Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di consiglio
Dott. Papadia Umberto Presidente del 16/10/1999

1. Dott. Accattatis Vincenzo Consigliere SENTENZA
2. " LI ED " N.2637
3. " Onorato P. Luigi " REGISTRO GENERALE
4. " Novarese SC " N.14365/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da CA MM n. a Marsciano il 28 maggio avverso l'ordinanza della Corte di appello di Firenze del 6 febbraio Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. F. Novarese
Letta al requisitoria scritta dal Pubblico Ministero che ha concluso per: atti alla C. A. di Firenze.
PA TO in qualità di custode sequestratario ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza della Corte d'Appello di Firenze del 6 febbraio 1998, con la quale si procedeva a rideterminare i compensi, deducendo quali censure l'inosservanza ed erronea applicazione delle norme di cui al d.P.R. n.645 del 1994, la mancanza o manifesta illogicità della motivazione al riguardo e la violazione dell'art.666 c.p.p. per quanto attiene al decreto del 9 maggio 1997, emesso "de plano", dopo che la sentenza relativa al procedimento in cui era stato nominato custode era divenuta irrevocabile.
Bisogna invertire l'ordine di trattazione dei motivi, giacché, per il principio della nullità consequenziale o derivata., è assorbente l'ultimo, che renderebbe inutile la discussione sugli altri. A tal riguardo è opportuno procedere ad un sintetico excursus legislativo, dottrinale e giurisprudenziale in ordine alla tematica del procedimento di liquidazione delle spese al custode, limitato a quanto interessa la decisione.
L'art.140 della tariffa penale, approvata con RD 23 dicembre 1865 n.2701, prevedeva l'applicazione delle disposizioni del codice di procedura civile, all'epoca vigente e stabiliva la liquidazione delle spese per decreto del presidente della Corte o del Tribunale secondo che si tratti di procedimento istruito da un consigliere oppure da un giudice o pretore, mentre gli artt.143 e 144 regolavano le contestazioni al decreto ed il contenuto di questo provvedimento. Tuttavia, già entrato in vigore il precedente codice di rito penale, si è affermata l'intervenuta abrogazione della predetta norma in base alla espressa disciplina predisposta dal combinato disposto degli artt.622 e segg. c.p.p. e 48 disp. att. c.p.p. 1930, in virtù della quale la competenza a liquidare il compenso e le spese al custode apparteneva al giudice dell'esecuzione dopo la sentenza irrevocabile ed al giudice avente la disponibilità del procedimento durante la pendenza del giudizio di cognizione (Cass. sez.I 26 giugno 1979 n. 1437, Angioni rv.142373). Tale intervenuta abrogazione non è contraddetta da quell'indirizzo giurisprudenziale (Cass.sez.IV 31 gennaio 1994, Carrisi in Cass. pen.1995, 2246), secondo cui la contestazione sull'ammontare di singole voci di spesa, che, incluse nella notula redatta dall'ufficio del campione penale, sono ritenute non dovute deve essere effettuata in base alle norme del codice di procedura civile ed in particolare dell'art.615 c.p.c., giacché si riferisce alla materia delle spese processuali anticipate dallo Stato e contenute nel precetto, per la quale la disciplina della tariffa penale viene ritenuta ancora in vigore, e non alla liquidazione del compenso al custode. Peraltro il predetto orientamento è sotteso nei contrasti esistenti in dottrina e giurisprudenza in ordine al l'individuazione del tipo di procedimento esperibile ed alla impugnabilità in Cassazione dell'ordinanza che decideva l'opposizione stessa, qualora, ottenuto il decreto di liquidazione, il custode preferisse adire la procedura monitoria civile con successiva opposizione dell'intimato (cfr. Cass. sez. lav. 1 agosto 1986 n.4936 e Cass. sez.II pen. 5 febbraio 1985, Lanciano in Cass.pen.1986, 1129).
Emanata la legge 8 luglio 1980 n.319 ("compensi spettanti ai periti, ai consulenti tecnici, interpreti e traduttori per le operazioni eseguite a richiesta dell'autorità giudiziaria"), che stabiliva un procedimento ben definito e rapido per la liquidazione e la definizione delle eventuali controversie, alcuni giudici di merito sollevavano questione di legittimità costituzionale di questa nuova disciplina per disparità di trattamento rispetto a quella concernente la stessa materia con riferimento ai custodi, perché in contrasto con gli artt.3 e 24 Cost., assumendo, addirittura, la violazione del principio del diritto alla difesa, poiché ai custodi giudiziari rimarrebbe solo il ricorso allo stesso giudice che lo ha emesso.
La Corte Costituzionale con una nota pronuncia (ord. n. 38 del 1988), dopo aver ribadito che il diritto di azione e difesa può assumere diverse modalità nei differenti procedimenti, purché sia salvaguardato l'effettivo ed efficace esercizio del medesimo (cfr.sent. n. 46 del 1957 fra le prime), ha affermato che il decreto (del P.M. ex art.624 ultimo comma c.p.p.1930) con cui sono liquidati i compensi al custode giudiziario deve essere qualificato come provvedimento speciale a carattere monitorio emesso dal giudice in via provvisoria con la conseguenza che avverso lo stesso è esperibile un mezzo di impugnazione idoneo ad introdurre un giudizio ordinario anche sul merito della domanda creditoria, con l'osservanza della regola del contraddittorio.
Tale sistema impugnatorio è stato riscontrato all'epoca nella forma dell'incidente di esecuzione in sede penale, pur permanendo la dicotomia con il possibile esperimento di impugnative civili, ove fosse stato adito quel giudice per l'esecuzione o per ottenere un titolo ulteriore.
Introdotta con la legge 12 agosto 1982 n.5321 una modifica all'art.48 disp. att. c.p.p.1930, che, disciplinando la restituzione delle cose sequestrate, espressamente prevedeva il preventivo pagamento delle spese di custodia e conservazione delle medesime, le controversie in ordine alla liquidazione delle stesse subivano una naturale compressione per la condizione apposta.
Pertanto, la giurisprudenza penale di questa Corte è rimasta concorde nel ritenere. in conformità con la riferita pronuncia della Corte Costituzionale (ord. n. 38 del 1988), non applicabile nella fattispecie la specifica disciplina prevista dalla legge n.319 del 1980 per la liquidazione del compenso ai periti, consulenti tecnici,
interpreti e traduttori, e neppure quella stabilita dal codice di procedura civile all'art.645 mentre quella civile (Cass. sez. III 7
febbraio 1997 n. 1189 rv.502291, ove sia stato azionato con precetto un decreto emesso dall'autorità giudiziaria penale "de plano" e non notificato o comunicato alle parti, ammette l'opposizione ex art. 615 c.p.c.. Con l'entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale, che ha riprodotto sul punto in parte la disciplina previgente, in virtù del combinato disposto degli artt.263 sesto comma, 265, 695 c.p.p. ed 84 disp. att. c.p.p. ai provvedimenti finalizzati alla liquidazione delle spese e dei compensi di custodia dei beni sequestrati si applica la disciplina del procedimento di esecuzione con la procedura stabilita dall'art.666 c.p.p., mentre il provvedimento emesso "de plano" dal giudice non sarebbe immediatamente impugnabile con ricorso per Cassazione, dovendosi seguire la procedura dell'incidente di esecuzione e quindi qualificarsi come opposizione il ricorso proposto (cfr. Cass. sez.V 27 gennaio 1993 n. 1751, Meola rv.193183, Cass. sez.I 16 aprile 1993 n. 1009, Tersi rv.194139; Cass. sez.IV 2 agosto 1993 n. 851, Blandino rv.194763; Cass.sez.III 10 dicembre 1993 n. 2308, Filippi rv.196749 cui adde da ultimo Cass. sez.I 2 marzo 1998 n. 548, Susinno ed altri rv. 210076). Inoltre in base all'art.260 disp. att. c.p.p. il nuovo codice trova applicazione per tutti i rapporti di custodia anche iniziati prima, sicché deve farsi riferimento a detta normativa pure in questi casi. In realtà la disciplina delineata dal combinato disposto su indicato, secondo quanto già illustrato in alcune pronunce di questa Corte (Cass. sez. VI 18 gennaio 1996, Pescatore rv.204748), è più complessa sia in ordine all'identificazione del giudice competente a decidere sull'istanza di liquidazione delle spese ai custodi sia in base al procedimento da seguire, modulato in relazione con quello previsto dal nuovo codice per la restituzione delle cose sottoposte a sequestro probatorio.
Infatti l'orientamento giurisprudenziale prevalente su riferito in ordine al mezzo di impugnazione esperibile avverso il decreto di liquidazione delle spese giudiziarie al custode appare tributario dell'indirizzo manifestatosi in seno a queste sezioni penali sotto il vigore del precedente codice di rito e si fonda su un'analisi esegetica basata principalmente sul disposto dell'art.695 c.p.p., senza considerare unitariamente il combinato disposto e senza analizzare le ragioni sottese ad una scelta giurisprudenziale, che mira ad unificare nello stesso organo il potere di disporre circa la restituzione delle cose sequestrate e la liquidazione del compenso al custode, attesa l'intima compenetrazione tra le due fattispecie. Inoltre la disciplina dell'art.695 c.p.p. ed il sistema delineato da tutto il titolo V risultano prevalentemente pensati e modulati per la fase in cui la sentenza è divenuta irrevocabile, anche se l'art.691 c.p.p., con l'ampia formula del secondo comma contenuta nella locuzione "in esecuzione del provvedimento del giudice che ne impone l'obbligo, secondo le forme stabilite dalle leggi e dai regolamenti", contempla ipotesi in cui il provvedimento può essere emesso in una fase diversa e dimostra come il "procedimento di esecuzione" si attagli non solo nel caso in cui vi sia una pronuncia irrevocabile, ma anche altro provvedimento emesso pure durante il giudizio di cognizione.
L'affermazione secondo cui l'indirizzo giurisprudenziale in base al quale la liquidazione dei compensi al custode viene effettuata "de plano" e le eventuali contestazioni sono risolte nella forma degli "incidenti di esecuzione" appare tributaria del precedente sistema delineato dal pregresso codice di rito deve spingere ad illustrare, sia pure brevemente, la differente ottica del legislatore in tema di esecuzione penale risultante da un raffronto fra precedente e vigente codice .
Il nuovo ha attribuito all'esecuzione un carattere marcatamente giurisdizionale in conformità con numerose pronunce della Corte Costituzionale (sentenze n. 53 del 1958, n. 69 del 1970 e n. 98 del 1982) e dei giudici ordinari e con la migliore dottrina, operando un sostanziale mutamento nell'inquadramento e nella conseguente disciplina dell'esecuzione.
Tale modificazione si rileva già nella nuova denominazione di "procedimento di esecuzione" diverso da "incidente di esecuzione", che sembrava caratterizzare una fase parentetica, accessoria ed eventuale, autonoma e diversa da quella di cognizione e limitata alle sole questioni attinenti al titolo esecutivo, anche se il predetto istituto concerneva non solo la validità del titolo esecutivo, ma anche la contestazione circa la regolarità dell'esecuzione di singoli atti. infatti l'incidente di esecuzione come, a maggior ragione, il nuovo procedimento, si configura quale mezzo processuale, che, pur non avendo natura di impugnazione, è finalizzato al riesame di questioni afferenti l'eseguibilità del titolo, esaminato nella sua esistenza e nei suoi requisiti formali e sostanziali, escluse le questioni deducibili nel giudizio di cognizione, e può essere proposto per qualsiasi provvedimento emesso, anche, nel corso del giudizio di cognizione, sempreché non sia previsto un apposito mezzo di impugnazione e non sia suscettibile di modifica o revoca da parte del giudice che lo ha adottato. Peraltro, mentre il codice abrogato affidava al P.M. o al Pretore la gestione burocratica dell'esecuzione della sentenza del giudice, il nuovo in conformità con le direttive nn.96, 97 e 98 della legge delega (n.31 del 1987), ha operato una giurisdizionalizzazione di tutta la fase esecutiva ed utilizza il procedimento esecutivo per lo svolgimento di attività e l'emanazione di atti che, comunque, possano incidere su diritti fondamentali della persona umana. Tale affermazione, derivante dallo stesso regime predisposto dimostra come, sotto il vigore del codice di rito penale pregresso, il provvedimento di liquidazione dei compensi al custode poteva sempre assumere la forma del decreto, mentre una simile conclusione non appare scontata con l'attuale. inoltre l'art.666 c.p.p. prevede una disciplina per la pronuncia "de plano" del provvedimento, la quale ha carattere eccezionale e delimitato (cfr. artt. 667, 668., 672 e 676 c.p.p.) e la cui elencazione deve ritenersi tassativa, ed una più garantista, che assicura il contraddittorio. Infine il giudice dell'esecuzione può emettere provvedimenti amministrativi necessari per lo svolgimento della fase dell'esecuzione e gode di ampi poteri per la gestione dell'udienza e per l'acquisizione di tutti gli elementi di giudizi necessari con notevole libertà di forme.
Queste peculiarità del Procedimento di esecuzione, le quali lo fanno connotare come una fase autonoma e giurisdizionale con un proprio oggetto e competenza., non hanno fatto venir meno alcuni approdi giurisprudenziali, trasfusi nella nuova normativa, ne' la competenza funzionale del giudice dell'esecuzione e la necessaria esistenza di un titolo da eseguire.
Pertanto ai fini della risoluzione delle questioni poste in tema di liquidazione dei compensi ai custodi occorre tener presenti queste caratteristiche del procedimento di esecuzione.
Ed invero una volta richiamata la disciplina in tema di restituzione delle cose sequestrate, secondo quanto sostenuto pure dalla giurisprudenza formatasi sotto il vigore del precedente codice di rito (Cass. sez.I 5 aprile 1978 in Cass. pen.1979, 1271 e Cass. sez.I 4 maggio 1979, Angioni) per l'intima compenetrazione tra le due fasi e per l'opportunità di unificare nello stesso organo il potere di disporre la restituzione delle cose sequestrate e la liquidazione del compenso, il giudice competente a procedere a detta liquidazione in virtù dell'art.263 c.p.p. nella fase delle indagini preliminari va individuato nel P.M. ed in quella del giudizio di cognizione nel giudice che ha posto in essere il provvedimento in base al quale deve procedersi alla liquidazione delle spese ovvero quello che ha la disponibilità del processo (cfr. in motivazione, ma senza particolare approfondimento, Cass. sez.un. 1 marzo 1995, Adelio in Cass.pen.1995, pag.1491) mentre solo in sede esecutiva vige la competenza del giudice del l'esecuzione, che decide con le forme dell'incidente (art.666 c.p.p.), contemplante la possibilità di una decisione "de plano" solo nei casi espressamente previsti dalla legge (cfr. Cass. sez.I 23 novembre 1992 n. 3656 rv.192355). Il riferimento alla procedura di cui agli artt.263 e segg. c.p.p. non comporta. tuttavia, a parere del collegio, discostandosi su questo punto dall'orientamento, che si segue in tema di determinazione del giudice competente, la necessità di Prevedere lo stesso sistema di controllo, giacché, in considerazione del Principio di tipicità delle impugnazioni ed attesa la configurabilità dell'"incidente di esecuzione" quale rimedio di carattere generale avverso i provvedimenti non soggetti ad uno specifico mezzo di gravame e suscettibili di esecuzione ed in conformità con l'espressa previsione dell'art.695 c.p.p., il provvedimento emesso dal P.M. o dal giudice di cognizione è opponibile ex art. 666, secondo quanto sostenuto, in un quadro normativo differente, dalla giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice di rito
Tuttavia, qualora la liquidazione dei compensi ai custodi venga effettuata dopo che la sentenza sia divenuta irrevocabile il giudice competente è quello dell'esecuzione, che deve procedere a norma degli artt.665 e 666 c.p.p. non potendo emettere un provvedimento" de plano", poiché non rientra fra i casi espressamente previsti dalla legge.
In conclusione su quanto fin qui detto deve affermarsi che, venuta meno la disposizione di cui all'art.140 della tariffa penale del 1865 e prevista la risoluzione delle controversie relative alla determinazione dei compensi ai custodi in sede penale, in virtù dell'intima connessione esistente tra restituzione di cose sequestrate e diritto al compenso (artt.262 secondo comma ed art.84 disp. att. c.p.p.) nell'individuare il magistrato competente a procedere a detta liquidazione si deve far riferimento all'art.263 c.p.p., sicché nella fase delle indagini preliminari sarà il P.M.,
in quella di cognizione il giudice che ha la disponibilità del procedimento ed in sede di esecuzione il giudice del l'esecuzione, il quale ultimo, attese la natura speciale della procedura de plano e la tassatività delle ipotesi espressamente contemplate, dovrà provvedere con le forme previste dall'art.666 c.p.p.. La previsione di una forma più partecipata e garantista per detta fase non appare irrazionale ne' determina un'irragionevole disparità di trattamento in quanto durante l'esecuzione i soggetti interessati hanno perso un rapporto più immediato con il procedimento e possono subire le conseguenze di una liquidazione, effettuata per decreto o con ordinanza emessa "de plano" senza alcun contraddittorio, dovendo attivare sistemi impugnatori già diversamente configurati dalla giurisprudenza civile e penale, sicché l'esegesi proposta elimina in nuce l'affollarsi di una pluralità di soluzioni ermeneuti che, determina un'omogenea trattazione della fase "monitoria" e di quella "impugnatoria" con interpretazione adeguata ai parametri costituzionali ed appare più consona ad un'analisi ermeneutica sistematica della disciplina esistente.
A detta ricostruzione del dato normativo potrebbe opporsi che, esclusa l'arbitrarietà nella individuazione del giudice competente a liquidare i compensi in virtù della disciplina stabilita in tema di restituzione delle cose sequestrate in assenza di una normativa specifica, poiché trattasi di quella intimamente connessa, appare difficile individuare il giudice che ha deliberato il provvedimento e prima ancora l'esistenza di un titolo da eseguire.
Orbene è noto che le spese del giudizio penale, a differenza di quello civile, sono anticipate dallo Stato, che provvede a recuperarle, in esecuzione del provvedimento del giudice che ne impone l'obbligo, secondo le forme stabilite dalle leggi e dai regolamenti (art.691 c.p.p.), sicché il provvedimento di liquidazione non può essere assimilato al decreto ingiuntivo come affermato dalla giurisprudenza civile (Cass. civ. sez.II 8 giugno 1966 n. 1509 cui adde Cass. sez.lav.26 maggio 1989 n. 2540 ), ma trova il suo titolo nella condanna dell'imputato al pagamento delle spese del giudizio.
Pertanto è la sentenza di condanna il presupposto del titolo da rinvenire nell'estratto della sentenza formato dal cancelliere e fatto notificare e su cui si fonda la liquidazione, che concerne una somma determinabile, pur dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 230 del 1989, la quale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il precedente sistema di liquidazione, effettuato sulla tariffa Penale, ancorandolo alle tariffe vigenti ed agli usi locali. Del resto, anche in sede civile, sussistono difficoltà, dovute ad una disciplina frammentata e stratificata, in ordine al l'individuazione del sistema impugnatorio ed alla qualificazione del provvedimento emesso, inquadrato nel decreto ingiuntivo però senza necessità di procedere alla sua opposizione nel termine di legge, qualora non sia notificato al soggetto nei cui confronti è posto il pagamento del compenso (Cass. sez.II civ. 8 giugno 1966 n. 1509). Logicamente, qualora non sussista una sentenza di condanna, il giudice dell'esecuzione va individuato in quello che ha disposto il sequestro, da cui trae titolo la liquidazione del compenso al custode.
Infatti il titolo esecutivo, la cui espressione, mutuata dalla dottrina processualcivilistica, è utilizzata per la prima volta dal vigente codice di procedura penale, non concerne solo i provvedimenti divenuti irrevocabili, ma anche quelli esecutivi aventi contenuto decisorio.
Individuato in tal modo il titolo su cui sì fonda l'esecuzione, la competenza spetta al giudice che ha emesso la sentenza o il provvedimento definitivo, in base a quanto stabilito dall'art.665 primo, secondo e terzo comma c.p.p..
Identica soluzione discende ove si voglia tralasciare l'intima compenetrazione tra durata del vincolo imposto con il sequestro, diritti del custode e restituzione delle cose e si segua una concezione sostanziale ancorata al giudice che ha la disponibilità del processo, giacché nella fase delle indagini preliminari la liquidazione sarà effettuata dal P.M. con decreto motivato, nel giudizio di cognizione dal giudice che procede ed, eventualmente, ha pronunciato la sentenza non passata in giudicato, e, dopo la pronuncia definitiva, il giudice dell'esecuzione, poiché non è possibile individuare diversamente la competenza. Simile approdo in ordine all'individuazione del giudice competente ad emettere il provvedimento di liquidazione dei compensi al custode non determina pure ex se la procedura da seguire. qualora sia intervenuta sentenza irrevocabile, poiché potrebbe sostenersi la possibilità di seguire quella "de plano" oppure di emettere un decreto, giacché l'art.695 c.p.p. concerne le ipotesi in cui sorgano "questioni" in materia di liquidazione di spese, onde è necessaria una contestazione in ordine alla sussistenza, validità, operatività ed attualità del titolo esecutivo ed al suo contenuto.
Tuttavia, come già rilevato, la procedura "de plano" di cui all'art.666 c.p.p. è espressamente prevista per casi determinati e si pone in rapporto di eccezione rispetto alla regola generale del "procedimento di esecuzione", che contempla una procedura partecipata in contraddittorio fra le parti.
Nè potrebbero addursi ragioni di economia processuale e di rapida definizione di dette istanze, poiché il compenso al custode può essere liquidato ancor prima che la sentenza divenga definitiva e perché l'adozione del rito previsto in via generale dall'art.666 c.p.p. comporta la possibilità in quella sede di dedurre tutte le questioni relative non solo alla durata ed all'entità del compenso, ma anche all'eventuale negligenza del custode nella custodia e nella conservazione della cosa, alla disciplina applicabile ed all'attività dispiegata, giungendo in maniera informata alla determinazione del compenso spettante, nonché la ricorribilità dell'ordinanza in Cassazione, sicché gli interessati non sono sforniti di un mezzo impugnatorio e, quindi, non è violato il diritto di difesa, mentre le controversie dovrebbero essere ridotte. Conferma a questa esegesi si rinviene in via indiretta nella modificazione apportata all'art.65 c.p.c. dal decreto legislativo n.51 del 1998, in cui si stabilisce che il compenso al custode è
stabilito con decreto dal giudice dell'esecuzione nel caso di nomina fatta dall'ufficiale giudiziario ed in ogni altro caso dal giudice che l'ha nominato, adattando la disciplina penale alle peculiarità del rito civile e del sistema impugnatorio ivi delineato. Pertanto, poiché, nella fattispecie, non si è seguita detta procedura garantista nell'emanare il provvedimento di liquidazione e non si è neppure proceduto a citare in sede di "incidente di esecuzione" il Ministero del Tesoro, che è parte necessaria in quanto anticipatario delle spese (Cass. sez. IV 10 febbraio 1997, Egitto rv. 207268), mentre la competenza funzionale della Corte di appello non è contestata da alcun interessato ne' risulta dagli atti in possesso di questo giudice di legittimità una diversa competenza, deve disporsi l'annullamento del provvedimento originario, perché affetto da nullità, in quanto non si è seguita la procedura ex art.666 c.p.p., e di quello impugnato, oltre che per nullità derivata, anche per l'omessa citazione di una parte necessaria, la cui violazione è rilevabile di ufficio da questa Corte.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, nonché il provvedimento emesso in dalla stessa Corte in data 9 maggio 1997. Dispone trasmettersi gli atti alla Corte di appello di Firenze. Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 16 ottobre 1998. Depositato in cancelleria il 13 gennaio 1999