Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 28/01/2010
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - N. 282
Dott. VECCHIO Massimo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONITO Francesco Maria - Consigliere - N. 35505/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso, iscritto al numero del registro generale a margine indicato, proposto da:
PO SC CE, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza della Corte di appello di Messina 21 luglio 2009;
- Esaminati gli atti;

- Udita in camera di consiglio la relazione svolta dal Consigliere Relatore, Dott. Massimo Vecchio;

Letta la requisitoria del Pubblico Ministero, Dott. Riello Luigi, Sostituto Procuratore Generale della Repubblica presso questa Corte suprema, il quale ha concluso per la inammissibilità del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e di una somma in favore della cassa per le ammende.
RILEVA IN FATTO E IN DIRITTO
1. - Con ordinanza, deliberata il 21 luglio 2009 e depositata il 22 luglio 2009, la Corte di appello di Messina ha dichiarato inammissibile, de plano, la ricusazione dei giudici, Scolaro Marina G. e Ugo D. Molina, presidente e componente del Tribunale di Patti, proposta da CE PO SC, imputato del delitto di associazione di tipo mafioso, motivando: la ricusazione è manifestamente infondata;
a sostegno della medesima l'imputato ha adotto la supposta incompatibilità dei magistrati per avere condannato esso PO SC per i delitti di estorsione e di omicidio tentato, entrambi aggravati dalla circostanza prevista del D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 7, convertito nella L. 12 luglio 1991, n. 203, ritenuta in relazione alla "medesima associazione mafiosa", oggetto della imputazione associativa;
ma l'imputato non ha prodotto la copia integrale della sentenza di condanna 10 giugno 2008 (per il delitto di tentato omicidio); la mancanza della parte iniziale, contenente la imputazione, non consente la verifica dell'assunto del ricusante;
nell'altro pregresso giudizio, definito con sentenza del 26 luglio 2005, la aggravante a effetto speciale in parola è stata ritenuta in relazione alla associazione mafiosa capeggiata dal medesimo PO SC e da PO SC Cesare, mentre l'imputazione associativa concerne (altra) consorteria mafiosa, diretta da AN CE SC e da OB MA AZ, e la condotta "è riferita a periodo temporale notevolmente posteriore" rispetto all'epoca della commissione del reato già giudicato.
2. - Ricorre per Cassazione l'imputato, col ministero del difensore di fiducia, avvocato Claudio Faranda, mediante atto recante la data del 29 settembre 2009, depositato il 30 settembre 2009, col quale sviluppa quatto motivi.
2.1 - Con il primo motivo il ricorrente denunzia, à sensi dell'art.606 c.p.p., comma 1, lett. e), mancanza e "illogicità" della motivazione, nonché "travisamento dei dati processuali". Il difensore oppone: a) in relazione al motivo di ricusazione, fondato sulla pregressa deliberazione da parte del presidente del collegio giudicante e del giudice a latere, ricusati, della condanna per estorsione tentata, la Corte territoriale ha trascurato l'esame degli atti;
dalla sentenza di condanna risulta che l'associazione, cui faceva riferimento la aggravante a affetto speciale, era la medesima, oggetto della attuale imputazione associativa;
la identità del sodalizio (per programma criminale, metodologia, ambio territoriale, composizione) non è contraddetta dalla circostanza che alla guida delle consorteria si siano alternati, all'imputato, altre persone (tra cui il fratello AN), in concomitanza) dei rispettivi periodi di detenzione;
ne' dalla considerazione del tempo trascorso, avuto riguardo alla natura permanente del delitto;
b) con riferimento al residuo motivo, la Corte di appello ha omesso di prendere in esame le deduzioni dell'imputato, asserendo di non poter "verificare la imputazione" del giudizio pregiudicante e, inoltre, ha travisato i dati processuali;
dalla parte motiva della sentenza di condanna per il delitto di tentato omicidio era, infatti, desumibile sia pure "per sommi capi" il tenore della imputazione;

contraddittoriamente, poi, la medesima Corte territoriale ha, tuttavia, rilevato che i capi di imputazione erano più di uno;

infine ha travisato il dato processuale, asserendo trattarsi "di un procedimento complesso con più imputati e capi di imputazione", mentre le imputazioni concernevano il solo tentato omicidio e i reati connessi relativi alle armi.
2.2 - Con il secondo motivo il ricorrente denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, con riferimento all'art.178 c.p.p., comma 1, n. 3, e in relazione all'art. 41 c.p.p., comma 3, e art. 127 c.p.p..
Il difensore censura che la Corte di appello ha provveduto de plano, senza l'osservanza del rito della camera di consiglio partecipata, con conseguente violazione del contraddittorio e del diritto di difesa. In proposito argomenta: la Corte territoriale, anche se ravvisi la manifesta infondatezza della ricusazione, non può esimersi dall'instaurare il rito camerale;
infatti la procedura planaria è consentita solo in relazione alle altre cause di inammissibilità le quali "prescindono totalmente da un esame del merito"; mentre, a differenza di queste ultime, la inammissibilità per manifesta infondatezza è "preceduta da un esame nel merito";
tanto si desume dal coordinamento tra l'art. 41 c.p.p., commi 1 e 3;
è vero che il comma 1 contiene la previsione di tutte le cause di inammissibilità; ma il comma 3 prescrive "il contraddittorio tra le parti ogni qual volta la Corte di appello ritenga di dover affrontare il merito della richiesta"; sicché la disposizione adempie la funzione "di scorporare dal gruppo delle cause di inammissibilità del primo comma la inammissibilità per manifesta infondatezza, assoggettandola alla disciplina del procedimento garantito"; il contraddittorio prescinde dalla "natura formale dell'atto conclusivo" del procedimento, in quanto anche la osservanza del rito camerale può "portare a un provvedimento finale di inammissibilità"; ne', infine, la prescrizione contenuta nel comma 1 - della deliberazione "senza ritardo" - osta alla adozione della instaurazione del contraddittorio ai sensi dell'art. 127 c.p.p.; conclusivamente, l'omissione dell'avviso della udienza in camera di consiglio e la mancata partecipazione difensiva comportano la nullità assoluta del provvedimento impugnato.
2.3 - Con il terzo motivo il ricorrente denunzia, à sensi dell'art.606 c.p.p., comma 1, lett. e), mancanza e contraddittorietà della motivazione, in ordine alla scelta del rito, sotto il profilo che il giudice a quo non ha esposto "l'iter logico" per il quale ha ritenuto di provvedere de plano e, inoltre, ha contraddittoriamente adottato un provvedimento recante il sostanziale contenuto di una ordinanza di "rigetto nel merito".
2.4 - Con il quarto motivo il ricorrente denunzia, à sensi dell'art.606 c.p.p., comma 1, lett. e), contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, in relazione alla declaratoria della inammissibilità del secondo motivo di ricusazione (per la incompatibilità assertivamente conseguente alla deliberazione da parte del presidente del collegio giudicante della pregressa sentenza di condanna 10 giugno 2008 pel delitto di omicidio tentato in danno di tale Galati) non preso in esame dalla Corte territoriale per il rilevato "difetto di allegazione".
Il difensore deduce: la legge pone a carico del ricusante, a pena di inammissibilità, esclusivamente l'onere della "indicazione dei motivi e delle prove"; la mancata allegazione della pertinente documentazione non costituisce causa di inammissibilità, essendo le produzioni mera facoltà della parte;
infatti, l'art. 41 c.p.p., comma 3, prevede, appunto, che il giudice assuma, se necessario, le opportune informazioni;
peraltro l'imputato aveva prodotto la copia della parte motiva della ridetta sentenza, dalla quale erano desumibili "tutti gli elementi necessari alla decisione"; oltretutto, se fosse stato correttamente assicurato il contraddittorio, la parte, anche su sollecitazione del giudice, avrebbe potuto integrare la produzione.
3. - Il Procuratore Generale della Repubblica presso questa Corte, con atto del 17 novembre 2009, rileva: in rito, in relazione al secondo motivo di impugnazione, correttamente la Corte territoriale ha deliberato de plano, con le forme previste dall'art. 41 c.p.p., comma 1, in caso di manifesta infondatezza della ricusazione;
i residui motivi del ricorso sono infondati;
i giudici ricusati non hanno, in precedenza, giudicato il ricorrente per il medesimo fatto;

è irrilevante la circostanza che la aggravante di cui D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 7, convertito nella L. 12 luglio 1991, n. 203,
ritenuta in relazione ai delitti di estorsione e di tentato omicidio, oggetto dei giudizi celebrati a carico di PO SC, inerisca o possa inerire alla medesima associazione mafiosa di cui il ricusante è imputato;
la aggravante in parola prescinde, infatti, dalla appartenenza del soggetto attivo del reato aggravato alla associazione mafiosa, anche nella ipotesi del concorso c.d. esterno;

tanto assorbe la considerazione del generico assunto del ricorrente sul punto che i giudici ricusati "avrebbero deciso sulla appartenenza o partecipazione" alla associazione e della censura in ordine al rilievo del giudice a quo della carente allegazione di idonea documentazione.
3. - Il ricorso è infondato.
3.1 - Preliminare è l'esame del secondo motivo, formulato in rito, dal ricorrente.
La giurisprudenza di questa Corte è assolutamente pacifica e consolidata nella affermazione del principio secondo il quale nel caso di manifesta infondatezza della ricusazione il giudice deve pronunciare de plano la relativa declaratoria di inammissibilità, senza sentire le parti interessate in camera di consiglio, previa fissazione di udienza e avviso, in quanto l'art. 41 c.p.p., comma 1, prescrive che il collegio provveda "senza ritardo" e non richiama, "al contrario del successivo comma terzo, relativo alla decisione del merito della ricusazione, le forme dell'art. 127 c.p.p." (Sez. 1, 26 novembre 1991, n. 4490/1992, Passamani, massima n. 189028; Sez. 1, 25 giugno 1996, n. 4345, Giocondo, massima n. 205494; Sez. 6, 19 febbraio 1997, n. 706, Grafini, massima n. 208125; Sez. 1, 20 gennaio 2000, n. 409, Balla, massima n. 215372; Sez. 3, 9 aprile 2001, n. 23619, Boanelli, massima n. 218937; Sez. 5, 4 febbraio 2002, n. 7297, Foscale, massima n. 221720; e, da ultimo, Sez. 3, 6 novembre 2008, n. 46032, Grimaldi, massima n. 241672). Tale indirizzo - non scalfito da alcuni arresti (Cass., Sez. 1, 7 ottobre 2003, n. 23502/2004, Montini, massima n. 228124 e Sez. 6, 16 aprile 1998, n. 1379, Gallo, massima n. 210660) i quali hanno, piuttosto, fatto riferimento alla carenza di interesse del ricusante a dolersi della declaratoria de plano della inammissibilità "per manifesta infondatezza" della ricusazione la quale risulti, in esito allo scrutinio degli altri motivi, infondata - ma non manifestamente - nel merito) deve essere tenuto ben fermo pur alla stregua dei rilievi del ricorrente.
La ipotesi di inammissibilità della ricusazione "per la palese infondatezza dei motivi dedotti a sostegno della istanza" è stata introdotta dal vigente codice di rito, recependo "osservazioni formulate in relazione al Progetto del 1978", al fine di "scoraggiare l'uso strumentale dell'istituto", accentuando "la funzione di filtro della pronuncia sulla ammissibilità" per la ravvisata necessità di chiarire "senza indugio (..) una situazione che incide sulla credibilità del giudice" (v. Relazione al progetto preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale etc, secondo la quale, premesso che la declaratoria di inammissibilità non richiede "alcun preventivo adempimento processuale", piuttosto che fissare, all'uopo, un termine - meramente ordinatorio - "contenuto in due o tre giorni", è apparsa preferibile l'adozione della "formula generica" dell'attuale art. 41 c.p.p., comma 1: "senza ritardo", trattandosi di soluzione "egualmente idonea a realizzare la finalità sopra indicata", v. p. 20, del Supplemento ordinario n. 2 alla Gazzetta Ufficiale, n. 250 del 24 ottobre 1988). In tale prospettiva la considerazione della pregnante ratio legis da conto della fondatezza della equiparazione ermeneutica, implicitamente operata da questa Corte, tra la ridetta formula "senza ritardo" e quella - invero tecnicamente più appropriata - "senza formalità di procedura", adottata dal codice di rito negli artt. 36, 127, 229, 299, 470, 617, 656 e 667 c.p.p. (v., in proposito, Cass., Sez. 3, 6 novembre 2008, n. 46032, Grimaldi, cit, in extenso: "la manifesta infondatezza della dichiarazione di ricusazione è pronunziata con ordinanza di inammissibilità, emanata 'senza ritardo", e, pertanto, con provvedimento adottato dal Collegio de plano, senza le conclusioni del P.G. e senza l'audizione dell'interessato"), Mentre errata si rivela la tesi difensiva circa la compatibilita' della previsione dell'art. 41 c.p.p., comma 1, concernente la deliberazione "senza ritardo" della inammissibilità per manifesta infondatezza della ricusazione, con la osservanza del rito camerale che, invece, impone il rispetto del (maggiore) termine dilatorio stabilito dall'art. 127 c.p.p., comma 1, oltre che la mora dei tempi tecnici necessari per le comunicazioni e le notificazioni. Residua l'ulteriore argomentazione difensiva, secondo la quale l'accertamento della manifesta infondatezza della ricusazione comporta una decisione "sul merito" e, quindi, impone l'osservanza del rito camerale partecipato, à termini dell'art. 41 c.p.p., comma 3, che, a sua volta, richiama l'art. 127 c.p.p..
La tesi è priva di pregio giuridico.
Anche supponendo per absurdum che l'accertamento della manifesta infondatezza della ricusazione implichi una decisione "sul merito" e renda, pertanto, applicabile l'art. 41 c.p.p., comma 3, e - per quanto rileva - il richiamo contenuto nella norma, l'argomento non è, tuttavia, concludente nel senso postulato dal difensore. La disposizione richiamata (l'art. 127 c.p.p.), recita, infatti, al comma 9: "La inammissibilità dell'atto introduttivo del procedimento è dichiarata dal giudice con ordinanza, anche senza formalità di procedura, salvo che sia diversamente stabilito".
Sicché, essendo incontestabile che la manifesta infondatezza dei motivi addotti costituisce causa di inammissibilità della ricusazione, la pretesa qualificazione della relativa declaratoria come una decisione "sul merito", non influisce sulla legittimità della deliberazione de plano.
Ma è certamente errato - deve aggiungersi per scrupolo di completezza nell'adempimento del ministero nomofilattico - il presupposto del ricorrente circa la inclusione della dichiarazione di manifesta infondatezza nell'ambito delle decisioni "sul merito". Deve, invero, riconoscersi che, in dottrina - con riferimento alla previsione dell'art. 606 c.p.p., comma 3, della inammissibilità del ricorso per la manifesta infondatezza dei motivi - è stata ipotizzata la "contaminazione" tra il piano del "controllo della sussistenza delle condizioni necessarie per la pronuncia di merito" e il distinto piano della "risoluzione del problema di merito". Ma, in realtà, non ricorre alcuna sovrapposizione o confusione;
ne' tampoco l'accertamento della manifesta infondatezza evolve nel merito: per le caratteristiche coessenziali della gnoseologia del relativo giudizio, la sommaria delibazione di manifesta infondatezza, si arresta in limine, rispetto all'ambito peculiare dello scrutinio di merito;
si tratta, infatti, della verifica esterna di corrispondenza al modello legale, concernendo il sindacato del giudice, la mera plausibilità, risultante ictu oculi, dei motivi che sorreggono l'atto, "con effetti di stretto diritto processuale" e a salvaguardia del "limite invalicabile all'impiego di moduli volti a eludere lo schema" del procedimento. In proposito, questa Corte, a Sezioni Unite (22 novembre 2000, n. 32, De Luca e 22 marzo 2005, n. 23428, Bracale, sempre con specifico riferimento alla previsione dell'art. 606 c.p.p., comma 3) ha, per l'appunto, chiarito che la "metodica di accertamento" della manifesta infondatezza "è assolutamente conforme a quella indispensabile per dichiarare le altre cause di inammissibilità", c.d. intrinseche, e si risolve nella "absolutio ab istantia derivante dalla mera apparenza dell'atto", rispetto al modello tipizzato dalla legge processuale. 3.2 - Tutte le residue deduzioni e censure del ricorrente non meritano di essere prese in considerazione.
Si impone, infatti, il preliminare rilievo ex officio della inammissibilità della istanza di ricusazione, ai sensi dell'art. 38 c.p.p., comma 3, in relazione all'art. 41 c.p.p., comma 1, per vizio di forma, sotto il profilo della omessa indicazione degli specifici dieta, contenuti nelle sentenze del Tribunale di Patti 26 luglio 2005 e 10 luglio 2008 e implicanti l'affermazione - incidenter - della responsabilità del giudicabile per il delitto associativo, oggetto della attuale imputazione nel giudizio principale in corso. Ed esattamente il procuratore generale della Repubblica presso questa Corte ha, per l'appunto, stigmatizzato la genericità dell'assunto del ricorrente sul punto che i giudici ricusati "avrebbero deciso" in merito alla "appartenenza o partecipazione" alla associazione da parte del giudicabile.
In tale senso la Corte rettifica la motivazione della impugnata ordinanza.
Sicché ogni altra questione resta assorbita.
3.3 - Conseguono il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2010.
Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 2010