6 8 30/ 1 6 30 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 28/01/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. ARTURO CORTESE - Presidente - SENTENZA N. 355/2016- Dott. ALDO CAVALLO - Consigliere - REGISTRO GENERALE - Consigliere - N. 27990/2015Dott. ROSA ANNA SARACENO Dott. MONICA BONI - Rel. Consigliere - Dott. ANTONIO MINCHELLA - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ZHOU LIZHAO N. IL 22/09/1985 avverso l'ordinanza n. 7670/2013 TRIB. SORVEGLIANZA di MILANO, del 14/04/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Allorelia & Noob die he chiesto l'amullamento on rivi dell' oliverys mjuquote Udit i difensor Avv.; Ritenuto in fatto :

1.Con ordinanza in data 14 aprile 2015 il Tribunale di sorveglianza di Milano dichiarava inammissibile la richiesta di affidamento in prova ai servizi sociali e respingeva quella di affidamento in casi particolari, proposte da Lizhao Zhou, in quanto condannato, fra l'altro, per il delitto di cui all'art. 74, comma 6, d.P.R. nr. 309 del 1990, rientrante fra i reati ostativi previsti dalla L. n. 354 del 1975, art. 4 bis, e successive modifiche, richiamato dall'art. 656 cod.proc.pen., comma 9, lett. a), e comunque perché non più affetto da tossicodipendenza.

2.Avverso il citato provvedimento ha proposto ricorso per cassazione l'interessato personalmente, chiedendo in via preliminare la immediata sospensione dell'esecuzione e l'annullamento quanto alla declaratoria d'inammissibilità della domanda di affidamento in prova per violazione di legge, per avere il Tribunale ritenuto che la condanna per il delitto di cui all'art. 74 c. 6 d.P.R. n. 309/90 impedisca l'accesso alla misura richiesta, senza considerare che trattasi di fattispecie di reato autonoma rispetto alle altre ipotesi associative di cui ai commi 1 e 2, per la quale, come affermato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, è stato operato il richiamo generale al disposto dell'art. 416 cod. pen. non limitato alla sola sanzione, sicchè essa costituisce una delle forme di realizzazione del delitto di associazione a delinquere. Pertanto, essa non rientra nei reati che impediscono, a norma dell'atrt.

4-bis ord. pen., l'accesso ai benefici penitenziari. Tale impostazione teorica è stata condivisa dal g.i.p. del tribunale di Milano che ha sostituito la custodia in carcere con gli arresti domiciliari sul presupposto dell'esclusione della presunzione di cui all'art. 275 cod. proc. pen., comma 3, sia dalla Procura della Repubblica che ha sospeso l'esecuzione ex art. 656 cod. proc. pen., comma 5. 3. Con requisitoria scritta il Procuratore generale presso la Corte di Cassazione, dr. Marilia di Nardo, ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza, condividendo i motivi di ricorso. Considerato in diritto Il ricorso è fondato e va dunque accolto.

1.La materia è regolata dalla norma di cui all'art. 656 cod. proc. pen., la quale al quinto comma stabilisce che quando sia inflitta condanna per pene detentive brevi nei termini ivi indicati "il pubblico ministero, salvo quanto previsto dai commi 7 e 9, ne sospende l'esecuzione": in tal modo, da un lato delinea in via generale i presupposti per applicare la sospensione dell'ordine di esecuzione, onde consentire al condannato la possibilità di formulare istanza di ammissione ad una misura alternativa, tant'è che è testuale la prescrizione per cui il P.M. procedente, quando adotti il decreto di sospensione, nel notificarlo al condannato ed al 1 rp suo difensore, deve inserire anche l'avviso che entro trenta giorni potrà essere presentata istanza per la concessione delle misure alternative alla carcerazione, disciplinate dalla legge sull'ordinamento penitenziario;
dall'altro rinvia ai divieti derogatori della previsione generale, regolati dai successivi commi sette e nove. In particolare, quest'ultima disposizione introduce la previsione tassativa di situazioni di esclusione dalla sospensione dell'ordine di esecuzione, iniziando alla lett. a) proprio dall'intervenuta condanna per i delitti di cui all'art.

4-bis ord. pen. e successive modificazioni.

1.2 Secondo quanto già affermato dal costante e condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. sez. 1, n. 36318 del 19/09/2012, P.M. in proc. Chilelli, rv. 253784; Sez. 1, n. 16741 del 02/04/2008, P.M. in proc. Russo, Rv. 240128; sez. 2, n. 36764 del 20/09/2001, Maglione, rv. 219612; sez. 2, n. 3731 del 29/9/2000, Grasso, rv. 217096; Sez. U, n. 20 del 13/07/1998, PM in proc. Griffa, rv. 211467), la formulazione testuale dell'art. 656 citato ed il richiamo esplicito, quale condizione ostativa, all'intervenuta condanna per uno dei delitti indicati nella norma speciale dell'art.

4-bis ord. pen. manifesta l'intento del legislatore, ai fini del diniego del beneficio, di assegnare esclusivo rilievo a tale profilo oggettivo sulla scorta del mero titolo del reato giudicato, in ragione della presunzione di specifica pericolosità di quanti ne siano stati ritenuti responsabili, a prescindere dalla modulazione delle decisioni assunte in tema di trattamento punitivo e di bilanciamento tra circostanze eterogenee.

1.3 A partire dalla pronuncia resa dalle Sez. Unite n. 24561 del 30/5/2006, Aloi, rv. 233976, si è affermato che l'art.

4-bis introduce un sistema di accesso alle misure alternative alla detenzione e ad altri benefici penitenziari, quali l'assegnazione al lavoro all'esterno ed i permessi premio, che opera con diverse modalità in relazione ai reati in esso previsti, raggruppati in distinte categorie, in funzione della medesima natura criminale e della conseguente pericolosità sociale dei condannati;
per quanto qui rileva i reati di cui all'art. 74 d.P.R. 309/90 sono inseriti nell'elenco delle fattispecie che non consentono l'accesso agli istituti predetti, senza che la disposizione preveda alcuna eccezione per l'ipotesi disciplinata dal comma 6, che pure richiama l'art. 416 cod.pen., commi 1 e 2. 1.3.1 Sul punto sono emersi effettivamente due diversi rientamenti interpretativi: secondo quello più risalente (Cass., sez. 5, n. 1483 del 16/3/2000, P.M. in proc. De Santis, rv. 216045; sez. 1, n. 26310 del 06/072006, La Monica, rv. 235018; sez. 6, n. 42639 del 20/09/2007, Russi, rv. 237966; sez. 6, n. 11938 del 05/03/2009, Colasuonno, rv. 243079) il richiamo dell'art. 416 cod.pen. ha una portata generale e limitato al trattamento sanzionatorio, che consente di riconoscere rilievo e configurazione autonoma alla fattispecie, sicché il delitto di cui all'art. 74, comma 6, D.P.R. n. 309 del 1990 sarebbe escluso dall'elenco dei reati ostativi di cui alla L. n. 354 del 1975, art. 4 bis, e non incorrerebbe nel divieto di sospensione dell'esecuzione della pena previsto dall'art. 656 cod. proc.pen., comma 9, lett. a) e di accesso alle misure alternative. A tale indirizzo se n'è contrapposto altro che propende per la soluzione opposta (Cass. sez. 1, n. 25213 del 3/06/2009, P.M. in proc. Russi, rv. 243824; sez. 1, n. 2 of 10050 del 19/2/2002, Morelli ed altri, rv. 221497) e che, basandosi sull'interpretazione letterale e logico-sistematica della norma, rileva: -l'assenza nel testo dell'art.

4-bis di eccezioni testuali riguardanti il comma 6 dell'art. 74; -il richiamo all'art. 416 cod. pen. da quest'ultima disposizione operato non riguardante gli elementi strutturali del delitto, caratterizzato da differente bene giuridico e specifici reati fine del programma criminoso, tanto che le due ipotesi delittuose di cui agli artt. 74 ed art. 416 cod. pen. possono a determinate condizioni concorrere tra loro;
-la maggiore ampiezza dell'ambito di applicabilità soggettiva del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, rispetto alla previsione dettata dall'art. 416 cod.pen., comma 1, perché incrimina anche la condotta di colui che dirige o finanzia l'associazione finalizzata a fatti di illecito traffico di stupefacenti di lieve entità, sicchè la sottoposizione alla medesima disciplina per la fase esecutiva di quanti abbiano realizzato le due fattispecie criminose determinerebbe l'irragionevole esclusione della specifica previsione attenuata, contenuta nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, comma 6, nei riguardi degli autori delle specifiche condotte di direzione e finanziamento di siffatta associazione.

1.3.2 In tempi più recenti la tematica è stata affrontata, seppur a fini diversi, ma con argomenti utilizzabili anche per la soluzione del quesito in esame, dalle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U, n. 34475 del 30/03/2011, Valastro, rv.250351), le quali sono state chiamate a risolvere il contrasto insorto nell'interpretazione della norma di cui all'art. 275 cod. proc. pen., comma 3, ed a stabilire se la presunzione relativa di pericolosità da essa sancita fosse riferibile anche alla fattispecie di associazione costituita per commettere fatti di lieve entità in materia di sostanze stupefacenti. La questione in effetti presenta notevoli analogie col tema posto dal presente procedimento, dal momento che anche l'art. 275 citato menziona il delitto associativo di cui all'art. 74 d.P.R. nr. 309/90 in modo indiretto mediante il richiamo all'elenco di reati contenuto nell'art. 51 cod. proc. pen., comma 3-bis e 3-quater, senza disporre alcuna esclusione testuale relativamente all'ipotesi connotata da minore disvalore penale. Ebbene, il Supremo Collegio, partendo dalla constatazione che, per consolidato indirizzo, tale fattispecie costituisce ipotesi autonoma di reato e non mera ipotesi attenuata del reato di cui al comma 1 dello stesso articolo 74, ha affermato che il rinvio operato al primo ed al secondo comma dell'art. 416 del codice penale ha il significato di richiamare, non soltanto la pena in essi prevista, ma anche la configurazione della fattispecie criminosa, perché, diversamente, il legislatore avrebbe fatto espresso e testuale riferimento soltanto alle pene previste dai commi primo e secondo dell'art. 416. cod. pen., il che rivela l'intenzione di riservare all'ipotesi criminosa di minore gravità un regime diverso da quello previsto per quella di cui al comma 1 della stessa disposizione. Da tale premessa ha dedotto che "l'applicazione all'ipotesi criminosa di cui al comma 6 dell'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 del regime giuridico previsto per il delitto di cui all'art. 416 cod. pen. impone dunque di ritenere il generico rinvio all'art. 74 cit. come non comprensivo della fattispecie criminosa di lieve entità, non contemplando le norme richiamate al fine di escludere l'applicazione di benefici ed istituti, ovvero di regolare 3 uf determinati istituti, i delitti per i quali é riservato il regime giuridico previsto per il delitto di cui all'art. 416 cod. pen." e che l'opposta soluzione sarebbe irragionevole: una volta assimilate l'associazione a delinquere comune e quella finalizzata al traffico di stupefacenti di lieve entità, che in sé presenta carattere di minore offensività rispetto alle ipotesi di cui ai primi commi dello stesso art. 74 e ad alcune delle condotte tipiche incriminate dall'art. 416 cod. pen., non sarebbe coerente e razionale sottoporre la seconda ad una disciplina per il procedimento cautelare e per la fase esecutiva più severa rispetto a quella valevole per la fattispecie cui è parificata. A completamento di tali argomenti, le Sezioni unite hanno, infine, richiamato la necessità di procedere ad interpretazione restrittiva, e costituzionalmente orientata, di disposizioni introduttive di una regolamentazione limitativa, derogatoria dell'altrimenti riconosciuta possibilità di accedere ad un regime più liberale, anche in merito all'individuazione dei singoli reati per i quali la stessa deve applicarsi.

1.3.3 Le chiare indicazioni esegetiche, offerte dalle Sezioni Unite, di immutata validità anche se riferite alla materia esecutiva sul fronte penitenziario, impongono di aderire all'opzione interpretativa opposta a quella meramente testuale seguita dal Tribunale e ad affermare il seguente principio di diritto: "l'esclusione dai benefici penitenziari operata dall'art.

4-bis dell'ordinamento penitenziario non riguarda l'ipotesi di cui all'art. 74 d.P.R. 309/90, comma 6, che, per effetto del richiamo operato all'art. 416 cod.pen. non limitato al regime sanzionatorio, segue la stessa disciplina giuridica stabilita per tale fattispecie". Ne discende che il delitto per il quale il ricorrente ha riportato condanna non rientra nella previsione dell'art. 656 cod. proc. pen., comma 9 lett. a), ma in quella del comma 5 del predetto articolo e che, come già disposto dal p.m. che cura l'esecuzione, il quale ha sospeso l'ordine di carcerazione proprio per consentire al condannato di presentare istanza volta ad ottenere la ammissione ad una misura alternativa alla detenzione, tale domanda non avrebbe potuto dichiararsi inammissibile. Le ragioni indicate impongono l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Milano per il rinnovato esame della richiesta del condannato, da condursi in base al principio di diritto sopra enunciato.

P. Q. M.

annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Milano. Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2016. Il Consigliere estensore Il Presidente Monica Boni Arturo ese шашарот DEPOSITATA A IN CANCELLERIA 22 FEB 2016 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA