Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARZANO Francesco - Presidente - del 27/10/2010
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere - N. 1692
Dott. MASSAFRA Umberto - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - N. 3427/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) \T AR N. IL *01/02/1978*;
avverso la sentenza n. 1482/2009 CORTE APPELLO di ANCONA, del 01/12/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/10/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. UMBERTO MASSAFRA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Gialanella Antonio che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente alla pena;

Udito il difensore Avv. Gusmitta Roberto del foro di Ancona che insiste per l'accoglimento del ricorso associandosi alle richieste del PG.
FATTO E DIRITTO
Con sentenza in data 1.12.2009 la Corte di Appello di Ancona, in parziale riforma di quella in data 26.6.2009 del Tribunale di Ancona, appellata da TU O\, condannato, con circostanze attenuanti generiche equivalenti, alla pena di mesi 10 di reclusione ed Euro 200 di multa per il reato di fiuto aggravato, escludeva la infraquinquennalità della recidiva, confermando nel resto la sentenza impugnata.
Ricorre per cassazione avverso la sentenza della Corte marchigiana il difensore di fiducia del TU\ deducendo la violazione del principio del divieto di reformatio in peius di cui all'art. 597 c.p.p., comma 3 assumendo che, in conseguenza della esclusione della più grave tipologia di recidiva, avrebbe dovuto essere comunque ridotta la pena inflitta.
Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
Non è ravvisabile nel caso in esame alcuna violazione del divieto di "reformatio in peius".
Invero, deve ritenersi consentito al giudice di appello, su gravame del solo imputato, di lasciar inalterata la misura della pena inflitta in primo grado, pur escludendo l'esistenza di una circostanza aggravante, e ancor più una di peculiare tipologia della contestata recidiva (che, peraltro, comporta un aumento meramente facoltativo della pena).
A siffatta esclusione non consegue un'automatica riduzione della pena inflitta, ma solo la necessità di un rinnovato giudizio comparativo tra aggravanti residue ed attenuanti, nella formulazione del quale il giudice di secondo grado conserva piena facoltà di conferma del precedente giudizio di equivalenza.
Questo, invero, ben può essere ribadito, poiché, ai sensi dell'art.69 c.p., l'esclusione di un'aggravante, ed ancor più di un tipo più
grave di recidiva, non rende automaticamente prevalenti le circostanze attenuanti, come correttamente ritenuto anche dalla Corte territoriale che ha qualificato la modesta riforma apportata come "rettifica marginale certamente non idonea ad incidere sulla determinazione della pena" irrogata, del resto già apprezzata come adeguata "all'entità del fatto e alla capacità a delinquere del reo" (cfr. Cass. pen. Sez. 1, 28.1.2003 n. 5697, Rv. 223442; Sez. 2, 19.12.2007, n. 47483, Rv. 239325; Sez. 2, 28.5.2008, n. 23669, Rv. 240618; Sez. 6, 16.2.2010, n. 13870 Rv. 246685). Consegue il rigetto del ricorso e, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 24 novembre 2010