Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BRUSCO Carlo G. - Presidente - del 03/10/2014
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CIAMPI Francesco M. - Consigliere - N. 1800
Dott. DOVERE Salvatore - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERRAO Eugenia - Consigliere - N. 1979/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ME AG N. IL 28/07/1969;
avverso la sentenza n. 443/2006 CORTE APPELLO di BARI, del 27/09/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 03/10/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SALVATORE DOVERE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. DELEHAYE Enrico che ha concluso per l'annullamento con rinvio, limitatamente al trattamento sanzionatorio;

udito il difensore avv. Mastropasqua Nicola che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di Lecce ha confermato la sentenza emessa dal Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Trani il 25 ottobre 2005. La vicenda processuale che occupa può essere ripercorsa a partire dalla sentenza emessa dal Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Trani il 21 aprile 2004, con la quale si applicava a DI IM la pena concordata tra le parti per il reato di cui all'art. 73, comma 1 e art. 80, comma 2 T.U. Stup. avente ad oggetto eroina e commesso l'8.12.2003.
Tale pronuncia veniva annullata senza rinvio dalla Corte di cassazione che rimetteva gli atti al Tribunale di Trani per il nuovo giudizio. Dopo che il pubblico ministero aveva negato il consenso alla nuova richiesta di patteggiamento dell'imputato, si. celebrava il giudizio abbreviato, all'esito del quale veniva pronunciata sentenza di condanna del DI, al quale veniva inflitta la pena di anni nove di reclusione ed euro trentamila di multa, determinata a partire da una pena fissata, ai sensi dell'art. 73, commi 1 e 1 bis e dell'art. 80, comma 2, in anni dodici di reclusione ed euro quarantamila di multa, sulla quale è stato apportato l'aumento di anni uno mesi sei di reclusione ed euro cinquemila di multa per la contestata recidiva, con conclusiva diminuzione di un terzo per il celebrato rito abbreviato.
Siffatta decisione veniva appunto confermata dalla Corte di Appello di Lecce con la sentenza indicata in epigrafe.

2. La Corte distrettuale, in particolare, ha ribadito il giudizio di sussistenza dell'aggravante speciale in ragione della oggettiva eccezionalità del quantitativo sotto il profilo temporale, del grave pericolo per la salute pubblica che lo smercio di un tale quantitativo comporta, della possibilità di soddisfare le richieste di numerosissimi consumatori per l'elevatissimo numero di dosi ricavabili.

3. DI IM ricorre per cassazione a mezzo del difensore avvocato Nicola Mastropasqua deducendo con un primo motivo violazione della legge penale, e segnatamente dell'art. 2 c.p., comma 4, in relazione alla L. n. 49 del 2006, art. 4bis, lamentando che il trattamento sanzionatorio è stato definito senza applicare, quale normativa sopravvenuta più favorevole all'imputato, la previsione del menzionato art. 4 bis.
Con un secondo motivo deduce violazione di legge processuale e segnatamente dell'art. 597 cod. proc. pen., ancora in relazione al trattamento sanzionatorio. Infatti, osserva l'esponente, la Corte distrettuale mantenendo inalterata la pena base di otto anni di reclusione e quella comminata per l'aggravante speciale, di anni quattro reclusione, ha di fatto innalzato il minimo edittale quale previsto dalla L. n. 49 del 2006, così violando il divieto di reformatio in peius.
Deduce ancora il ricorrente il vizio di motivazione sul punto della mancata applicazione della lex mitior.
Infine, deduce vizio motivazionale sul punto della ritenuta sussistenza dell'aggravante speciale ex art. 80, comma 2 T.U. Stup. Rilevato che il quantitativo sequestrato non è pari a diciotto chilogrammi, come asserito nella sentenza impugnata, bensì di 16,150 kg., l'esponente rileva come l'ingente quantità sia stata affermata facendo riferimento alle tabelle allegate al decreto del Ministero della salute del 12 luglio 1990, n. 186, superate tuttavia dalle tabelle allegate al decreto ministeriale dell'11 aprile 2006. D'altro canto, aggiunge l'esponente, ciò che rileva è il rapporto percentuale multiplo con il valore-soglia stabilito dalla tabella allegata al decreto ministeriale dell'11 aprile 2006 e non il rapporto con diversi parametri e/o tabelle. Conclude l'esponente che il duplice erroneo presupposto inficia la logicità della motivazione.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso è infondato, nei termini di seguito precisati.

4.1. I primi tre motivi si incentrano sulla mancata applicazione dell'art. 73 e dell'art. 80, comma 2 T.U. Stup., quale scaturiti dalla novella normativa recata dalla L. n. 49 del 2006 e possono essere trattati unitariamente.
Si tratta di motivi che risultano superati dalla sentenza della Corte costituzionale del 12 febbraio 2014, n. 32, la quale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt.

4-bis e 4-vicies ter, introdotti dalla legge di conversione del
L. 21 febbraio 2006, n. 49. In ragione di essa, stante l'effetto ex tunc della pronuncia di illegittimità, la disciplina in materia di sostanze stupefacenti che deve trovare applicazione nel caso che occupa è in ogni caso quella prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, nella versione antecedente le modifiche recate dalla menzionata L. n. 49 del 2006. Infatti, la declaratoria di incostituzionalità incide sulla norma fin dalla sua origine, eliminandola dell'ordinamento e rendendola inapplicabile ai rapporti giuridici in corso (Corte Cost. sent. n. 127 del 15.12.1966), ed incide altresì sulle situazioni pregresse, salvo il limite insuperabile del giudicato, che tuttavia trova un'eccezione in materia penale (sul tema cfr. Sez. 1, n. 26899 del 25/05/2012 - dep. 09/07/2012, Pmt in proc. Harizi, Rv. 253084;
Sez. U, n. 27614 del 29/03/2007 - dep. 12/07/2007, P.C. in proc. Lista, Rv. 236535).
D'altronde, in questo senso si è espresso a chiare lettere il giudice delle leggi per il quale, con la dichiarazione dell'illegittimità costituzionale delle norme impugnate, "riprende applicazione il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 nel testo anteriore alle modifiche con queste apportate" (con il conseguente ripristino del differente trattamento sanzionatorio dei reati concernenti le cosiddette "droghe leggere", puniti con la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, rispetto ai reati concernenti le cosiddette "droghe pesanti", puniti con la pena della reclusione da otto a venti anni, oltre la multa), atteso che i vizi procedurali in cui era incorso il legislatore del 2006 (in sede di conversione dell'originario decreto-legge), dovevano considerarsi tali da dar luogo ad un atto legislativo affetto da un "vizio radicale nella sua formazione come tale inidoneo ad innovare l'ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente normativa (sentenze n. 123 del 2011 e n. 361 del 2010)". Peraltro, il reato ascritto all'imputato risulta commesso l'8.12.2003 e quindi prima dell'entrata in vigore della legge n. 49/2006; orbene, l'applicazione di tal ultima disciplina quale più favorevole al reo risulta esclusa dal principio, formulato dal giudice delle leggi medesimo, secondo il quale "il principio di retroattività della norma penale più favorevole in tanto è destinato a trovare applicazione, in quanto la norma sopravvenuta sia, di per sè, costituzionalmente legittima. Il nuovo apprezzamento del disvalore del fatto, successivamente operato dal legislatore, può giustificare - in chiave di tutela del principio di eguaglianza - l'estensione a ritroso del trattamento più favorevole, a chi ha commesso il fatto violando scientemente la norma penale più severa, solo a condizione che quella nuova valutazione non contrasti essa stessa con i precetti della Costituzione. La lex mitior deve risultare, in altre parole, validamente emanata: non soltanto sul piano formale della regolarità del procedimento dell'atto legislativo che l'ha introdotta e, in generale, della disciplina delle fonti (v., con riferimento alla mancata conversione di un decreto-legge, sentenza n. 51 del 1985); ma anche sul piano sostanziale del rispetto dei valori espressi dalle norme costituzionali. Altrimenti, non v'è ragione per derogare alla regola sancita dal citato art. 136 Cost., comma 1 e dalla L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 3, non potendosi ammettere che una norma costituzionalmente illegittima - rimasta in vigore, in ipotesi, anche per un solo giorno - determini, paradossalmente, l'impunità o l'abbattimento della risposta punitiva, non soltanto per i fatti commessi quel giorno, ma con riferimento a tutti i fatti i pregressi, posti in essere nel vigore dell'incriminazione o dell'incriminazione più severa" (sent. n. 394 del 23.11.2006). E Ne consegue che in alcun modo il ricorrente può fondatamente invocare l'applicazione della normativa colpita dalla censura costituzionale.
Tanto rende irrilevante ogni argomentazione in replica all'evocazione del divieto di reformatio in peius, fatta per veder affermato che il mutamento del minimo edittale intervenuto successivamente alla sentenza di primo grado e prima della sentenza di appello comportava per il giudice di seconda grado l'obbligo di ridurre la pena al nuovo minimo edittale. Il tema è superato da quanto sopra esposto.

4.2. Quanto al quarto motivo di ricorso, esso va esaminato a partire dall'esplicitazione di una duplice premessa.
La già menzionata declaratoria di incostituzionalità della L. n. 49 del 2006, art. 4 vicies ter ha determinato anche il travolgimento del sistema tabellare introdotto dalla legge cd. Fini-Giovanardi;
pertanto del sostrato normativo in rapporto al quale è stato elaborato quel parametro quantitativo al quale hanno inteso fare riferimento le Sezioni unite (Sez. U, n. 36258 del 24/05/2012 - dep. 20/09/2012, P.G. e Biondi, Rv. 253150) per la identificazione dei criteri atti ad accertare la sussistenza dell'aggravante dell'ingente quantità. Si ricorderà, infatti, che il S.C. ha indicato, quale criterio orientativo, la ricorrenza di un dato ponderale non inferiore a 2.000 volte il valore massimo, in milligrammi (valore- soglia), determinato per ogni sostanza nella tabella allegata al D.M. 11 aprile 2006, ferma restando la discrezionale valutazione del giudice di merito, quando tale quantità sia superata. Alla pronuncia del Giudice delle leggi è seguito un ulteriore intervento del legislatore, che con il D.L. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni nella L. 16 maggio 2014, n. 79, ha messo mano alla disciplina della "tabellizzazione". Gli esiti di tale intervento sono a tutt'oggi controversi;
tanto che della questione concernente la sorte delle condotte aventi ad oggetto sostanze tabellate solo dopo l'entrata in vigore della legge cd. Fini- Giovanardi sono state investite le Sezioni Unite (Sez. 4, ord. n. 50055 del 12.11.2014, De Costanzo, n.m.). Il quesito che però deve trovare risposta in questa sede concerne la perdurante applicabilità del principio espresso dalle Sezioni Unite in causa P.G. e Biondi. Infatti, solo ove si possa dare ad esso risposta affermativa e al dictum delle S.U. consegua un trattamento più favorevole al reo dovrebbe concludersi per la illegittimità della decisione impugnata, la quale avrebbe dovuto valutare la eventuale ricorrenza dell'aggravante in parola alla stregua del parametro indicato dal S.C..
Orbene, in merito alla attuale valenza del principio espresso dalle S.U. si rinvengono opinioni divergenti anche all'interno della giurisprudenza di legittimità. Infatti, mentre da un canto si afferma che per effetto delle menzionate modifiche si impone una nuova verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti per l'applicazione della circostanza aggravante della ingente quantità, in considerazione dell'accresciuto tasso di modulazione normativa, difficilmente compatibile con un'interpretazione tendenzialmente solo aritmetica di tale aggravante (cfr. Sez. 3, n. 25176 del 21/05/2014 - dep. 13/06/2014, Amato ed altri, Rv. 259397), dall'altro si sostiene che "mantengono validità i criteri indicati dalle Sezioni Unite, al fine di verificare la sussistenza della circostanza aggravante della ingente quantità, di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80" (Sez. 4, n. 32126 del 20.6.2014, Jitaru e altri, rv. 260123; Sez. 4, n. 43465 del 02/07/2014 - dep. 17/10/2014, Gallizzi e altri, Rv. 260307).
Quest'ultima appare la tesi preferibile, poiché anche la più recente legislazione ribadisce il ruolo attribuito ai valori concretanti la massima quantità detenibile (cfr. il comma 1 bis inserito nell'art. 75 e la riaffermazione del sistema tabellare), così confermando la validità del criterio aritmetico adottato dalle S.U., peraltro quale espressione di specifiche epifanie dei traffici illeciti di stupefacenti;
sì che quel criterio vale quale indicazione di una peculiare fenomenologia criminale piuttosto che come esplicazione di un enunciato normativo, destinato a cadere con la censura costituzionale.
Tanto ritenuto, assume rilievo che questa Corte abbia già avuto modo di affermare la valenza retroattiva dell'interpretazione resa dalle Sezioni Unite, statuendo che il criterio fissato - ove conducente ad esiti di maggior favore per il reo - si applica anche per i fatti commessi anteriormente alla pronuncia, purché sui medesimi fatti non si sia formato il giudicato (Sez. 4, n. 46764 del 19/11/2013 - dep. 22/11/2013, Nourdin e altri, Rv. 258564). Il principio, posto con riguardo a condotte comunque commesse sotto la vigenza della legge cd. Fini-Giovanardi, per la ragione indicata al precedente capoverso non può non trovare applicazione anche nel caso che occupa, nel quale l'illecito risulta consumato sotto la vigenza della precedente normativa.
Pertanto, calando nel caso che occupa le premesse sin qui tratteggiate, deve ritenersi che la detenzione di diciotto chili di eroina (o di 16,150 kg., come affermato dal ricorrente), avente un principio attivo pari al 7%, dalle quali potevano essere tratte circa cinquantamila dosi, equivale alla detenzione di un quantitativo di eroina pura superiore al chilogrammo, ovvero al dato ponderale che segnala l'ingente quantità alla stregua del principio posto dalle S.U. E va aggiunto che la Corte di Appello ha svolto anche quelle valutazioni in ordine alla accentuata offensività della condotta che la più recente giurisprudenza ritiene comunque necessarie - per lo meno quando i valori siano molto prossimi al limite compatibile con l'aggravante - (cfr. Sez. 6, n. 43771 del 07/10/2014, Ammer e altro, Rv. 260715 e altre decisioni ivi citate).
Pertanto, anche assumendo a referente il principio espresso dalle S.U. nella pronuncia n. 36258/12 il giudizio emesso dalla Corte di Appello non risulta censurabile in questa sede.

5. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 3 ottobre 2014. Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2015