aveva calcolato l'indennità definitiva in lire 596.000;
Il 24 febbraio 1979 l'avviso di deposito della relazione dell'U.T.E. era stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale della Regione siciliana e gli attori avevano proposto opposizione alla stima davanti alla corte d'appello di Caltanissetta;

il sindaco di tale città, con ordinanza n. 68 del 5 marzo 1980, aveva disposto l'espropriazione (per la costruzione dei 24 alloggi sociali della cooperativa "Smeraldo") delle aree appartenenti a: 1) LI OL e LI RO, fol. 86/B, part. 117, mq. 1490, indennità lire 596.000; 2) SU IN coniugata PI e SU LE, fol.86/b, part. 108, mq.2474, indennità lire 841.160; 3) LI RO, fol.86, part.99, mq.394, indennità lire 137.900, per un totale di mq. 4358;
La corte d'appello di Caltanissetta, con sentenza depositata il 3 maggio 1987, aveva dichiarato inammissibile l'opposizione alla stima proposta dagli attori nel confronti della cooperativa edilizia - Smeraldo -, ritenendo che la legittimazione passiva spettasse al comune di Caltanissetta;

Con citazione notificata il 9 luglio 1988 ali attori avevano riproposto contro il detto ente territoriale le domande già azionate nel processo promosso nei confronti della cooperativa e definito con la citata sentenza;

Il comune di Caltanissetta, nel costituirsi, aveva eccepito la decadenza degli attori dal diritto di opporsi alla stima dell'indennità di esproprio per non aver proposto l'azione nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell'avviso nella G.U.R.S., ed aveva chiesto di chiamare in garanzia la cooperativa -Smeraldo-, cui aveva delegato le funzioni per acquisire l'area occorrente per la costruzione dei 24 alloggi;

La cooperativa, costituitasi a sua volta, aveva sollevato analoga eccezione di decadenza ed in corso di causa aveva esibito copia del contratto per notar AT RO in data 2 febbraio 1990, con il quale il comune di Caltanissetta le aveva ceduto il diritto di superficie sulle aree espropriate ed utilizzate per la costruzione dei suoi alloggi, deducendo che, secondo le risultanze di tale atto, la particella t 17 di mq. 1490 non era stata utilizzata per la detta costruzione, e quindi chiedendo di essere estromessa dal giudizio;

La circostanza, fino ad allora ignota agli attori, era stata riconosciuta dal Comune, il quale aveva dichiarato di non opporsi alla estromissione della cooperativa (la causa era ancora pendente davanti alla corte di appello);
L'ordinanza del sindaco di Caltanissetta in data 5 marzo 1980, con la quale era stata disposta l'espropriazione del terreno degli attori, era nulla perché il potere espropriativo era stato esercitato sul presupposto che si dovesse procedere alla costruzione dei 24 alloggi della cooperativa, opera dichiarata di pubblica utilità ope legis, in quanto compresa nel piano di zona di contrada S.Petronilla, mentre ciò non era avvenuto, con la conseguenza che il terreno era stato espropriato in difetto di una valida dichiarazione di pubblica utilità, relativa alla realizzazione di un'opera pubblica regolarmente approvata e finanziata;

Gli attori avevano ignorato detto evento, anche perché lo stato dei luoghi, dopo l'occupazione, era stato completamente modificato per gli interventi edilizi nella zona e per la costruzione delle opere di urbanizzazione;

Essi, pertanto, previa disapplicazione della citata ordinanza sindacale, avevano diritto alla restituzione del terreno di mq. 1.490, in catasto alla part. 117 fol.86, nonché al risarcimento dei danni;

In subordine, avevano diritto alla retrocessione del terreno espropriato, il cui prezzo andava calcolato con gli stessi criteri applicati per determinare l'indennità definitiva di espropriazione, cioè in base al valore agricolo medio dei terreni della zona, secondo i tipi di coltura in essa praticati;

Gli attori, qualora il tribunale non avesse condiviso tale criterio di determinazione del prezzo di retrocessione del terreno, dichiaravano di non avere interesse alla retrocessione medesima, onde la relativa domanda doveva considerarsi subordinata al pagamento di un prezzo calcolato con gli stessi criteri applicati per determinare l'indennità definitiva di esproprio.
Su tali premesse, chiesero che si dichiarasse il difetto assoluto di potere del sindaco di Caltanissetta in ordine alla pronunzia dell'ordinanza di espropriazione e quindi, previa disapplicazione di questa, che si dichiarasse il loro diritto alla restituzione del terreno, con condanna del Comune al risarcimento dei danni in misura pari agli interessi legali sul valore attuale del suolo. In subordine, che si disponesse la retrocessione di questo in loro favore, a condizione che il relativo prezzo fosse determinato con ali stessi criteri applicati per la determinazione dell'indennità definitiva di espropriazione dalla commissione provinciale presso l'U.T.E. di cui all'art. 14 della legge n. 10 del 1977, ossia con i criteri previsti dall'art. 16 della legge 22 ottobre 1971 n. 865. Con la comparsa di risposta il comune di Caltanissetta replicò osservando che il terreno degli attori (part. 117, per mq. 1490) era stato espropriato per la costruzione degli alloggi della cooperativa "Smeraldo", onde non era fondato l'assunto che il provvedimento espropriativo fosse stato emesso in difetto di una valida dichiarazione di pubblica utilità ed in carenza di potere. Chiese perciò il rigetto della domanda di restituzione e della pretesa risarcitoria in quanto il procedimento seguito risultava conforme a diritto.
In ordine alla subordinata domanda di retrocessione, l'ente eccepì in via preliminare il decorso del termine di prescrizione decennale per l'esercizio del diritto.
Dedusse poi che, per giurisprudenza costante, nel caso di mancata realizzazione dell'opera pubblica sul fondo espropriato, il diritto potestativo del suo titolare alla retrocessione del bene si realizza con la pronunzia del giudice che accerta i presupposti della fattispecie normativa ed opera il ritrasferimento ex nunc con effetti costitutivi, onde il prezzo di retrocessione va determinato con riferimento al momento del riacquisto della titolarità del bene da parte dell'espropriato.
In via gradata, quindi, non contestando la propria condizione di soggezione rispetto al diritto potestativo esercitato dagli attori, sostenne (sulla base del principio richiamato) che il prezzo di retrocessione nella specie andava determinato con riguardo al momento della sentenza costitutiva, avente effetto ex nunc. In corso di causa l'ente rilevò altresì che, nel caso in esame, si versava in ipotesi di retrocessione parziale e non totale, onde gli attori risultavano portatori di una posizione d'interesse legittimo e non di diritto soggettivo.
Con ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione notificato il 3 ottobre 1997 AT MI, in proprio e quale procuratrice del figlio OL SE LI, nonché RO IA AN LI - richiamati i fatti esposti in citazione - osservarono:
Che, secondo la tesi sostenuta dal comune di Caltanissetta, si verserebbe in un caso di espropriazione parziale ogni qualvolta un immobile, espropriato nel complesso di un unico compendio per l'esecuzione di un'opera pubblica, non fosse utilizzato in tutto o in parte per l'esecuzione dell'opera medesima, Che, in tale ipotesi, il proprietario espropriato avrebbe soltanto un interesse legittimo a far dichiarare che il suo immobile non è più necessario. ai fini dell'esecuzione dell'opera per cui è stato espropriato;

Che nella specie, invece, ricorreva un'ipotesi di retrocessione totale (rientrante nell'ambito dell'art. 63) della legge 25 giugno 1865, n. 2359), perché il loro terreno non era stato utilizzato neppur parzialmente per la costruzione dei 24 alloggi della cooperativa "Smeraldo" e perché il termine di validità del piano di zona era venuto a scadere il 29 aprile 1984, con la conseguenza che l'impossibilità di dare al suolo de quo la destinazione, all'origine prevista nell'ambito del detto piano, aveva determinato una situazione di giuridica inutilizzabilità del terreno medesimo da parte del Comune, così integrando un'ipotesi riconducibile al citato art. 63, il quale attribuisce al privato il diritto di ottenere dal giudice ordinario la retrocessione del bene espropriato. Essi chiesero pertanto che questa corte, a sezioni unite, dichiarasse la giurisdizione del giudice ordinario a giudicare sulla domanda di retrocessione del terreno espropriato a norma dell'art. 62 della legge n. 2359 del 1865. L'intimato non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione
Deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di retrocessione come in narrativa formulata. L'art. 60 della legge 25 giugno 1865 n. 2359 dispone nel primo comma che, dopo l'esecuzione di un'opera di pubblica utilità, se qualche fondo a tal fine acquisito non ha ricevuto, in tutto o in parte, la destinazione prevista, ali espropriati o ali aventi causa da essi che abbiano la proprietà dei beni da cui fu staccato quello espropriato hanno diritto ad ottenere la retrocessione.
Il terzo comma del successivo art. 61, peraltro, prevede che, per l'esercizio di tale diritto, debba accertarsi che i beni più non servono all'opera pubblica, accertamento da compiere in concreto e demandato ad un provvedimento formale (decreto) della competente autorità amministrativa.
Come emerge dal testuale tenore del citato art. 60, il presupposto per tale forma di retrocessione è che l'opera sia stata eseguita ("Dopo l'esecuzione di un'opera di pubblica utilità. .", recita la norma).
Detta ipotesi è definita dalla giurisprudenza retrocessione parziale.
L'art. 63 della legge n. 2359 del 1865 stabilisce invece che, disposta l'espropriazione, se l'opera non sia stata eseguita e siano trascorsi i termini a tale scopo concessi o prorogati, gli espropriati possono chiedere che l'autorità giudiziaria competente pronunzi la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e restituisca loro i beni espropriati, mediante pagamento del prezzo determinato nel modi di legge.
La giurisprudenza qualifica detta ipotesi retrocessione totale. In sostanza, quindi, la retrocessione parziale può avere luogo se, dopo l'esecuzione dell'opera pubblica, uno o più fondi espropriati non abbiano ricevuto, in tutto o in parte, la prevista destinazione e la pubblica amministrazione abbia dichiarato che il fondo o i fondi non utilizzati non servono più alla realizzazione dell'opera: nel qual caso i proprietari espropriati possono appunto conseguire la restituzione dei suoi non utilizzati, manifestando all'espropriante l'intento di riacquistarne la proprietà.
Di retrocessione totale deve parlarsi, invece, quando l'opera pubblica non sia stata eseguita e siano trascorsi i termini a tal fine concessi o prorogati: il che è sufficiente perché gli espropriati possano chiedere che l'autorità giudiziaria pronunzi la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e che siano loro restituiti i beni espropriati, essendo essi titolari di uno ius ad rem, di carattere potestativo, a contenuto patrimoniale. La differenza tra le due ipotesi di retrocessione va ricercata, dunque, nella diversa causa dell'inutilizzabilità dell'area, causa che, nella prima ipotesi, risiede nella constatazione (successiva all'esecuzione dell'opera) che un fondo o parte di essa non sono più necessari per la realizzazione dell'opera stessa;
mentre, nella seconda, dipende dalla mancata esecuzione dell'opera in vista della quale l'espropriazione era stata disposta (o dalla sua esecuzione incompleta) entro i termini stabiliti dalla legge n. 2359 del 1865, conseguente venir meno degli effetti della dichiarazione di pubblica utilità (Cass., 17 gennaio 1997, n. 458; 1^ luglio 1994, n. 6253;
Cass., sez. un., 16 luglio 1983, n. 4895). In questa prospettiva è stato anche chiarito che, qualora per la realizzazione dell'opera pubblica siano stati espropriati immobili appartenenti a diversi proprietari, al fine di stabilire se la mancata utilizzazione del bene espropriato configuri un'ipotesi di retrocessione totale o parziale, di cui (rispettivamente) agli artt. 63 e 60 legge cit., si deve avere riguardo all'opera programmata con la dichiarazione di pubblica utilità, nel senso che ricorre la prima ipotesi quando la mancata utilizzazione del bene espropriato derivi dalla mancata tempestiva realizzazione dell'opera ovvero dalla realizzazione di un'opera qualitativamente diversa, mentre si verifica la seconda ipotesi quando l'opera medesima sia stata effettuata, pur se in termini quantitativamente diversi rispetto a quelli ab origine previsti;
con la conseguenza che ricorre la seconda ipotesi (alla stregua dell'indicato criterio discretivo) anche nel caso in cui uno dei fondi, appartenenti al compendio immobiliare espropriato, resti completamente inutilizzato, essendo stata l'opera pubblica realizzata su altri fondi compresi nel medesimo compendio (Cass., sez. un., 4 novembre 1994, n. 9131; 8 luglio 1994, n. 6459). Infine, è stato posto in luce che la controversia avente ad oggetto la pretesa dell'espropriato alla retrocessione parziale del bene non utilizzato per la realizzazione dell'opera pubblica, se anteriore al provvedimento dell'espropriante (ovvero dell'autorità amministrativa su istanza dell'espropriato) il quale dichiari che le porzioni immobiliari, di cui si chiede la restituzione, più non servono alla detta opera, investe posizioni soggettive prive della consistenza del diritto in quanto correlate a potestà discrezionali della pubblica amministrazione, di fronte alle quali possono configurarsi soltanto interessi legittimi, tutelabili non davanti al giudice ordinano ma in sede di giurisdizione amministrativa (Cass., sez. un., 7 luglio 1994, n. 6378; sez. un., 28 novembre 1990, n. 11463; sez. un., 9 ottobre 1990, n. 9915; sez. un., 19 novembre 1985, n. 5675). Nel caso in esame, come emerge dall'esposizione dei fatti contenuta nell'atto di citazione e nell'istanza di regolamento (riassunti in narrativa), l'espropriazione interessò un compendio di 4.358 mq., appartenenti a diversi proprietari (pag.

3-4 della citazione). I 24 alloggi in cooperativa (per la cui realizzazione l'esproprio era stato posto in essere) furono costruiti e non è controverso che la costruzione sia stata portata a compimento entro i termini stabiliti. Gli stessi attuali ricorrenti - nella memoria ex art. 183 ultimo comma c.p.c., datata 29 maggio 1997 e depositata nel giudizio di merito- hanno dedotto (pag. 3) che l'opera realizzata quantitativamente corrisponde a quella programmata (costruzione dei 24 alloggi), sia pure aggiungendo che essa sarebbe "diversa dall'opera programmata ed approvata in relazione alla quale è stata assegnata l'area alla cooperativa Smeraldo ed è stato espropriato il terreno degli attori", senza però allegare alcun elemento a sostegno dell'asserita diversità.
Essendo questo il contesto, sulla base delle considerazioni e dei principi sopra richiamati (che il collegio condivide) nella specie deve ravvisarsi un'ipotesi di retrocessione parziale, perché l'opera programmata con la dichiarazione di pubblica utilità è stata realizzata, ancorché non sia stato utilizzato il suolo degli attuali ricorrenti, appartenente però al compendio immobiliare espropriato (Cass., sez. un., n. 6459 del 1994, cit.). Non risulta ottenuto dalla P.A. il decreto previsto dall'art. 61, terzo comma, della legge 25 giugno 1865 n. 2359. Nè varrebbe addurre che, con la comparsa di risposta, il Comune dichiarò di non contestare "la sua condizione di soggezione rispetto al diritto potestativo esercitato dagli attori" (v. pag.9). A parte il rilievo che tale assunto era espresso in subordine rispetto all'eccezione di prescrizione ed era accompagnato dalla richiesta che il prezzo della retrocessione fosse determinato con riferimento al momento della sentenza che l'avesse disposta, è decisivo l'argomento che quello previsto dall'art. 61, terzo comma cit. è un provvedimento formale che va emesso direttamente dall'autorità amministrativa competente e non è sostituibile con deduzioni contenute in atti difensivi sottoscritti dal procuratore ad litem dell'ente.
Alla stregua delle considerazioni che precedono va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di retrocessione (cui l'istanza di regolamento si riferisce). Nessun provvedimento deve essere emesso in ordine alle spese del giudizio di cassazione, in quanto l'intimato non ha svolto in questa sede attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte suprema di cassazione, a sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di retrocessione.
Così deciso in Roma, il 26 febbraio 1999, nella camera di consiglio delle sezioni unite civili della Corte suprema di cassazione. Depositato in Cancelleria il 15 luglio 1999