REPUBBLICA ITALIANA SEZ04 65 /0 1 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA Oggetto DENUNCIA PUDU Composta dagli 11.m. Sigg.ri Magistrati: OPORA Dott. Rafaele CORONA Presidente R.G.N. 10352/99 Dott. Alfredo MENSITIERI Consigliere Cron. 23083 Rep. 3539 Dott. Roberto Michele TRIOLA Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO Ud. 10/05/01 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE - Rel. Consigliere - UFFICIO COPIE Dott. Vincenzo MAZZACANE Consigliere Richiesta copia studio dal Sig. IL SOLE 24 ORE ha pronunciato la seguente per diritti 6000 01 AGO. 2001 S EN TE NZ A IL CANCELLIERE sul ricorso proposto da: CO MO, elettivamente domiciliato in ROMA CANCELLERIA VIA TACITO 50, presso lo studio dell'avvocato STUDIO BUCCICO, difeso dall'avvocato FARAONE VITTORIO, giusta delega in atti;
- ricorrente DE345113

contro

DI RE SC, domiciliato in elettivamente ROMA VIA MONTE BUONO 5, presso lo studio dell'avvocato BRIGNOLA, difeso dall'avvocato CIPRIANO M ROSARIA, 2001 giusta delega in atti;
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- controricorrente -

1- avverso la sentenza n. 82/99 del Tribunale di MATERA, depositata il 12/02/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/05/01 dal Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO;
udito 1'Avvocato Emanuele COGLITORE, delega dell'Avvocato M.R.CIPRIANO, depositata in udienza, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- Svolgimento del processo Con atto notificato il 24/10/1991 Di NZ AN proponeva ap- pello avverso la sentenza emessa dal pretore di Matera con la quale era stata parzialmente accolta la propria domanda avanzata nei confronti di Compa- rato GI ed era stato dichiarato illegittimo l'appoggio del manufatto, realizzato dal resistente, al muretto di confine dell'immobile di proprietà di esso ricorrente: con detta sentenza il convenuto era stato condannato alla demolizione ove non avesse provveduto all'acquisto della medianza entro 180 giorni e salvo, in quest'ultimo caso, il diritto del resistente di proseguire l'opera iniziata. Il TO, costituitosi, resisteva al gravame e proponeva appello inci- dentale eccependo: che la domanda era inammissibile essendo già terminata da oltre un anno l'esecuzione dell'opera; che il pretore, esaminando il me- rito della causa, era andato ultra petita in quanto l'azione di controparte era stata espressamente qualificata ai sensi dell'articolo 1171 c.c.; che lo stesso giudice non aveva considerato la sussistenza della presunzione di comunio- ne del muro articolo 880 c.c. ) ed il diritto all'appoggio del comproprieta- rio (articolo 884 c.c. ); che la medianza era stata già acquisita prima del de- posito del ricorso;
che, infine, la protrazione della sospensione dei lavori gli aveva causato danni che gli dovevano essere risarciti. Con sentenza 12/2/1999 il tribunale di Matera rigettava l'appello inci- dentale ed accoglieva quello principale per cui, in riforma dell'impugnata decisione, dichiarava illegittime le opere costituenti l'appoggio e condanna- va il TO alle demolizione delle stesse. Osservava la corte di merito: che l'articolo 874 c.c. non poteva trovare applicazione nelle zone soggette 3 alla legge 25/11/1962 n. 1684 (c.d. legge sismica) per cui, essendo il ma- nufatto in questione ubicato in zona sismica, alla declaratoria di illegittimità delle opere costituenti l'appoggio doveva conseguire la demolizione a pre- scindere dall'acquisto della medianza previsto dall'articolo 874 c.c. ed an- che in difetto di pericolosità per gli immobili interessati;
che, come affer- mato dal pretore, il manufatto non poteva considerarsi terminato con l'esecuzione delle opere relative al primo piano, dal momento che la costru- zione andava funzionalmente vista nella sua interezza;
che il resistente, co- me era pacifico, si accingeva a completare la costruzione al secondo piano, sicché era tempestivo il deposito del ricorso introduttivo da parte del Di LO renzo;
che nella memoria del 29/11/1989 il ricorrente aveva chiarito di agire per la tutela del possesso esclusivo del muro, per cui giustamente il pretore aveva esaminato il merito della controversia;
che la documentazione con la quale il resistente aveva provato di aver acquistato, prima ancora del depo- sito del ricorso di controparte, la medianza per la somma di £ 440.000, vale- va a superare la presunzione di comunione del muro ( ex articolo 880 c.c. ) posto che, altrimenti, il vaglia postale con la causale "indennizzo costo muro comune" non avrebbe avuto alcun senso logico e giuridico. La cassazione della sentenza del tribunale di Matera è stata chiesta da TO GI con ricorso affidato ad un solo motivo. Di NZ AN ha resistito con controricorso. Le parti hanno depositato memorie. Motivi della decisione Preliminare è l'esame dell'ammissibilità del ricorso con riferimento all'eccezione sollevata dal resistente Di NZ relativa alla asserita irri- tualità della procura, rilasciata al difensore a margine dell'atto, in quanto 4 non “speciale”. L'eccezione è infondata posto che è ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità il principio secondo cui il requisito della spe- cialità della procura previsto dall'articolo 365 c.p.c. può essere ravvisato, in- dipendentemente dal tenore delle espressioni usate nella redazione dell'atto, per il solo fatto che come nella specie - la procura sia apposta a margine del ricorso, venendo in tal caso a costituire un corpo unico ed inscindibile con il ricorso stesso, escludendosi perciò ogni dubbio sulla volontà della parte (sentenze 19/4/2000 n. 5126; 6/4/2000 n. 4326; 8/9/1999 n. 9507). Pe- raltro la procura al difensore apposta a margine del ricorso per cassazione con espressioni generiche, che tuttavia non escludono univocamente la vo- lontà della parte di proporre ricorso per cassazione, deve ritenersi in dubbio speciale e non generica, in applicazione del principio interpretativo di con- servazione dell'atto giuridico ( articolo 1367 c.c. ) di cui è espressione l'arti- colo 159 c.p.c. per gli atti processuali ( sentenze 11/8/2000 n. 10732; 17/6/2000 n. 8252). Con l'unico articolato motivo di ricorso TO GI denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, nonché omessa ed insuf- ficiente motivazione. Deduce il ricorrente che la legge sismica, pur se pre- vale sulla disciplina del codice civile, si riferisce ai controlli che devono ef- fettuare gli organi della p.a. prima di autorizzare la costruzione in sopraele- vazione nelle zone sismiche. Tale legge non prevede l'impossibilità di co- struire, ma pone dei limiti e degli obblighi specifici per le costruzioni e le sopraelevazioni che nella specie sono stati rispettati come emerge dalla con- cessione ad edificare rilasciata dai competenti organi amministrativi. Se la regola fosse applicabile nei termini espressi nella sentenza impugnata, ne 5 conseguirebbe l'impossibilità di realizzare qualsivoglia opera edilizia per il mero capriccio del confinante. Inoltre alla declaratoria di illegittimità delle opere costituenti l'appoggio non consegue la demolizione in quanto l'asserita illegittimità di cui si parla in sentenza attiene a questioni inerenti il diritto di proprietà e non il profilo urbanistico o della pubblica sicurezza. Ad avviso del ricorrente, poi, i giudici del merito hanno errato nel ritenere am- missibile il ricorso: il rustico della costruzione in questione era stato infatti realizzato più di un anno prima della presentazione del ricorso. I giudici del merito sono altresì incorsi nel vizio di ultrapetizione in quanto l'azione promossa dal Di NZ, di natura petitoria, andava rimessa per la decisio- ne al giudice competente. In ogni caso il pretore ha previsto la medianza del muro applicando la normativa relativa al diritto di proprietà e ritenendo il Di NZ esclusivo proprietario del bene e non unicamente possessore: tale aspetto non è stato preso in esame dal tribunale il quale non ha considerato che il pretore ha giudicato non facendo riferimento a situazioni possessorie. : Il tribunale ha peraltro posto a base del superamento della presunzione di comunione del muro l'irrilevante circostanza del pagamento da parte di esso ricorrente della medianza del muro, senza considerare che tale pagamento era stato effettuato al solo fine di evitare altri problemi e non implicava al- cun riconoscimento dell'esclusione della proprietà comune del muro. Il motivo è fondato nei sensi e nei limiti di seguito precisati. Delle numerose censure mosse dal ricorrente alla sentenza impugnata de- vono essere esaminate in via preliminare, per evidenti ragioni di ordine lo- gico e per il loro carattere eventualmente assorbente, quelle concernenti: a) l'asserita inammissibilità del ricorso ex articolo 1171 c.c. proposto dal Di 6 NZ dopo la scadenza dell'anno dal completamento del rustico della co- struzione e fonte del paventato danno;
b) la questione relativa alla natura possessoria o petitoria dell'azione promossa dal Di NZ ed al conse- guente vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorso il pretore ed erronea- mente non ravvisato dal tribunale. La prima di dette censure è inconsistente atteso che, come ineccepibil- mente posto in evidenza dal giudice di appello, al momento della presenta- zione del ricorso per denuncia di nuova opera il manufatto in questione non era stato ultimato avendo il TO realizzato solo il primo piano e do- vendo ancora completare la costruzione al secondo piano: l'opera denun- ciata, quindi, non era stata ancora portata a termine nel suo complessivo e finale aspetto funzionale voluto e perseguito dal costruttore. Peraltro è appena il caso di osservare che in tema di procedimento di de- nuncia di nuova opera, nella fase di merito ( di carattere possessorio o peti- torio) che si apre dopo la fase cautelare, il riscontro dell'eventuale carenza dei requisiti fissati dall'articolo 1171 c.c. ( mancato decorso di un anno dall'inizio dell'opera e mancata ultimazione della stessa ) può spiegare ri- lievo al fine della revoca dei provvedimenti immediati ed urgenti, ma non comporta di per sé l'improponibilità della domanda. E' del pari infondata la censura con la quale il ricorrente denuncia il vizio di ultrapetizione sostenendo: 1) che il tribunale ha errato nel ritenere di na- tura possessoria e non petitoria l'azione promossa dal Di NZ;
2) che i giudici del merito hanno applicato la normativa prevista per il diritto di pro- prietà ritenendo il Di NZ esclusivo proprietario del bene e non posses- sore;
3) che il tribunale non ha considerato che il pretore non aveva fatto ri- 7 ferimento a situazioni possessorie ed aveva applicato norme relative alla tutela del diritto di proprietà; 4) che la declaratoria di “illegittimità" delle opere costituenti l'appoggio attiene alla questione inerente il diritto di pro- prietà. Occorre premettere che, come è stato più volte affermato da questa Corte, la qualificazione del rapporto sul quale la domanda è fondata è compito esclusivo del giudice il quale ha il potere-dovere di definire il rapporto stes- so sulla base dei fatti prospettatigli, prescindendo dalla denominazione. eventualmente erronea, che la parte abbia usato e con il solo limite di non alterare il petitum o la causa petendi. Bisogna altresì precisare che, come è noto, il procedimento di denuncia di nuova opera si articola in una prima fase, di natura cautelare, che si esau- risce con l'ordine di sospensione (o il diniego) dell'opera iniziata, ed in una seconda, che si svolge secondo le regole di un ordinario giudizio di cogni- zione, avente natura petitoria o possessoria a seconda che l'istante abbia fatto valere il proprio diritto di proprietà (o altro diritto reale) oppure il pos- sesso. Mentre la prima fase e' affidata alla competenza esclusiva del pretore, la seconda e' devoluta allo stesso giudice se la questione investe il possesso e segue invece la regola per valore nell'altra ipotesi. Da ciò deriva che es- sendo indifferente, ai fini della determinazione della competenza in ordine alla prima fase, la natura petitoria o possessoria della pretesa fatta valere dall'attore, questi, se non ha dedotto fin dal principio il proprio intendimento di agire nella veste esclusiva di possessore o di proprietario, può effettuare tale precisazione anche nella seconda fase del giudizio. L'identificazione della natura possessoria o petitoria della controversia va fatta dando premi- 8 nente rilievo alle deduzioni e chiarificazioni fornite dall'attore nella fase di cognizione ordinaria, che segue a quella preliminare e sommaria. Né, a qualificare la domanda come petitoria sin dall'inizio, è sufficiente la circostanza che l'istante si sia dichiarato proprietario del bene di cui chie- de la tutela, potendo il titolo di proprietà essere stato richiamato, in difetto di specificazione, solo “ad colorandam possessionem”. E' altresì irrilevante che sia stata chiesta anche l'eliminazione delle altrui opere illegittime, posto che le azioni possessorie importano una condanna a fare ove questo sia l'unico mezzo per eliminare la turbativa sofferta. Avuto riguardo ai suddetti principi si deve escludere che la sentenza im- pugnata sia incorsa nel denunciato vizio in ordine alla affermata natura pos- sessoria dell'azione esercitata dal Di NZ in quanto volta alla "tutela del possesso esclusivo del muro". Sul punto il tribunale, dopo aver puntual- mente fatto riferimento alla memoria del 29/11/1989 con la quale il ricor- rente aveva dichiarato di agire a tutela del possesso, ha coerentemente rite- nuto corretta la decisione del pretore di esaminare il merito della controver- sia senza limitarsi alla convalida del provvedimento emesso al termine della fase cautelare: il tribunale ha pertanto confermato la qualificazione giuridica data dal primo giudice all'azione proposta dal Di NZ in relazione alla domanda di merito. D'altra parte dagli atti di causa e dalla lettura della sentenza del giudice di appello risulta evidente l'intenzione del Di NZ di agire in possesso- ria. Infatti sia nella prima fase che in quella successiva il Di NZ ha più volte messo in risalto essenzialmente l'aspetto possessorio della sua pretesa chiedendo espressamente il ripristino dello stato di fatto precedente alle 9 nuove costruzioni edilizie intraprese dal TO con pregiudizio del de- dotto possesso esclusivo del muro: con l'azione promossa il Di NZ ha evidenziato una situazione di possesso allo scopo appunto sia di conservare lo stato del possesso e del suo modo di esercizio, sia di respingere ogni li- mitazione che, attraverso la modificazione dello stato dei luoghi, implicava un diverso modo di essere del possesso. Deve inoltre essere segnalato che dalla lettura della sentenza impugnata non risulta, né è stato dedotto, che il TO abbia espressamente conte- stato la deduzione in fatto del Di NZ relativa all'asserito possesso esclusivo del muro. Al riguardo il TO si è limitato a richiamare l'aspetto petitorio ( diritto di comproprietà) concernente la presunzione di comunione del muro divisorio ex articolo 880 c.c. e non quello possessorio, senza alcuna contestazione sulla sussistenza o meno di concrete e specifiche manifestazioni del dedotto esclusivo potere di fatto sul muro in questione posto a base della domanda come avanzata dal Di NZ. Peraltro da quanto accertato in fatto dai giudici del merito - e riportato nella sentenza di cui si chiede l'annullamento - e dagli argomenti posti a base delle decisione impugnata ( con riferimento alla violazione delle disposizioni dettate dalla legge 1684/1962 in tema di edilizia in zone sismiche ) risulta comunque evidente l'impossibilità di ritenere la costruzione iniziata dal TO rientrante nei limiti dell'esercizio del compossesso del muro e dell'uso le- gittimo del bene comune. In definitiva deve escludersi che il tribunale abbia accolto una domanda non proposta dal Di NZ nel giudizio di primo grado, ovvero una prete- sa oggettivamente diversa ( per presupposti diversi ) da quella azionata in 10 origine dall'attore: è quindi del tutto insussistente il vizio di ultrapetizione denunciato dal ricorrente avendo il giudice del merito correttamente appli- cato il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Sono invece parzialmente fondate le altre censure contenute nell'unico motivo di ricorso e concernenti i rapporti tra la legge sismica (legge n. 1684 del 1962) e gli articoli 884, 874 e 876 c.c. ( che attribuiscono, rispettiva- mente, di costruire in appoggio con innesto nel muro comune, o di costruire in appoggio ottenendo la comunione forzosa del muro, ovvero di innestare il proprio muro in quello vicino ), nonché i provvedimenti da adottare per ri- muovere l'accertata situazione di instabilità della nuova opera. In proposito deve essere richiamata la giurisprudenza di legittimità se- condo la quale nelle zone - quale, appunto, quella in questione - soggette alla legge 25.11.1962 n. 1684 (c.d. legge sismica) non possono trovare ap- plicazione le disposizioni di carattere generale contenute negli articoli 884, 874 e 876 c.c., trattandosi di discipline inoperanti per la prevalenza della relativa specifica legislazione. Consegue che, in tema di edilizia nelle zone sismiche, qualora sia eseguita una costruzione in aderenza - come nella spe- cie senza rispettare determinate norme tecniche e di sicurezza imposte dal- - l'art. 9 legge n. 1684 del 1962 ( norma che, pur non essendo integrativa di quelle del codice civile sulle distanze tra edifici, prevede specifici accorgi- menti volti a prevenire danni ad immobili altrui in occasione di movimenti tellurici) il proprietario ( ed anche il possessore ) dell'edificio contiguo può chiedere l'eliminazione dello stato di pericolo mediante idonei interventi o, se ciò non sia tecnicamente possibile, mediante la riduzione in pristino. A detta conclusione - che si ritiene di condividere - è pervenuta questa Corte 11 con indirizzo giurisprudenziale ormai costante ( sentenze 7.05.1991 n. 5024 e 21.02.1994 n. 1654, 28.07.1998 n. 7396 e successive ), così superando il precedente, datato, indirizzo contrario (sentenze nn. 2643-80 e 252-83). Tuttavia, mentre la violazione delle norme sulle distanze tra costruzioni comporta sempre la riduzione in pristino non potendo la situazione antigiu- ridica essere altrimenti rimossa, l'inosservanza di disposizioni prescriventi determinati accorgimenti tecnici a tutela della statica dei fabbricati impone la demolizione delle opere irregolari solo nel caso in cui sia impossibile eliminare la situazione di pericolo mediante l'impiego di postumi idonei ri- medi. Sicché ogni qual volta i mezzi apprestati dalla tecnica consentano di ri- muovere la situazione d'instabilità della nuova opera, non vi e' alcuna ragio- ne per disporre la sua demolizione perché questa si risolverebbe per il co- struttore in un notevole sacrificio non necessario per la salvaguardia dell'in- tegrità dell'immobile del vicino. Nella specie il tribunale non si e' uniformato a questi criteri perché, pur avendo accertato che la nuova costruzione era stata realizzata in contrasto con le norme dettate dalla legge antisismica, ha condannato il TO alla demolizione di detta costruzione senza previamente accertare la possi- bilità di eliminare il pericolo derivante dalla nuova edificazione con l'uso di particolari accorgimenti tecnici: solo in caso negativo avrebbe dovuto ordi- nare la riduzione in pristino. In definitiva, in accoglimento del ricorso nei sensi e nei limiti sopra pre- cisati, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata ad altro giudice designato non nel tribunale bensì nella corte di appello di Potenza. 122 2 Al riguardo deve osservarsi che, come questa Corte ha già avuto modo di chiarire, a seguito dell'entrata in vigore del Decreto Legislativo 19/2/1998 n. 51, se (come nella specie) viene cassata con rinvio una sentenza del tri- bunale emessa in grado di appello avverso una decisione del pretore, il giu- 109T 250.000) dice di pari grado a cui va rinviato il giudizio è la corte di appello nella cui 456789000 circoscrizione ha sede il giudice che ha pronunciato la sentenza, perché: a) al tribunale sono state trasferite le competenze del pretore il cui ufficio è TOT330.000 stato soppresso;
b) il tribunale è rimasto giudice di appello soltanto per le sentenze del giudice di pace e definisce come giudice di appello solo i giu- dizi dinanzi al medesimo pendenti alla "data di efficacia" del suddetto de- س creto, ossia alla data del 2/6/1999; c) la corte di appello è giudice و چ ھی dell'appello anche per le cause pendenti dinanzi al pretore alla data del 2/6/1999 ovvero da questi definite con sentenza e non ancora appellate alla detta data ( nei sensi suddetti, sentenze 19/11/1999 n. 12836; 24/1/2000 n. ° 0 5 3 750; 5/6/2000 n. 7453 ). Il giudice di rinvio, come sopra designato, provvederà ad un nuovo esa- me- tenendo conto dei rilievi sopra esposti e dei principi di diritto sopra UFACT enunciati - e si pronuncerà anche sulle spese del giudizio di cassazione. Registrat

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza im- pugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla corte di appello di Potenza. Roma 10 maggio 2001 Il consigliere estensore Il presidente The Flick лепта IL CANCELLIERE C1 AN Catania DEPOSITATO IN CANCELLERIA Roma 1 AGO. 2001 IL CANC ERE C1 Frances cania