Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. IETTI GUIDO - Presidente - del 04/02/2002

1. Dott. CALABRESE RENATO LUIGI - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. MARINI PIER FRANCESCO - Consigliere - N. 00402

3. Dott. CICCHETTI NUNZIO - Consigliere - REGISTRO GENERLE

4. Dott. DI POPOLO ANGELO - Consigliere - N. 035667/2002
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
1) FO.LE NC N. IL 08/01/1948
2) CO RE N. IL 27/09/1948
3) SI BA N. IL 27/10/1945
avverso ORDINANZA del 13/07/2001 CORTE APPELLO di MILANO sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CALABRESE RENATO LUIGI
lette le conclusioni del P.G. Dr. Guglielmo Passacantando, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi
OSSERVA
Con ordinanza del 13 luglio 2001 la Corte di Appello di Milano dichiarava inammissibili le istanze di ricusazione proposte da IA AL, FR UC e LD LS nei confronti dei giudici "a latere" componenti il collegio del Tribunale di Milano, Seconda Sezione Penale, investito della cognizione del processo "ALL IBERIAN 4", che li annovera tra gli imputati. Ricorrono per cassazione gli interessati che, con atti distinti ma omologhi, deducono i seguenti motivi di impugnazione, ulteriormente illustrati in una successiva memoria, presentata anche in replica alla requisitoria scritta del P.G. in sede:
a) Inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità per violazione degli artt. 41, 127, 178, lett. c), c.p.p., a ragione dell'omesso avviso al AL e ai difensori di fiducia di tutti i ricusanti della data della udienza camerale, ad esito della quale è stata pronunciata la impugnata declaratoria di inammissibilità;
b) Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione nonché inosservanza e erronea applicazione della legge penale, nel merito, con subordinata eccezione di illegittimità costituzionale degli artt. 34 e 37 c.p.p. in relazione al dettato degli artt. 3, 24 e 3^ Cost., nella parte in cui gli articoli sopra citati non prevedono esplicitamente quale causa di ricusazione (e/o di incompatibilità) l'ipotesi in cui sia chiamato a "ius dicere" in un processo il Giudice che, in altro procedimento per gli stessi fatti e a carico delle medesime persone, abbia deciso (o collaborato a decidere) alcune delle questioni preliminari ovvero abbia presenziato, anche solo in parte, all'istruzione dibattimentale.

2. Sono fondate le censure esposte a sostegno del primo motivo di impugnazione.
È detto nel provvedimento ora in delibazione:
"All'odierna udienza, nessuno compariva per i ricusanti;
il P.G. presentava considerazioni scritte, insistendo per il rigetto delle istanze. Uno dei legali avvisato della fissazione della udienza medesima faceva per venire dichiarazione con la quale affermava di non essere difensore di alcuno dei ricusanti. A tal proposito, la Corte ritiene che nessun avviso fosse dovuto ai difensori degli imputati. Il procedimento di cui agli artt. 34 ss. c.p.p. è collegato a quello principale, ma del tutto autonomo rispetto a questo. Trattasi di una fase incidentale ad impulso personale della parte (e non dei difensori che non siano provvisti di apposito mandato 'ad hoc');di conseguenza, nessun avviso era dovuto a difensori che non fossero stati espressamente nominati per la procedura 'de qua'.
In ogni caso, 'melius re perspecta' la medesima deve concludersi non con provvedimento di rigetto, bensì con declaratoria di inammissibilità per manifesta infondatezza dei motivi, decisione che avrebbe potuto essere adotta 'de plano'. A tal proposito devesi ricordare che la Cassazione - con sentenza in materia di revisione, ma perfettamente sovrapponibile al caso in esame - ha deciso che è possibile concludere con declaratoria di inammissibilità una procedura ritenuta precedentemente ammissibile dal giudice". Osserva il collegio che il ragionamento del giudice "a quo", in questi termini, è in sè viziato, non potendo condividersi nessuno dei due passaggi motivazionali in cui si articola.

2.1. Quanto al primo, esiste una decisiva ragione per negare ogni valore all'asserto conclusivo secondo il quale "nessun avviso era dovuto ai difensori che non fossero stati espressamente nominati per la procedura 'a de qua'". Invero, così per il codice di rito previgente, come per quello attuale, vale la(diversa) regola che la nomina del difensore di fiducia è valida per tutte le fasi del procedimento, e non solo in relazione al procedimento principale, nel quale la nomina intervenga, ma anche a quelli incidentali derivatine(come, per l'appunto, il procedimento di ricusazione),pur se di competenza di un ufficio giudiziario diverso da quello ove penda il primo;
a meno che non risulti una espressa contraria manifestazione di volontà(Cass. Sez. 5^, 10 aprile 1996, Capponi;

idem, 24 ottobre 1973, Cantoni). L'imputato, difatti, provvedendo alla nomina del difensore, gli conferisce mandato di difenderlo in ogni momento e sede in cui si snoda il procedimento di cognizione che lo riguarda.
Pacifico quanto precede, è palese la violazione dei principi denunziati dai ricorrenti.
Il dato processuale attesta che, dell'udienza camerale fissata ex art. 41, comma 3, e 127 c.p.p. dal presidente del collegio, chiamato a decidere sulle istanza di ricusazione, per gli imputati AL e LS è stato dato avviso a difensori di ufficio, anziché, come dovevasi, a quelli nominati di fiducia nel procedimento principale;

che il AL è stato erroneamente indicato come elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avvocato da lui semplicemente delegato al deposito della propria istanza di ricusazione;
che è stato omesso l'avviso ad uno dei due difensori di fiducia dello UC.
Ne risulta così per più aspetti inosservato il disposto dell'art.127 c.p.p. e una siffatta inosservanza, per costante giurisprudenza,
induce causa di nullità di ordine generale ex art. 178, lett. c), c.p.p., poiché lede il diritto di difesa, dal momento che impedisce la presentazione di eventuali memorie fino a cinque giorni prima della data fissata per l'udienza, nonché alle parti ed ai loro difensori di comparire in camera di consiglio e di essere sentiti. Trattasi di nullità a regime intermedio, eccepibile quindi nei termini di cui all'art. 182 c.p.p., nella specie rispettati.

2.2. Migliore sorte non può essere riconosciuta alla successiva argomentazione cioè quella proposta in via alternativa dalla Corte milanese.
Valgano, sul punto, le considerazioni di seguito svolte. Il provvedimento, con il quale a norma degli artt. 41, comma 3, e 127 c.p.p. il presidente del collegio fissa la udienza camerale, non ha certamente l'efficacia di una sorta di giudicato interno implicito. Il giudizio sull'ammissibilità della dichiarazione di ricusazione spetta pur sempre alla Corte di appello (e non al suo Presidente),e ciò spiega perché - conformemente al principio enunciato da questa Corte in tema di revisione (Sez. 6^, 26 settembre 1994, Minghella;

idem, 12 ottobre 1993, Santolla), di sicuro applicabile al giudizio di ricusazione - è corretto ritenere che l'inammissibilità della dichiarazione di ricusazione, per una delle ragioni indicate nel primo comma dell'art. 41 c.p.p., non rilevata d'ufficio, e quindi con provvedimento "de plano", prima dell'emissione del cennato atto presidenziale, possa essere dichiarata all'esito della udienza camerale, seguita a detta emissione.
Ma si coglie all'evidenza che è decisione, quest'ultima, che non può essere adottata se non, come ha cura di precisare la succitata sentenza Minghella, nel rispetto "del pieno contraddittorio delle parti".
Il diverso avviso espresso dalla impugnata ordinanza, sulla base della annotazione che, stante la ravvisata mani festa infondatezza dei motivi di ricusazione, la declaratoria di inammissibilità "avrebbe potuto essere adottata 'de plano'" (onde non rileverebbero eventuali vizi nella citazione delle parti), non ha alcun pregio: una volta attuata la procedura camerale, la pronuncia che consegue al suo esito non può assolutamente definirsi "de plano" e, quale che sia, esige la salvaguardia delle regole poste a garanzia del contraddittorio.
A ben vedere, la descritta situazione processuale non è dissimile da quella che, "mutatis mutandis", si verifica allorché una causa di inammissibilità dell'impugnazione ex art. 591 c.p.p., non dichiarata "de plano" ai sensi del comma 2 di tale disposizione, venga pronunciata dopo la celebrazione del giudizio di impugnazione. Ciò è senz'altro consentito (comma 4 art. 591 cit.), ma nessuno potrebbe validamente sostenere che, procedutosi al dibattimento, una tale decisione di inammissibilità possa essere presa in costanza di un rapporto processuale non regolarmente costituito: o che una sua eventuale impugnazione per cassazione, intesa a denunciare questa nullità, difetterebbe di interesse, sul rilievo che nessun vantaggio potrebbe l'impugnante conseguire, attesa la comunque ravvisata ragione di inammissibilità del gravame.
Non può perciò il collegio neppure seguire il P.G. requirente laddove questi richiama la sentenza Gallo di questa Corte (Sez. 6^, 16 aprile 1998, n. 1379). Come puntualmente replica la difesa di AL, i ricorrenti non lamentano, come nel caso della suddetta sentenza, la mancata applicazione delle formalità di cui all'art.127 c.p.p. con riguardo ad un provvedimento emesso dalla Corte di appello "de plano" ex art. 125 c.p.p.; lamentano, invece, ed hanno certamente interesse processuale meritevole di tutela, la nullità derivante dall'omesso avviso nell'ambito di in procedimento camerale che è stato celebrato.
Potrebbe peraltro asserirsi, con un qualche fondamento logico- giuridico, che il provvedimento presidenziale di cui in premessa, proprio per l'evidenziato suo connotato, non sarebbe tale da impedire al collegio, attraverso una sua revoca esplicita o anche semplicemente implicita, di emettere provvedimento "de plano" di inammissibilità dell'istanza di ricusazione, senza così dar luogo allo svolgimento della prefissata udienza camerale, con il che non avrebbero rilevanza eventuali irregolarità rinvenibili negli avvisi agli interessati.
Non è però il caso di approfondire una tale tematica. Per la ragione che quanto appena innanzi prospettato nulla ha a che vedere con ciò che si è verificato nella fatti specie concreta: nella quale la prefissata camera di consiglio si è in realtà tenuta, ha registrato l'assenza dei ricusanti e dei loro difensori, non citati o malamente citati, e ad un tempo - ciò che conta ai fini della individuazione di una ulteriore e più consistente violazione del principio del contraddittorio - la presenza del Procuratore Generale, portatore di "considerazioni scritte", che l'organo giudicante ha evidentemente vagliato, se è vero, come leggesi nel dispositivo del provvedimento impugnato, che la declaratoria di inammissibilità è presa "su conclusioni del P.G., parzialmente difformi, ma sostanzialmente conformi".
La denunciata violazione di norme processuali sussiste dunque anche sotto gli specifici aspetti scrutinati nel presente paragrafo dovendosi conclusivamente affermare il principio che, nel procedimento di ricusazione, la declaratoria di inammissibilità dell'istanza per una della cause indicate nell'art. 41,comma 1^, c.p.p., può essere adottata anche all'esito della udienza disposta ai sensi degli artt. 41, comma 3, e 127 c.p.p., sempre che sia garantita la correttezza del procedimento camerale attraverso l'avviso alle parti ed ai difensori, la cui omissione è sanzionata dall'art. 178, lett. c), c.p.p.. 3. Ne consegue che il procedimento, attraverso cui la Corte di appello di Milano è pervenuta alla declaratoria di inammissibilità è viziato da nullità assoluta, sicché è affetta da eguale vizio anche la conseguente pronuncia, il che è assorbente di ogni ulteriore motivo spiegato con i ricorsi, dovendosi ripetere del tutto il procedimento.

P.Q.M.

La Corte annulla la ordinanza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Milano per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2002.
Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2002