Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 17/01/2013
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - SENTENZA
Dott. SETTEMBRE Luca - Consigliere - N. 123
Dott. PISTORELLI Luca - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DEMARCHI ALBENGO P.G. - rel. Consigliere - N. 34736/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN IH N. IL 10/11/1965;
avverso la sentenza n. 2688/2010 CORTE APPELLO di GENOVA, del 17/01/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 17/01/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PAOLO GIOVANNI DEMARCHI ALBENGO;

Il Procuratore generale della Corte di cassazione, Dott. GALASSO Aurelio, ha concluso chiedendo rigettarsi il ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. IH ND propone ricorso per cassazione contro la sentenza della corte di appello di Genova che, in parziale riforma della sentenza pronunciata dal tribunale di Genova, escludeva l'aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 5, confermando la pena inflitta in primo grado.

2. L'imputato è stato giudicato e condannato per il furto di capi di abbigliamento ed attrezzature informatiche, sottratti al legale rappresentante del complesso sportivo Società ginnastica Andrea Doria.

3. La corte d'appello, pur escludendo l'aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 5, ha confermato la pena sulla considerazione che andasse ribadita l'equivalenza delle attenuanti generiche con le residue aggravanti della violenza sulle cose e del numero delle persone.

4. L'imputato ricorre con un unico motivo per violazione dell'art.597 c.p.p., comma 5, ritenendo che in ogni caso di esclusione di una aggravante prima ritenuta vi debba sempre essere una effettiva riduzione della pena.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato;
se è vero che il divieto di "reformatio in peius" riguarda non soltanto il risultato finale, ma anche tutti gli elementi del calcolo della pena (si vedano, tra le ultime, Sez. 5, Sentenza n. 14991 del 12/01/2012, Rv. 252326; Sez. 2, Sentenza n. 28042 del 05/04/2012, Rv. 253245), deve però affermarsi che quando vi è concorso di attenuanti ed aggravanti e tale concorso permane anche dopo l'eliminazione di una o più circostanze, il Giudice non ha l'obbligo di diminuire la pena allorché confermi il giudizio di equivalenza, con l'unico limite di formulare un nuovo e motivato giudizio di comparazione.

2. Ed invero il giudizio di comparazione non ha natura matematica e non è dunque risolvibile in termini puramente quantitativi;
non si può dire, cioè, che se tolgo qualcosa ad uno dei due termini, l'altro diventa automaticamente prevalente. Se si vuole dare al giudizio di bilanciamento una matrice non empirica, sì può affermare che la misurazione dei due termini (le circostanze) in comparazione va operata non in modo continuo, ma "discreto", non diversamente da come si presenta l'energia trasportata da un'onda elettromagnetica (come la luce del sole). Si vuoi dire che non è sufficiente una qualsiasi diminuzione ad alterare l'equilibrio ritenuto dal primo Giudice, ma è necessario che tale alterazione sia superiore ad un determinato valore, che il Giudice di merito individua in concreto con valutazione discrezionale non soggetta a controllo di legittimità, purché adeguatamente motivata.

3. Ove, come nel caso di specie, l'eliminazione dell'aggravante non comporti sostanziale alterazione della valutazione comparativa già operata in primo grado, il Giudice di appello può, dunque, nell'ambito dei poteri di merito a lui riservati, confermare la pena irrogata in primo grado, non incorrendo in violazione del divieto di reformatio in peius.
4. È bene precisare che l'art. 597, comma 4, si riferisce alla eliminazione di un reato concorrente o di una circostanza, sul presupposto, in quest'ultimo caso, che non vi sia concorso eterogeneo "plurimo". Per il caso di concorso, infatti, la legge prevede una deroga al meccanismo di calcolo matematico;
non si devono irrogare tanti aumenti e diminuzioni quante sono le circostanze (metodo che consentirebbe agevolmente di applicare alla lettera l'art. 597 c.p.p.), ma si deve fare una valutazione complessiva. Ebbene, se dopo la parziale riforma del Giudice di appello residua un concorso di circostanze di segno diverso, non si può automaticamente procedere alla revisione della pena, ma si deve effettuare nuovamente un giudizio di bilanciamento (con il solo limite che non può essere peggiorativo per l'imputato se oggetto della riforma è un'aggravante).

5. L'obbligo di diminuzione della pena, quindi, va letto nel senso che, eliminato un termine, non si possono aumentare gli altri per conservare la pena originaria. Ma nel caso in esame non vi è modifica dei termini residui (pena base e circostanze non eliminate), perché il giudizio di bilanciamento è tale che non implica appunto un peso matematicamente apprezzabile di ogni elemento e soprattutto impone una valutazione di tipo "discreto".

6. Si tratta di un metodo che viene applicato frequentemente in ambito processuale. Basti pensare alla valutazione delle prove testimoniali, ove non è certo il numero delle stesse ad orientare la decisione;
ne' si potrebbe sostenere che, di fronte ad un quadro probatorio incerto per ritenuta equivalenza tra i testi di accusa e quelli della difesa, ove il Giudice di appello ritenesse inattendibile uno dei testi della difesa ne dovrebbe conseguire (su appello del P.M.) l'automatica prevalenza della tesi accusatoria.

7. D'altronde, è lo stesso art. 597, u.c., che consente al giudice di appello di effettuare il giudizio di comparazione a norma dell'art. 69 c.p., quando ciò occorre a seguito della decisione di secondo grado;
se ciò avviene normalmente quando il giudice d'appello riconosce d'ufficio circostanze attenuanti non concesse in primo grado (cfr. Sez. 1, n. 2106 del 12/01/1993, Principato, Rv. 195949), la stessa situazione si può presentare quando per effetto dell'accoglimento parziale del ricorso di una parte si viene ad eliminare una o più (ma non tutte le) circostanze concorrenti.

8. E che in caso di mantenimento del giudizio di bilanciamento nei termini precedenti non vi sia obbligo di diminuzione della pena, è principio già affermato di recente da questa Corte, laddove ha deciso che la sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale di una circostanza aggravante non determina la nullità della sentenza ove il giudice, in sede di giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee, abbia ritenuto prevalente una circostanza attenuante sull'aggravante poi dichiarata incostituzionale. (Sez. 3, n. 40923 del 13/10/2010, Chamki, Rv. 243705); ma vi sono anche altre pronunce specifiche sul punto. 9. Sez. 4, n. 41566 del 27/10/2010, Tantucci, Rv. 248457, afferma che non sussiste violazione del divieto di "reformatio in peius" qualora il giudice di appello, su impugnazione del solo imputato, lasci inalterata la misura della pena inflitta in primo grado, pur non riconoscendo l'esistenza di una circostanza aggravante o di una più grave forma di recidiva (nella specie, escludendone l'infraquinquennalità).
10. Sez. 6, n. 13870 del 16/02/2010, Squillaci, Rv. 246685 afferma che non viola il divieto di "reformatio in peius" il giudice d'appello che, a seguito di impugnazione proposta dal solo imputato, riconosca la sussistenza di una nuova circostanza attenuante e confermi il giudizio di equivalenza già espresso dal primo giudice in ordine alle contestate aggravanti. (Nel caso di specie la S.C. ha ritenuto corretta la decisione della Corte d'appello che ha riconosciuto, oltre all'attenuante di cui all'art. 62-bis cod. pen., la nuova attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 7, escludendone l'automatica prevalenza sulle contestate aggravanti della recidiva specifica e dell'ingente quantità dello stupefacente importato).
11. Sez. 4, n. 10448 del 22/12/2009, Ducoli, Rv. 246529 ha affermato che non viola il divieto di "reformatio in peius" il giudice d'appello che, a seguito di gravame proposto dal solo imputato, pur riconoscendo l'esistenza di un'altra attenuante (nella specie la circostanza di cui all'art. 62 c.p., n. 6), lasci inalterata la misura della pena inflitta in primo grado, quando siffatto riconoscimento comporta la necessità di un rinnovato giudizio comparativo tra circostanze aggravanti ed attenuanti, nella cui formulazione il giudice di secondo grado conserva piena facoltà di conferma della precedente operazione di bilanciamento, secondo una valutazione insindacabile in cassazione, se congruamente motivata. 12. Sez. 2, n. 47483 del 19/12/2007, D'Angelo, Rv. 239325, ha detto che il giudice che, sull'appello del solo imputato, riconosca la sussistenza di una nuova circostanza attenuante deve bilanciare le circostanze concorrenti, ben potendo peraltro ribadire il giudizio di equivalenza già espresso dal primo giudice, poiché, ai sensi dell'art. 69 cod. pen., il riconoscimento di una nuova circostanza attenuante non rende automaticamente prevalenti le circostanze attenuanti.
13. Si veda anche Sez. 2, n. 42354 del 23/09/2005 - dep. 23/11/2005, Battaglia, Rv. 232742, secondo cui non viola il divieto di "reformatio in peius" il giudice di appello che, sul gravame del solo imputato, pur riconoscendo l'esistenza di un'altra attenuante (nella specie l'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4), lasci inalterata la misura della pena inflitta in primo grado, quando l'effettuato riconoscimento comporta la necessità di un rinnovato giudizio comparativo tra aggravanti ed attenuanti, nella formulazione del quale il giudice di secondo grado conserva piena facoltà di conferma del giudizio di bilanciamento precedente, il cui esercizio è insindacabile in cassazione, se congruamente motivato. 14. Infine, Sez. 1, n. 5697 del 28/01/2003, Di Giulio, Rv. 223442, ha ritenuto che non viola il divieto di "reformatio in peius" il giudice di appello che, su gravame del solo imputato, pur escludendo l'esistenza di una circostanza aggravante, lasci inalterata la misura della pena inflitta in primo grado, qualora a quella esclusione non consegua una automatica riduzione di questa, ma la necessità di un rinnovato giudizio comparativo tra aggravanti residue e attenuanti, nella formulazione del quale il giudice di secondo grado conserva piena facoltà di conferma del precedente giudizio di valenza, il cui esercizio è insindacabile in cassazione, se congruamente motivato (Fattispecie nella quale il giudice di appello aveva escluso l'aggravante della premeditazione, ma confermato quella dei futili motivi, mantenendo fermo il giudizio di equivalenza con le attenuanti come formulato in prime cure).
15. Il 24 gennaio la sesta sezione di questa Corte ha rimesso ia predetta questione alle sezioni Unite, ravvisando un contrasto di giurisprudenza;
questo collegio si era posto il problema e, pur concordando sulla opportunità di una pronuncia chiarificatrice, aveva tuttavia ritenuto non necessaria la rimessione alle sezioni unite, non essendo il contrasto ancora ben delineato e forse suscettibile di superamento ad opera delle sezioni semplici. Tale decisione derivava dal fatto che le sentenze che apparentemente hanno affermato un diverso principio di diritto, in realtà si riferivano a fattispecie differenti. Sez. 6, Sentenza n. 36573 del 04/07/2012, Rv. 253377 si occupava di un caso di rimodulazione della pena base, che era stata mantenuta ferma pur avendo il Giudice riqualificato il fatto in estorsione non aggravata (su appello del solo imputato);
anche Sez. U, n. 40910 del 27/09/2005, William Morales, Rv. 232066, affermava in motivazione che "..in caso di condanna dell'imputato, in primo grado, per un reato aggravato, quando venga esclusa, su mera impugnazione dello stesso, la circostanza aggravante contestata, il Giudice dell'appello, pur irrogando una pena inferiore a quella comminata nel precedente grado di giudizio, non può assuntore, come pena base, una di entità maggiore di quella determinata in primo grado".
16. Sez. 3, n. 40007 del 22/09/2011, Iqbal, Rv. 251471 è stata massimata nei seguenti termini: "Il giudice d'appello, che su impugnazione dell'imputato riformi la sentenza di condanna escludendo la sussistenza di una tra le più circostanze aggravanti contestate, non può confermare il precedente trattamento sanzionatorio pur quando il giudice di primo grado abbia ritenuto prevalente la circostanza attenuante su tutte le aggravanti, ma deve diminuire la pena inflitta corrispondentemente alla diminuzione del disvalore complessivo espresso dalle circostanza aggravanti residue"; tuttavia, dalla motivazione non emerge con chiarezza la fattispecie. Sembra, peraltro, che si trattasse di un caso differente da quello odierno (si veda il seguente passo della motivazione: "..confermava il precedente trattamento sanzionatorio (peraltro non precisato esplicitamente in concreto) (...) comportava comunque la diminuzione della pena inflitta (quanto all'aumento della pena medesima dovuto per la continuazione)..".
17. Non essendoci perfetta identità di fattispecie nei casi che avevano dato luogo al supposto contrasto, questo collegio ha preferito ribadire, con motivazione approfondita, l'orientamento di gran lunga maggioritario. Ad ogni modo, essendo la rimessione dalla sesta sezione alle sezioni Unite posteriore alla decisione della presente causa, la eventuale decisione difforme del supremo Collegio non è più suscettibile di svolgere alcun rilievo nel processo de quo.
18. Per i motivi esposti, ritiene questo collegio che il ricorso debba essere rigettato, con le conseguenti statuizioni in punto spese.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 17 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 4 marzo 2013