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Sentenza 24 giugno 2022
Sentenza 24 giugno 2022
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. V, sentenza 24/06/2022, n. 24569 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 24569 |
| Data del deposito : | 24 giugno 2022 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da: DI NN IC nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 12/09/2019 della CORTE APPELLO di BARI visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Grazia Rosa Anna Miccoli;
udito il Sostituto Procuratore Generale, nella persona della dott. Perla Lori, che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio agli effetti penali e il rigetto agli effetti civili;
lette le note conclusive del difensore della Banca d'Italia, avv. Giovanni Lupi, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso agli effetti civili e la condanna del ricorrente alla rifusione delle spese sostenute nel giudizio;
udito il difensore, avv. Adele Cristina Pagano, il quale ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 12 settembre 2019, la Corte d'Appello di Bari, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di CE Di EN in ordine al delitto continuato di abusiva attività finanziaria previsto all'art. 132 del d. Igs. 1 settembre 1993 n. 385, per estinzione del reato per prescrizione, ad esclusione del fatto commesso in data 26 marzo 2012 e contrassegnato dal n. 30 nel capo di imputazione. 1 Penale Sent. Sez. 5 Num. 24569 Anno 2022 Presidente: CATENA ROSSELLA Relatore: MICCOLI GRAZIA ROSA ANNA Data Udienza: 09/02/2022 Al Di EN sono state ascritte le condotte nella sua qualità di amministratore della società Vikay Financial Services Ltd, con sede in Londra, per aver svolto attività finanziarie consistenti nel rilascio di 43 polizze fideiussorie dal dicembre 2010 al marzo 2012. 2. Avverso la suindicata sentenza ha proposto ricorso l'imputato, con atto sottoscritto dal difensore ed articolato nei motivi qui di seguito sintetizzati a norma dell'art. 173, comma primo, disp. att. cod. proc. pen.. 2.1 Con il primo motivo il ricorrente denunzia violazione di legge processuale in relazione al rigetto dell'istanza di rinvio per impedimento dell'imputato formulata per l'ultima udienza svoltasi nel giudizio di appello. Il ricorrente censura la motivazione dell'ordinanza con la quale la Corte d'Appello ha sostenuto la non insuperabilità dell'impedimento a presenziare all'udienza del 12 settembre 2019 a Bari, vista la fissazione di altra udienza a Bologna per il giorno precedente e stante l'obbligo di firma giornaliero presso la polizia giudiziaria (tra le ore 18 e le ore 20), giacché l'imputato avrebbe potuto attivarsi molto tempo prima e, comunque, concordare un orario diverso. Inoltre, il ricorrente lamenta che non avrebbe potuto, come invece sostenuto nel provvedimento di rigetto, raggiungere Bari per l'orario d'udienza e rientrare entro le ore 20, avendo il diritto di attendere l'esito del giudizio ed assistere alla lettura del dispositivo, che sarebbe avvenuta in ora tarda. 2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia vizi motivazionali e travisamento della prova in relazione alla affermazione di responsabilità. È censurata la decisione della Corte territoriale in quanto fornisce una ricostruzione fattuale del tutto disancorata dalla documentazione fornita dall'imputato nel corso del processo. In primo luogo, in riferimento alla richiesta avanzata alla Banca d'Italia per l'iscrizione al registro di cui all'art. 106 TUB, il ricorrente sostiene che essa non ha avuto un seguito non, come affermato dalla sentenza, perché avrebbe avuto esito negativo, ma in ragione della scelta di optare per l'attività in libera prestazione di servizi, esercitata dalla società Vikay Financial Service dal Regno Unito, ai sensi degli artt. 56 e 61 del TFUE;
tale attività non è soggetta alla previa iscrizione nell'elenco generale di cui all'art. 106 TUB o nell'elenco speciale ex art. 107 TUB, nel rispetto della Direttiva Europea 2006/123/CE del Parlamento europeo. In secondo luogo, rileva il ricorrente che, se è vero che la suddetta società non risulta iscritta né autorizzata a svolgere attività finanziaria ai sensi dell'art. 18 del TUB, tale norma non può applicarsi al caso di specie, visto che la Vikay Financial Service LTD ha sede a Londra e non risulta essere "soggetto finanziario comunitario la cui partecipazione di controllo sia di una banca del medesimo Paese membro". La ratio della norma è da individuare nel fatto che, essendo la Banca controllante già abilitata ad operare (in quanto banca comunitaria), la sua controllata (non semplicemente partecipata) gode della estensione di tale diritto in quanto soggetta a medesimo coordinamento. 2 In assenza di una specifica normativa statale, avrebbe dovuto applicarsi la normativa comunitaria, che vieta tutte le restrizioni alla libera prestazione di servizi all'interno dell'Unione europea e, ove queste non fossero ancora soppresse, devono essere applicate senza distinzioni di nazionalità o di residenza, trovando in tal caso applicazione le disposizioni dello Stato di origine del prestatore. Rileva altresì il ricorrente che la Corte territoriale è incorsa in un ulteriore travisamento su una circostanza non corrispondente alla documentazione in atti: l'organo inglese di disciplina dei mercati (FSA) non ha mai revocato l'autorizzazione alla società Vikay riguardante l'attività di rilascio delle garanzie;
la nota del Financial Service Register, prodotta dall'imputato, attiene ad altra iscrizione, riguardante l'autorizzazione a svolgere l'attività per concedere crediti ipotecari - mutui, attività che è stata volontariamente abbandonata. Inoltre, secondo il ricorrente, deve essere smentita l'affermazione per la quale non sussisterebbe tale società sul territorio inglese, come risulta dalla visura certificata dal notaio acquisita in atti. Censura altresì il ricorrente la sentenza impugnata per avere omesso di valutare sul punto tutta la documentazione acquisita, ivi compreso la memoria a firma di consulenti di parte. 2.3 Con il terzo motivo il ricorrente denunzia violazione di legge e vizi motivazionali in relazione alla normativa di settore applicabile all'epoca dei fatti. Come emerge dai pareri tecnici, la società Vickay ha svolto in Italia attività di mero ausilio alla prestazione di servizi erogati all'estero, precisamente presso la sede di Londra, dopo un'attività istruttoria compiuta esclusivamente in Inghilterra;
ne consegue che tale attività non può considerarsi abusiva, perché non autorizzata ai sensi degli artt. 106 e 107, anche in ragione della mancanza di un'organizzazione stabile sul territorio italiano, nonché della non vigenza all'epoca dei fatti delle norme attuative della riforma introdotta con il dlgs 141/2010, norme emanate solo nel maggio 2015. 2.4 Con il quarto motivo il ricorrente denunzia violazione di legge e carenza della motivazione in riferimento alla sussistenza dell'elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice. In particolare, il ricorrente sostiene che la sentenza impugnata solo presume la consapevolezza in capo all'imputato della necessità di iscrizione negli elenchi, senza considerare che egli ha potuto legittimamente affidarsi ai pareri dei tecnici di cui si è avvalso. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è nel suo complesso infondato, sicché, essendo decorso il termine prescrizionale cd. prorogato, va annullata senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali per essere il reato estinto per prescrizione, mentre il ricorso va rigettato agli effetti civili. 2. Infondato è il primo motivo sulla violazione dell'art. 420-ter, comma primo, cod proc. pen La Corte d'Appello ha rigettato l'istanza di rinvio ritenendo la non insuperabilità dell'impedimento a presenziare all'udienza del 12 settembre 2019 a Bari, vista la fissazione di 3 altra udienza a Bologna per il giorno precedente e stante l'obbligo di firma giornaliero presso la polizia giudiziaria (tra le ore 18 e le ore 20), giacché l'imputato avrebbe potuto attivarsi molto tempo prima e, comunque, concordare un orario diverso. In proposito, va certamente dato atto del contrasto interpretativo esistente nella giurisprudenza di legittimità sugli oneri di tempestiva comunicazione di impedimenti da parte dell'imputato a differenza del difensore (ritiene insussistente tale onere Sez. 5, Sentenza n. 37658 del 20/11/2020, Rv. 280139; in senso conforme n. 18455 del 2014 Rv. 261562; n. 1871 del 2014 Rv. 258177; n. 47048 del 2019 Rv. 277113; mentre ritiene sussistente l'onere di tempestiva comunicazione anche per l'imputato Sez. 4, Sentenza n. 10157 del 18/02/2020, Rv. 278610; in senso conforme n. 36384 del 2014 Rv. 260620; n. 6540 del 2019 Rv. 275498; n. 12690 del 2015 Rv. 263887, n. 30825 del 2014 Rv. 262402); tuttavia, va rilevato che si tratta di giurisprudenza che riguarda essenzialmente gli oneri di tempestiva comunicazione in ordine alla traduzione di un imputato sottoposto a misure custodiali. Nel caso in esame, invece, si tratta di imputato che era sottoposto per altra causa ad obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, per cui la partecipazione alle due udienze, indicate nel ricorso, avrebbe potuto essere assicurata attraverso un opportuno orario concordato con la polizia giudiziaria, come ritenuto nella motivata ordinanza reiettiva della istanza di differimento. 3. Infondati sono il secondo e il terzo motivo, afferenti al reato di cui all'art. 132 del Testo unico bancario e alla violazione della normativa bancaria in ordine al libero esercizio dell'attività anche in relazione alla conferente normativa comunitaria. 3.1. L'art. 132 del Testo unico bancario punisce «chiunque svolge, nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, in assenza dell'autorizzazione di cui all'articolo 107 o dell'iscrizione di cui all'articolo 111 ovvero dell'articolo 112». I due requisiti richiesti dalla fattispecie incriminatrice, pertanto, concernono lo svolgimento dell'attività nei confronti del pubblico e l'esercizio delle attività finanziarie previste dall'art. 106 d.lgs. 385/1993, che, a sua volta, subordina all'iscrizione nell'albo degli intermediari finanziari «l'esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma». Il comma 3 dell'art. 106, peraltro, rinvia all'apporto tecnico di un decreto ministeriale l'individuazione del contenuto delle attività di concessione di finanziamenti, riservate agli iscritti all'albo, e dei requisiti di pubblicità dell'attività. Al riguardo, l'integrazione della norma penale in bianco, mediante definizione delle "attività di finanziamento" riservate, è stata dapprima disposta dall'art. 2 d.m. 6 luglio 1994, che ha disposto che per «attività di finanziamento sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma. Tale attività ricomprende, tra l'altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di (..) f) rilascio di fidejussioni, avalli, aperture di credito documentarie, accettazioni, girate 4 nonché impegni a concedere credito. Fanno eccezione le fideiussioni e altri impegni di firma previsti nell'ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari». Successivamente, il d.m. 17 febbraio 2009, n. 29, che ha abrogato il d.m. del 1994 (art. 24, comma 1, lett. a), ha disciplinato i due requisiti dell'attività finanziaria riservata. A norma dell'art. 3, per «attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti, ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma. Tale attività comprende, tra l'altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di: (...) f) rilascio di fideiussioni, l'avallo, l'apertura di credito documentaria, l'accettazione, la girata, l'impegno a concedere credito, nonché ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma. Sono esclusi le fideiussioni e gli altri impegni di firma previsti nell'ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari». A norma dell'art. 9, invece, «le attività indicate negli articoli 3, 4 e 5 sono esercitate nei confronti del pubblico qualora siano svolte nei confronti di terzi con carattere di professionalità». 3.2. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, giova rammentare che nella specie l'affermazione di responsabilità concerne attività finanziarie consistenti nel rilascio di 43 polizze fideiussorie. La prestazione di garanzie fideiussorie rientra senz'altro tra le attività finanziarie riservate, per lo svolgimento delle quali, ai sensi dell'art. 106 - d.lgs. 385 del 1993 e dell'art. 3 d.m. 17 febbraio 2009, n. 29, è necessaria l'iscrizione all'albo degli intermediari finanziari. Come si è visto, l'art. 3 del d.m. 29/2009 comprende tra le attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma proprio le «operazioni di (...) rilascio di fideiussioni». In tal senso, si è da tempo pronunziata la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui integra il reato di esercizio abusivo di attività finanziaria il rilascio di plurimi atti di fideiussione, in quanto costituisce attività di mediazione finanziaria, risolvendosi nella prestazione di un servizio a pagamento (Sez. 5, Sentenza n. 48537 del 07/10/2011, Rv. 251539; Sez. 5, Sentenza n. 23996 del 04/02/2009, Rv. 244088). Affinché possa configurarsi il reato di abusiva attività finanziaria è indispensabile che l'agente ponga in essere una delle condotte indicate dall'art. 106 del medesimo decreto (concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, assunzione di partecipazioni, prestazione di servizi a pagamento, intermediazione in cambi), inserendosi abusivamente nel libero mercato (così sottraendosi ai controlli di affidabilità e stabilità) ed operando indiscriminatamente fra il pubblico. Ciò comporta che è necessario che la predetta attività sia professionalmente organizzata con modalità e strumenti tali da prevedere e consentire la concessione sistematica di un numero indeterminato di mutui e finanziamenti, rivolgendosi ad un numero di persone potenzialmente vasto e realizzandosi così quella latitudine di gestione tale da farla trasmigrare dal settore privato a quello pubblico e ricondurla, quindi, nell'ambito 5 di operatività della legge bancaria (Sez. 2, n. 5285 del 02/10/1997, dep. 1998, Nasso, Rv. 209597). Dunque, commette il reato di esercizio abusivo di attività finanziaria, a norma dell'art. 132 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, chi pone in essere le condotte previste dall'art. 106 del medesimo d.lgs. inserendosi nel libero mercato e sottraendosi ai controlli di legge, purché l'attività, anche se in concreto realizzata per una cerchia ristretta di soggetti, sia rivolta ad un numero potenzialmente illimitato (Sez. 2, n. 10795 del 16/12/2015, dep. 2016, Di Silvio, Rv. 266164; Sez. 2, n. 41142 del 19/09/2013, Rea, Rv. 257337). Peraltro, integra il delitto di esercizio abusivo di attività finanziaria lo svolgimento verso una platea indeterminata di soggetti dell'attività di finanziamento, attraverso la monetizzazione di titoli di credito (Sez. 6, n. 36759 del 20/06/2012, Caforio, Rv. 253469); è, altresì, necessario che l'attività di erogazione di prestiti e finanziamenti sia svolta nei confronti del pubblico, da intendersi, in senso non quantitativo, ma qualitativo come rivolta ad un numero non determinato di soggetti (Sez. 5, n. 2404 del 16/09/2009, dep. 2010, Sganga, Rv. 245832) 3.3. Alla stregua dei principi sopra evidenziati, non si possono nutrire dubbi sul fatto che l'attività esercitata dalla società del Di EN sia riconducibile alla fattispecie incriminatrice ascrittagli. Secondo la tesi difensiva era rimessa alla Vikay Financial Service Ltd, con sede a Wembley (UK), la decisione se operare come iscritta ai registri ex artt. 106 e 107 TUB costituendo in Italia una stabile organizzazione oppure, alternativamente, in libera prestazione di servizi, svolgendo in Italia attività di mero ausilio alla prestazione di servizi svolti all'estero dalla società del Regno Unito, debitamente autorizzata dall'autorità competente di quel Paese. Peraltro, in maniera più radicale, il ricorrente sostiene che, non risultando la società finanziaria partecipata da banca comunitaria, non sarebbe alla medesima applicabile la disposizione dell'art. 18, comma 2, del TUB, che a tali soggetti riserva l'applicazione delle disposizioni dell'art. 15, comma 3, e dell'art. 16, comma 3, del medesimo TUB, sulla libera prestazione di servizi in condizioni di mutuo riconoscimento che è comunque subordinata all'autorizzazione della Banca d'Italia: la situazione della Vikay non sarebbe quindi oggetto di specifica normativa restrittiva nazionale e dovrebbero applicarsi direttamente alla medesima le norme degli artt. 56 e 61 TUF. La tesi difensiva è destituita di fondamento. Condivisibilmente, la Procura Generale nella sua requisitoria ha sostenuto che la conseguenza paradossale della tesi difensiva sarebbe che, mentre una società finanziaria estera, con partecipazione di controllo di banche comunitarie, potrebbe esercitare l'attività in mutuo riconoscimento con libera prestazione di servizi, ma solo previa autorizzazione della Banca d'Italia, l'attività di società meno garantite, come la Vikay Financial Service Ltd, sarebbe assolutamente libera;
e ciò indipendentemente dal fatto che abbiano stabilito la sede in altro Paese comunitario dove siano autorizzate. 6 In proposito, vanno richiamati proprio gli artt. 106 e 107 TUB, che prevedono l'iscrizione agli appositi albi per l'esercizio dell'attività di intermediazione finanziaria in Italia, mentre l'attività di libera prestazione è riservata esclusivamente alle società riconducibili alle situazioni previste dall'art. 18 del medesimo TUB. Non ricorre, pertanto, alcuna lacuna normativa, residuando al più la questione se tale assetto normativo contrasti con le norme comunitarie citate dalla difesa che, ove ritenute direttamente applicabili, comporterebbero la disapplicazione delle norme nazionali. 3.4. Il punto focale è dunque proprio quello di quale attività sia stata svolta in concreto in Italia dalla società del Di EN e se questa, ove riconducibile alle previsioni normative di cui agli artt. 106 e 107 TUB, necessitasse dell'iscrizione negli appositi albi per essere esercitata lecitamente. In proposito non appaiono decisive le argomentazioni della sentenza in esame sulla mancata coltivazione della pratica di iscrizione nell'albo di cui all'art. 106 TUB (pag. 5 della sentenza), come pure il riferimento (sempre pag. 5 della sentenza) alla nota della Banca d'Italia (che riguarda l'assenza di autorizzazione ex art. 18 TUB). Rilevanti, invece, sono le indicazioni sulla revoca dell'autorizzazione nel Regno Unito (pag. 6 della sentenza), con la conseguenza che dalla data del 20 gennaio 2011 la società non poteva operare nemmeno in territorio britannico;
peraltro, la stessa Corte d'appello evidenzia l'apparente contrasto tra la certificazione notarile e tale risultanza, che invece sarebbe ricomposta dalla circostanza, dedotta dalla difesa, che la revoca riguardasse solo una delle autorizzazioni di cui la società godeva nel Regno Unito. Ciò che finisce per rilevare, invece, è l'indicazione secondo cui gli accertamenti di polizia giudiziaria effettuati hanno escluso l'operatività nel Regno Unito di una società rispetto alla quale si potesse svolgere mera attività di procacciamento di polizze assicurative in Italia mediante agenti finanziari autorizzati (pag. 6 della sentenza). Gli stessi accertamenti, peraltro, hanno consentito di acclarare che sono state stipulate quarantatré polizze fideiussorie, con beneficiario il comune di Foggia, per la quasi loro totalità a garanzia di attività da effettuarsi in Italia e stipulate con società o cittadini italiani. è allora plausibilmente sostenibile, come hanno fatto i giudici di merito, che in Italia sia stata esercitata l'attività finanziaria e che essa avrebbe dovuto essere oggetto di iscrizione negli appositi albi. 4. Manifestamente infondato è il quarto motivo di ricorso afferente alla sussistenza dell'elemento soggettivo. Il ricorrente deduce non un errore sul fatto ma di diritto sul divieto normativo, in assenza dei presupposti dell'ignoranza inevitabile di cui all'art. 5 cod. pen. D'altronde, è indubbio che il Di EN abbia esercitato per lungo tempo l'attività finanziaria, per cui non può invocare l'ignoranza della legge penale ex art 5 cod. pen. - alla luce dell'orientamento della giurisprudenza costituzionale - essendo egli professionalmente inserito in un campo di attività collegato alla materia disciplinata dalla legge integratrice del 7 precetto penale, avendo l'obbligo di uniformarsi alle regole di settore, per lui facilmente conoscibili proprio in ragione dell'attività professionale svolta. Le Sezioni Unite hanno da tempo chiarito che, a seguito della sentenza 23 marzo 1988 n. 364 della Corte Costituzionale, secondo la quale l'ignoranza della legge penale, se incolpevole a cagione della sua inevitabilità, scusa l'autore dell'illecito, vanno stabiliti i limiti di tale inevitabilità. Per il comune cittadino tale condizione è sussistente, ogni qualvolta egli abbia assolto, con il criterio dell'ordinaria diligenza, al cosidetto "dovere di informazione", attraverso l'espletamento di qualsiasi utile accertamento, per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia. Tale obbligo è invece particolarmente rigoroso per tutti coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, i quali rispondono dell'illecito anche in virtù di una "culpa levis" nello svolgimento dell'indagine giuridica. Per l'affermazione della scusabilità dell'ignoranza, occorre, cioè, che da un comportamento positivo degli organi amministrativi o da un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale, l'agente abbia tratto il convincimento della correttezza dell'interpretazione normativa e, conseguentemente, della liceità del comportamento tenuto (Sez. U, Sentenza n. 8154 del 10/06/1994, Rv. 197885). 5. Va dunque annullata senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali per essere il reato estinto per prescrizione. Il ricorso va invece rigettato agli effetti civili e il ricorrente va condannato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile Banca d'Italia, nella misura qui di seguito indicata in dispositivo.
P.Q.M
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali per essere il reato estinto per prescrizione. Rigetta il ricorso agli effetti civili. Condanna, inoltre, l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile Banca d'Italia, che liquida in complessivi euro 3.500,00, oltre accessori di legge. Così deciso il 9 febbaio 2022 Il consigliere este sore Il Presidente
udita la relazione svolta dal Consigliere Grazia Rosa Anna Miccoli;
udito il Sostituto Procuratore Generale, nella persona della dott. Perla Lori, che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio agli effetti penali e il rigetto agli effetti civili;
lette le note conclusive del difensore della Banca d'Italia, avv. Giovanni Lupi, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso agli effetti civili e la condanna del ricorrente alla rifusione delle spese sostenute nel giudizio;
udito il difensore, avv. Adele Cristina Pagano, il quale ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 12 settembre 2019, la Corte d'Appello di Bari, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di CE Di EN in ordine al delitto continuato di abusiva attività finanziaria previsto all'art. 132 del d. Igs. 1 settembre 1993 n. 385, per estinzione del reato per prescrizione, ad esclusione del fatto commesso in data 26 marzo 2012 e contrassegnato dal n. 30 nel capo di imputazione. 1 Penale Sent. Sez. 5 Num. 24569 Anno 2022 Presidente: CATENA ROSSELLA Relatore: MICCOLI GRAZIA ROSA ANNA Data Udienza: 09/02/2022 Al Di EN sono state ascritte le condotte nella sua qualità di amministratore della società Vikay Financial Services Ltd, con sede in Londra, per aver svolto attività finanziarie consistenti nel rilascio di 43 polizze fideiussorie dal dicembre 2010 al marzo 2012. 2. Avverso la suindicata sentenza ha proposto ricorso l'imputato, con atto sottoscritto dal difensore ed articolato nei motivi qui di seguito sintetizzati a norma dell'art. 173, comma primo, disp. att. cod. proc. pen.. 2.1 Con il primo motivo il ricorrente denunzia violazione di legge processuale in relazione al rigetto dell'istanza di rinvio per impedimento dell'imputato formulata per l'ultima udienza svoltasi nel giudizio di appello. Il ricorrente censura la motivazione dell'ordinanza con la quale la Corte d'Appello ha sostenuto la non insuperabilità dell'impedimento a presenziare all'udienza del 12 settembre 2019 a Bari, vista la fissazione di altra udienza a Bologna per il giorno precedente e stante l'obbligo di firma giornaliero presso la polizia giudiziaria (tra le ore 18 e le ore 20), giacché l'imputato avrebbe potuto attivarsi molto tempo prima e, comunque, concordare un orario diverso. Inoltre, il ricorrente lamenta che non avrebbe potuto, come invece sostenuto nel provvedimento di rigetto, raggiungere Bari per l'orario d'udienza e rientrare entro le ore 20, avendo il diritto di attendere l'esito del giudizio ed assistere alla lettura del dispositivo, che sarebbe avvenuta in ora tarda. 2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia vizi motivazionali e travisamento della prova in relazione alla affermazione di responsabilità. È censurata la decisione della Corte territoriale in quanto fornisce una ricostruzione fattuale del tutto disancorata dalla documentazione fornita dall'imputato nel corso del processo. In primo luogo, in riferimento alla richiesta avanzata alla Banca d'Italia per l'iscrizione al registro di cui all'art. 106 TUB, il ricorrente sostiene che essa non ha avuto un seguito non, come affermato dalla sentenza, perché avrebbe avuto esito negativo, ma in ragione della scelta di optare per l'attività in libera prestazione di servizi, esercitata dalla società Vikay Financial Service dal Regno Unito, ai sensi degli artt. 56 e 61 del TFUE;
tale attività non è soggetta alla previa iscrizione nell'elenco generale di cui all'art. 106 TUB o nell'elenco speciale ex art. 107 TUB, nel rispetto della Direttiva Europea 2006/123/CE del Parlamento europeo. In secondo luogo, rileva il ricorrente che, se è vero che la suddetta società non risulta iscritta né autorizzata a svolgere attività finanziaria ai sensi dell'art. 18 del TUB, tale norma non può applicarsi al caso di specie, visto che la Vikay Financial Service LTD ha sede a Londra e non risulta essere "soggetto finanziario comunitario la cui partecipazione di controllo sia di una banca del medesimo Paese membro". La ratio della norma è da individuare nel fatto che, essendo la Banca controllante già abilitata ad operare (in quanto banca comunitaria), la sua controllata (non semplicemente partecipata) gode della estensione di tale diritto in quanto soggetta a medesimo coordinamento. 2 In assenza di una specifica normativa statale, avrebbe dovuto applicarsi la normativa comunitaria, che vieta tutte le restrizioni alla libera prestazione di servizi all'interno dell'Unione europea e, ove queste non fossero ancora soppresse, devono essere applicate senza distinzioni di nazionalità o di residenza, trovando in tal caso applicazione le disposizioni dello Stato di origine del prestatore. Rileva altresì il ricorrente che la Corte territoriale è incorsa in un ulteriore travisamento su una circostanza non corrispondente alla documentazione in atti: l'organo inglese di disciplina dei mercati (FSA) non ha mai revocato l'autorizzazione alla società Vikay riguardante l'attività di rilascio delle garanzie;
la nota del Financial Service Register, prodotta dall'imputato, attiene ad altra iscrizione, riguardante l'autorizzazione a svolgere l'attività per concedere crediti ipotecari - mutui, attività che è stata volontariamente abbandonata. Inoltre, secondo il ricorrente, deve essere smentita l'affermazione per la quale non sussisterebbe tale società sul territorio inglese, come risulta dalla visura certificata dal notaio acquisita in atti. Censura altresì il ricorrente la sentenza impugnata per avere omesso di valutare sul punto tutta la documentazione acquisita, ivi compreso la memoria a firma di consulenti di parte. 2.3 Con il terzo motivo il ricorrente denunzia violazione di legge e vizi motivazionali in relazione alla normativa di settore applicabile all'epoca dei fatti. Come emerge dai pareri tecnici, la società Vickay ha svolto in Italia attività di mero ausilio alla prestazione di servizi erogati all'estero, precisamente presso la sede di Londra, dopo un'attività istruttoria compiuta esclusivamente in Inghilterra;
ne consegue che tale attività non può considerarsi abusiva, perché non autorizzata ai sensi degli artt. 106 e 107, anche in ragione della mancanza di un'organizzazione stabile sul territorio italiano, nonché della non vigenza all'epoca dei fatti delle norme attuative della riforma introdotta con il dlgs 141/2010, norme emanate solo nel maggio 2015. 2.4 Con il quarto motivo il ricorrente denunzia violazione di legge e carenza della motivazione in riferimento alla sussistenza dell'elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice. In particolare, il ricorrente sostiene che la sentenza impugnata solo presume la consapevolezza in capo all'imputato della necessità di iscrizione negli elenchi, senza considerare che egli ha potuto legittimamente affidarsi ai pareri dei tecnici di cui si è avvalso. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è nel suo complesso infondato, sicché, essendo decorso il termine prescrizionale cd. prorogato, va annullata senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali per essere il reato estinto per prescrizione, mentre il ricorso va rigettato agli effetti civili. 2. Infondato è il primo motivo sulla violazione dell'art. 420-ter, comma primo, cod proc. pen La Corte d'Appello ha rigettato l'istanza di rinvio ritenendo la non insuperabilità dell'impedimento a presenziare all'udienza del 12 settembre 2019 a Bari, vista la fissazione di 3 altra udienza a Bologna per il giorno precedente e stante l'obbligo di firma giornaliero presso la polizia giudiziaria (tra le ore 18 e le ore 20), giacché l'imputato avrebbe potuto attivarsi molto tempo prima e, comunque, concordare un orario diverso. In proposito, va certamente dato atto del contrasto interpretativo esistente nella giurisprudenza di legittimità sugli oneri di tempestiva comunicazione di impedimenti da parte dell'imputato a differenza del difensore (ritiene insussistente tale onere Sez. 5, Sentenza n. 37658 del 20/11/2020, Rv. 280139; in senso conforme n. 18455 del 2014 Rv. 261562; n. 1871 del 2014 Rv. 258177; n. 47048 del 2019 Rv. 277113; mentre ritiene sussistente l'onere di tempestiva comunicazione anche per l'imputato Sez. 4, Sentenza n. 10157 del 18/02/2020, Rv. 278610; in senso conforme n. 36384 del 2014 Rv. 260620; n. 6540 del 2019 Rv. 275498; n. 12690 del 2015 Rv. 263887, n. 30825 del 2014 Rv. 262402); tuttavia, va rilevato che si tratta di giurisprudenza che riguarda essenzialmente gli oneri di tempestiva comunicazione in ordine alla traduzione di un imputato sottoposto a misure custodiali. Nel caso in esame, invece, si tratta di imputato che era sottoposto per altra causa ad obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, per cui la partecipazione alle due udienze, indicate nel ricorso, avrebbe potuto essere assicurata attraverso un opportuno orario concordato con la polizia giudiziaria, come ritenuto nella motivata ordinanza reiettiva della istanza di differimento. 3. Infondati sono il secondo e il terzo motivo, afferenti al reato di cui all'art. 132 del Testo unico bancario e alla violazione della normativa bancaria in ordine al libero esercizio dell'attività anche in relazione alla conferente normativa comunitaria. 3.1. L'art. 132 del Testo unico bancario punisce «chiunque svolge, nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, in assenza dell'autorizzazione di cui all'articolo 107 o dell'iscrizione di cui all'articolo 111 ovvero dell'articolo 112». I due requisiti richiesti dalla fattispecie incriminatrice, pertanto, concernono lo svolgimento dell'attività nei confronti del pubblico e l'esercizio delle attività finanziarie previste dall'art. 106 d.lgs. 385/1993, che, a sua volta, subordina all'iscrizione nell'albo degli intermediari finanziari «l'esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma». Il comma 3 dell'art. 106, peraltro, rinvia all'apporto tecnico di un decreto ministeriale l'individuazione del contenuto delle attività di concessione di finanziamenti, riservate agli iscritti all'albo, e dei requisiti di pubblicità dell'attività. Al riguardo, l'integrazione della norma penale in bianco, mediante definizione delle "attività di finanziamento" riservate, è stata dapprima disposta dall'art. 2 d.m. 6 luglio 1994, che ha disposto che per «attività di finanziamento sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma. Tale attività ricomprende, tra l'altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di (..) f) rilascio di fidejussioni, avalli, aperture di credito documentarie, accettazioni, girate 4 nonché impegni a concedere credito. Fanno eccezione le fideiussioni e altri impegni di firma previsti nell'ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari». Successivamente, il d.m. 17 febbraio 2009, n. 29, che ha abrogato il d.m. del 1994 (art. 24, comma 1, lett. a), ha disciplinato i due requisiti dell'attività finanziaria riservata. A norma dell'art. 3, per «attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti, ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma. Tale attività comprende, tra l'altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di: (...) f) rilascio di fideiussioni, l'avallo, l'apertura di credito documentaria, l'accettazione, la girata, l'impegno a concedere credito, nonché ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma. Sono esclusi le fideiussioni e gli altri impegni di firma previsti nell'ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari». A norma dell'art. 9, invece, «le attività indicate negli articoli 3, 4 e 5 sono esercitate nei confronti del pubblico qualora siano svolte nei confronti di terzi con carattere di professionalità». 3.2. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, giova rammentare che nella specie l'affermazione di responsabilità concerne attività finanziarie consistenti nel rilascio di 43 polizze fideiussorie. La prestazione di garanzie fideiussorie rientra senz'altro tra le attività finanziarie riservate, per lo svolgimento delle quali, ai sensi dell'art. 106 - d.lgs. 385 del 1993 e dell'art. 3 d.m. 17 febbraio 2009, n. 29, è necessaria l'iscrizione all'albo degli intermediari finanziari. Come si è visto, l'art. 3 del d.m. 29/2009 comprende tra le attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma proprio le «operazioni di (...) rilascio di fideiussioni». In tal senso, si è da tempo pronunziata la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui integra il reato di esercizio abusivo di attività finanziaria il rilascio di plurimi atti di fideiussione, in quanto costituisce attività di mediazione finanziaria, risolvendosi nella prestazione di un servizio a pagamento (Sez. 5, Sentenza n. 48537 del 07/10/2011, Rv. 251539; Sez. 5, Sentenza n. 23996 del 04/02/2009, Rv. 244088). Affinché possa configurarsi il reato di abusiva attività finanziaria è indispensabile che l'agente ponga in essere una delle condotte indicate dall'art. 106 del medesimo decreto (concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, assunzione di partecipazioni, prestazione di servizi a pagamento, intermediazione in cambi), inserendosi abusivamente nel libero mercato (così sottraendosi ai controlli di affidabilità e stabilità) ed operando indiscriminatamente fra il pubblico. Ciò comporta che è necessario che la predetta attività sia professionalmente organizzata con modalità e strumenti tali da prevedere e consentire la concessione sistematica di un numero indeterminato di mutui e finanziamenti, rivolgendosi ad un numero di persone potenzialmente vasto e realizzandosi così quella latitudine di gestione tale da farla trasmigrare dal settore privato a quello pubblico e ricondurla, quindi, nell'ambito 5 di operatività della legge bancaria (Sez. 2, n. 5285 del 02/10/1997, dep. 1998, Nasso, Rv. 209597). Dunque, commette il reato di esercizio abusivo di attività finanziaria, a norma dell'art. 132 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, chi pone in essere le condotte previste dall'art. 106 del medesimo d.lgs. inserendosi nel libero mercato e sottraendosi ai controlli di legge, purché l'attività, anche se in concreto realizzata per una cerchia ristretta di soggetti, sia rivolta ad un numero potenzialmente illimitato (Sez. 2, n. 10795 del 16/12/2015, dep. 2016, Di Silvio, Rv. 266164; Sez. 2, n. 41142 del 19/09/2013, Rea, Rv. 257337). Peraltro, integra il delitto di esercizio abusivo di attività finanziaria lo svolgimento verso una platea indeterminata di soggetti dell'attività di finanziamento, attraverso la monetizzazione di titoli di credito (Sez. 6, n. 36759 del 20/06/2012, Caforio, Rv. 253469); è, altresì, necessario che l'attività di erogazione di prestiti e finanziamenti sia svolta nei confronti del pubblico, da intendersi, in senso non quantitativo, ma qualitativo come rivolta ad un numero non determinato di soggetti (Sez. 5, n. 2404 del 16/09/2009, dep. 2010, Sganga, Rv. 245832) 3.3. Alla stregua dei principi sopra evidenziati, non si possono nutrire dubbi sul fatto che l'attività esercitata dalla società del Di EN sia riconducibile alla fattispecie incriminatrice ascrittagli. Secondo la tesi difensiva era rimessa alla Vikay Financial Service Ltd, con sede a Wembley (UK), la decisione se operare come iscritta ai registri ex artt. 106 e 107 TUB costituendo in Italia una stabile organizzazione oppure, alternativamente, in libera prestazione di servizi, svolgendo in Italia attività di mero ausilio alla prestazione di servizi svolti all'estero dalla società del Regno Unito, debitamente autorizzata dall'autorità competente di quel Paese. Peraltro, in maniera più radicale, il ricorrente sostiene che, non risultando la società finanziaria partecipata da banca comunitaria, non sarebbe alla medesima applicabile la disposizione dell'art. 18, comma 2, del TUB, che a tali soggetti riserva l'applicazione delle disposizioni dell'art. 15, comma 3, e dell'art. 16, comma 3, del medesimo TUB, sulla libera prestazione di servizi in condizioni di mutuo riconoscimento che è comunque subordinata all'autorizzazione della Banca d'Italia: la situazione della Vikay non sarebbe quindi oggetto di specifica normativa restrittiva nazionale e dovrebbero applicarsi direttamente alla medesima le norme degli artt. 56 e 61 TUF. La tesi difensiva è destituita di fondamento. Condivisibilmente, la Procura Generale nella sua requisitoria ha sostenuto che la conseguenza paradossale della tesi difensiva sarebbe che, mentre una società finanziaria estera, con partecipazione di controllo di banche comunitarie, potrebbe esercitare l'attività in mutuo riconoscimento con libera prestazione di servizi, ma solo previa autorizzazione della Banca d'Italia, l'attività di società meno garantite, come la Vikay Financial Service Ltd, sarebbe assolutamente libera;
e ciò indipendentemente dal fatto che abbiano stabilito la sede in altro Paese comunitario dove siano autorizzate. 6 In proposito, vanno richiamati proprio gli artt. 106 e 107 TUB, che prevedono l'iscrizione agli appositi albi per l'esercizio dell'attività di intermediazione finanziaria in Italia, mentre l'attività di libera prestazione è riservata esclusivamente alle società riconducibili alle situazioni previste dall'art. 18 del medesimo TUB. Non ricorre, pertanto, alcuna lacuna normativa, residuando al più la questione se tale assetto normativo contrasti con le norme comunitarie citate dalla difesa che, ove ritenute direttamente applicabili, comporterebbero la disapplicazione delle norme nazionali. 3.4. Il punto focale è dunque proprio quello di quale attività sia stata svolta in concreto in Italia dalla società del Di EN e se questa, ove riconducibile alle previsioni normative di cui agli artt. 106 e 107 TUB, necessitasse dell'iscrizione negli appositi albi per essere esercitata lecitamente. In proposito non appaiono decisive le argomentazioni della sentenza in esame sulla mancata coltivazione della pratica di iscrizione nell'albo di cui all'art. 106 TUB (pag. 5 della sentenza), come pure il riferimento (sempre pag. 5 della sentenza) alla nota della Banca d'Italia (che riguarda l'assenza di autorizzazione ex art. 18 TUB). Rilevanti, invece, sono le indicazioni sulla revoca dell'autorizzazione nel Regno Unito (pag. 6 della sentenza), con la conseguenza che dalla data del 20 gennaio 2011 la società non poteva operare nemmeno in territorio britannico;
peraltro, la stessa Corte d'appello evidenzia l'apparente contrasto tra la certificazione notarile e tale risultanza, che invece sarebbe ricomposta dalla circostanza, dedotta dalla difesa, che la revoca riguardasse solo una delle autorizzazioni di cui la società godeva nel Regno Unito. Ciò che finisce per rilevare, invece, è l'indicazione secondo cui gli accertamenti di polizia giudiziaria effettuati hanno escluso l'operatività nel Regno Unito di una società rispetto alla quale si potesse svolgere mera attività di procacciamento di polizze assicurative in Italia mediante agenti finanziari autorizzati (pag. 6 della sentenza). Gli stessi accertamenti, peraltro, hanno consentito di acclarare che sono state stipulate quarantatré polizze fideiussorie, con beneficiario il comune di Foggia, per la quasi loro totalità a garanzia di attività da effettuarsi in Italia e stipulate con società o cittadini italiani. è allora plausibilmente sostenibile, come hanno fatto i giudici di merito, che in Italia sia stata esercitata l'attività finanziaria e che essa avrebbe dovuto essere oggetto di iscrizione negli appositi albi. 4. Manifestamente infondato è il quarto motivo di ricorso afferente alla sussistenza dell'elemento soggettivo. Il ricorrente deduce non un errore sul fatto ma di diritto sul divieto normativo, in assenza dei presupposti dell'ignoranza inevitabile di cui all'art. 5 cod. pen. D'altronde, è indubbio che il Di EN abbia esercitato per lungo tempo l'attività finanziaria, per cui non può invocare l'ignoranza della legge penale ex art 5 cod. pen. - alla luce dell'orientamento della giurisprudenza costituzionale - essendo egli professionalmente inserito in un campo di attività collegato alla materia disciplinata dalla legge integratrice del 7 precetto penale, avendo l'obbligo di uniformarsi alle regole di settore, per lui facilmente conoscibili proprio in ragione dell'attività professionale svolta. Le Sezioni Unite hanno da tempo chiarito che, a seguito della sentenza 23 marzo 1988 n. 364 della Corte Costituzionale, secondo la quale l'ignoranza della legge penale, se incolpevole a cagione della sua inevitabilità, scusa l'autore dell'illecito, vanno stabiliti i limiti di tale inevitabilità. Per il comune cittadino tale condizione è sussistente, ogni qualvolta egli abbia assolto, con il criterio dell'ordinaria diligenza, al cosidetto "dovere di informazione", attraverso l'espletamento di qualsiasi utile accertamento, per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia. Tale obbligo è invece particolarmente rigoroso per tutti coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, i quali rispondono dell'illecito anche in virtù di una "culpa levis" nello svolgimento dell'indagine giuridica. Per l'affermazione della scusabilità dell'ignoranza, occorre, cioè, che da un comportamento positivo degli organi amministrativi o da un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale, l'agente abbia tratto il convincimento della correttezza dell'interpretazione normativa e, conseguentemente, della liceità del comportamento tenuto (Sez. U, Sentenza n. 8154 del 10/06/1994, Rv. 197885). 5. Va dunque annullata senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali per essere il reato estinto per prescrizione. Il ricorso va invece rigettato agli effetti civili e il ricorrente va condannato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile Banca d'Italia, nella misura qui di seguito indicata in dispositivo.
P.Q.M
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali per essere il reato estinto per prescrizione. Rigetta il ricorso agli effetti civili. Condanna, inoltre, l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile Banca d'Italia, che liquida in complessivi euro 3.500,00, oltre accessori di legge. Così deciso il 9 febbaio 2022 Il consigliere este sore Il Presidente