Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSARIO DE MUSIS - Presidente -
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - Consigliere -
Dott. SERGIO DI AMATO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DR DE VA, elettivamente domiciliata in ROMA VIALE BRUNO BUOZZI 32, presso l'avvocato CARLO MARTUCCELLI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MASSIMO FRANZONI, GIANCARLO RIDOLFI, CHIARA RIDOLFI, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
BANCA CESENA SCARL, GIÀ BANCA DI CREDITO COOPERATIVO DI CESENA SCARL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA A. DE PRETIS 86, presso l'avvocato PIETRO CASAVOLA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato DANIELE JACCHIA, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 141/00 della Corte d'Appello di BOLOGNA, depositata il 10/02/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/05/2002 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

uditi per il ricorrente, gli Avvocati FRANZONI e RIDOLFI, che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato JACCHIA, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO che ha concluso per l'accoglimento del secondo motivo del ricorso e l'assorbimento degli altri;
in subordine, l'inammissibilità o il rigetto del primo, terzo e quarto motivo. Svolgimento del processo
Con sentenza del 25 marzo 1998 il Tribunale di Forlì rigettava l'opposizione proposta da AN TI AD avverso il decreto con cui il Presidente dello stesso Tribunale le aveva ingiunto il pagamento, in favore della Banca di Credito Cooperativo di Cesena, della somma di lire 60.000.000=, oltre interessi al tasso del 22% dal 27 settembre 1984, quale fideiussore di IA AR, dichiarato fallito nel 1984 e debitore per il saldo passivo del conto corrente intrattenuto con la predetta banca, in relazione al quale vi era stato un pagamento revocato ai sensi dell'art. 67 l. fall.. Avverso detta sentenza AN TI AD proponeva appello che la Corte di Bologna rigettava, osservando, per quanto qui ancora interessa, che: 1) l'istanza di insinuazione al passivo del fallimento del AR era atto idoneo ad interrompere la prescrizione nei suoi confronti e, quindi, ai sensi degli artt. 1310 e 1957 cod. civ., anche nei confronti del fideiussore ed era atto idoneo ad assolvere l'onere di proporre e coltivare con diligenza la pretesa nei confronti del debitore principale, ai fini della conservazione della garanzia fideiussoria;
2) poiché la garanzia fideiussoria si riferiva alle obbligazioni relative al conto corrente intrattenuto dal AR, la revoca del relativo pagamento ricevuto dalla banca, anche in assenza di una specifica clausola, aveva fatto rivivere la fideiussione prestata dalla TI, in considerazione sia della necessaria correlazione che intercorre tra l'obbligazione fideiussoria e l'obbligazione principale, sia della regola generale di reviviscenza delle garanzie, desumibile dall'art. 2881 cod. civ. ed applicabile a tutte le ipotesi in cui, prescindendo dalle diverse possibili cause, viene meno il soddisfacimento della pretesa del creditore;
3) la clausola della fideiussione che dispensava il creditore dal richiedere al fideiussore l'autorizzazione prevista dall'art. 1956 cod. civ. o dal comunicare allo stesso notizie in ordine ai rapporti con l'obbligato principale doveva considerarsi valida sia in relazione al divieto di preventiva rinuncia ad avvalersi della liberazione, introdotto dalla legge n. 154/1992, sia in relazione alla mancata approvazione per iscritto.
Sotto il primo profilo, la fideiussione era stata stipulata prima della entrata in vigore della legge n. 154/1992, la quale, pertanto, non poteva applicarsi retroattivamente sugli effetti non ancora esauriti del rapporto fideiussorio costituito anteriormente. Sotto il secondo profilo, la clausola non poteva considerarsi compresa, neppure alla luce di una interpretazione estensiva, tra quelle previste dall'art. 1341 cod. civ., avendo ad oggetto la rinunzia ad una tutela astrattamente prevista dalla legge e non una limitazione di responsabilità del creditore o la limitazione alla facoltà di proporre eccezioni;
in ogni caso la TI non aveva offerto la prova che il credito della banca fosse collegabile alla concessione di credito in un momento in cui la banca già conosceva l'esistenza di gravi condizioni del debitore, tali da rendergli difficile l'adempimento e da pregiudicare la posizione del garante;
4) il fideiussore aveva garantito, nei limiti dell'importo di lire 60.000.000=, oltre interessi ed accessori, l'obbligazione principale e quella accessoria del debitore principale, pertanto la banca, ai fini della pretesa agli interessi, non aveva l'onere di una costituzione in mora della garante, alla quale la TI aveva anche espressamente rinunziato;
5) la questione della nullità degli interessi, perché superiori al c.d. "tasso soglia" reso pubblico contestualmente alla pubblicazione della sentenza di primo grado, era preclusa per il periodo precedente alla detta sentenza, in assenza di qualsiasi deduzione al riguardo, mentre per il periodo successivo si doveva ritenere infondata, considerato che la relativa pattuizione era anteriore alla legge n. 108 del 1996 e non potevano, pertanto, valere i criteri da essa indicati per l'individuazione del carattere usurario degli interessi.
Avverso detta sentenza AN TI AD propone ricorso per cassazione, deducendo quattro motivi. La Banca di Cesena s.c.r.l. (già Banca di Credito Cooperativo di Cesena) resiste con controricorso. Entrambe le parti hanno presentato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 1944, 1^ co., 1310, 1956, 1957, u. co., 1175 e 1375 cod. civ. nonché il vizio di motivazione. In particolare, la ricorrente si duole che la Corte di merito abbia ritenuto inapplicabile il disposto del secondo comma dell'art. 1956 cod. civ., secondo cui non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione prevista dal primo comma dello stesso art. 1956 quando il creditore, senza speciale autorizzazione del creditore, fa credito al terzo, pur conoscendo che le sue condizioni patrimoniali sono divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Infatti, secondo la ricorrente, la disposizione, introdotta dall'art. 10 della legge 17 febbraio 1992, n. 154, entrata in vigore nel luglio del 1992, troverebbe applicazione, secondo l'insegnamento della sentenza n. 204 del 1997 della Corte costituzionale, anche alle fideiussioni che, pur essendo state stipulate in epoca anteriore, siano state escusse successivamente. Sotto altro profilo, la ricorrente si duole della contrarietà a buona fede del comportamento della banca, la quale aveva accettato consapevolmente un pagamento del debitore suscettibile di revoca, si era insinuata al passivo del fallimento del debitore garantito nel 1984, aveva agito nei confronti del fideiussore soltanto nel 1996, senza portarlo a conoscenza della situazione, e si era avvalso della clausola che prevedeva interessi nella misura del 22%, traendo così profitto dal tempo trascorso. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 1956, 1957 u.c., 2881, 1469 bis, 1469 quinquies, 1175 e 1375 cod. civ. nonché il vizio di motivazione. In particolare, deduce che erroneamente la Corte di merito aveva ritenuto che la fideiussione rivivesse dopo la revoca del pagamento eseguito dal fallito, considerato, da un lato, che l'art. 2881 cod. civ. è disposizione eccezionale, insuscettibile di interpretazione analogica o estensiva e, d'altro canto, che la reviviscenza della fideiussione doveva comunque escludersi in quanto determinata dalla stessa condotta della banca che aveva dato causa al pagamento poi revocato. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 1282, 1284, 1956, 1175 e 1375 cod. civ. nonché il vizio di motivazione perché la Corte di merito aveva ritenuto superflua la costituzione in mora del garante, ai fini del debito di interessi nella misura del 22%, pur dopo l'entrata in vigore della legge n. 154/1992, alle cui disposizioni la banca avrebbe dovuto adeguare le disposizioni contrattuali.
Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 1282, 1284, 1956, 1175 e 1375 cod. civ. nonché il vizio di motivazione in relazione alla ritenuta inapplicabilità agli interessi pattuiti prima dell'entrata in vigore della legge n. 108 del 1996 del divieto di interessi usurari, come calcolati in base alla predetta legge.

2. Il secondo motivo, attinente all'esistenza dell'obbligazione fideiussoria, deve essere esaminato per primo ed è fondato. La questione della reviviscenza delle garanzie che assistevano il credito estinto con pagamento revocato viene per la prima volta all'esame di questa Corte, nel vigore del r.d. 16 marzo 1942, n. 267. L'unico precedente, infatti, è quello di Cass. 12 gennaio 1938, n. 88, che ebbe ad escludere la reviviscenza dell'obbligazione cambiaria dell'avallante in caso di revoca del pagamento eseguito dall'avallato. La reviviscenza della garanzia in caso di revoca del pagamento garantito rappresentava, invece, un dato presupposto, non in contestazione, nella fattispecie decisa con la sentenza 14 marzo 2000, n. 2912, che pertanto non si è pronunziata sulla questione. Si deve escludere, anzitutto, ad avviso di questa Corte, che esista un principio generale di reviviscenza delle garanzie, e di quella fideiussoria in particolare, desumibile dalla disciplina dettata in tema di ipoteca dall'art. 2881 c.c., secondo cui "salvo diversa disposizione di legge, se la causa estintiva dell'obbligazione è dichiarata nulla o altrimenti non sussiste ovvero è dichiarata nulla la rinunzia fatta dal creditore all'ipoteca e l'iscrizione non è stata conservata, si può procedere a nuova iscrizione e questa prende grado dalla sua data". Da un lato, infatti, tale disposizione è dettata specificamente per l'ipoteca ed in relazione a cause estintive dell'obbligazione principale che si rivelino invalide o insussistenti ab origine. D'altro canto, il rapporto tra l'art. 2881 c.c. e le numerose disposizioni del codice civile che prevedono l'estinzione definitiva delle garanzie anche in caso di reviviscenza del credito garantito (artt. 1197, 3^ co.; 1213, 2^ co;
1276; 2926, 2^ co.; 2927, 2^ co.) non si può prospettare in termini di rapporto tra regola ed eccezione, richiamando l'inciso d'apertura dell'art. 2881 c.c. "salvo diversa disposizione di legge"). Le disposizioni in questione, infatti, hanno ambiti di applicazione non omogenei sia per ciò che concerne le garanzie considerate, visto che le disposizioni diverse dall'art. 2881 si riferiscono alle garanzie tanto personali che reali, ma solo a quelle prestate dai terzi (salvo l'art. 1213 che fa riferimento alle garanzie reali e personali da chiunque prestate), sia per ciò che concerne gli eventi cui è dovuta la reviviscenza del credito garantito (soltanto l'art. 1276 fa riferimento anche ad ipotesi di invalidità della fattispecie estintiva).
In secondo luogo, come già sottolineato dal risalente precedente di questa Corte sopra ricordato, la revocatoria non determina la nullità dell'atto, ma ha la funzione di ripristinare l'integrità della garanzia patrimoniale, attraverso la dichiarazione di inefficacia, nei confronti dei soli creditori, di un atto che resta perfettamente valido tra le parti, nonché produttivo degli eventuali effetti eccedenti il pregiudizio. Pertanto, la revoca del pagamento eseguito dal debitore principale non può far rivivere l'obbligazione del garante, proprio perché tale pagamento, in quanto inefficace soltanto nei confronti dei creditori, ha già irrimediabilmente provocato l'estinzione dell'obbligazione di garanzia. È vero che l'inefficacia del pagamento sembra assumere un significato particolare, atteso che la reintegrazione della garanzia patrimoniale dei creditori e l'assoggettamento ad esecuzione di quell'elemento uscito dal patrimonio del debitore richiedono la condanna dell'accipiens alla restituzione ed atteso che, con la concreta restituzione, da parte del creditore, di quanto incassato, l'effetto estintivo sembrerebbe essere travolto anche inter partes. Così, tuttavia, non è poiché la restituzione del solutum rappresenta soltanto il mezzo tecnico per assoggettare l'elemento patrimoniale all'azione esecutiva collettiva, atteso che la sua liquidità esclude la necessità della vendita;
l'assenza di un pieno effetto restitutorio di natura sostanziale e la limitazione funzionale della restituzione allo scopo della reintegrazione della garanzia patrimoniale, risultano evidenti in caso di revoca della procedura;
infatti, se la somma restituita fosse ancora nella disponibilità del curatore, questi non potrebbe non restituirla al creditore revocato (cfr. Cass. 11 novembre 1978, n. 5176 in relazione alla ipotesi di revoca del fallimento nel corso del quale era stata promossa una revocatoria e questa si era conclusa con una transazione, in esecuzione della quale il convenuto aveva versato una somma alla curatela). Il pagamento revocato, pur essendo inefficace nei confronti della massa dei creditori, rimane in sè e per sè valido ed estintivo dell'obbligazione, che risorge non semplicemente dalla pronunzia di revoca, ma, dopo una estinzione valida ed efficace che della revoca costituisce il presupposto, da una fattispecie complessa che si completa, dopo la dichiarazione di fallimento, nei confronti della massa, ai fini del concorso, con la restituzione della somma e nei confronti del fallito con la distribuzione ai creditori concorrenti.
Si deve anche escludere, come pure è stato prospettato, che il principio di accessorietà della fideiussione, del quale sono espressione le disposizioni dettate dagli artt. 1939, 1941 e 1945 c.c., comporti che, come l'estinzione del rapporto principale travolge quello accessorio, parallelamente, il rivivere del credito si accompagni al diritto di riottenere le garanzie che lo assistevano. Infatti, l'accessorietà della fideiussione implica soltanto che, essendo garantita l'altrui obbligazione, questa deve sussistere realmente e non implica affatto, per la già ritenuta inesistenza di un principio generale di reviviscenza delle garanzie, che dopo la valida ed efficace (tra le parti) estinzione del debito, la fideiussione segua le vicende del credito garantito, che risorge, come si è detto, dopo il completamento di una fattispecie complessa, in relazione a comportamenti pregiudizievoli del creditore e del debitore ai quali il fideiussore è estraneo ed in relazione all'esito di un giudizio al quale il fideiussore non partecipa. L'esclusione della reviviscenza della garanzia del pagamento revocato risponde, infine, al principio generale di certezza dei rapporti giuridici, che in tema di fideiussione trova riscontro nel disposto dell'art. 1957 c.c., dal quale emerge la scelta del legislatore di evitare il perpetuarsi di uno stato di incertezza, mentre l'accoglimento della opposta soluzione esporrebbe il fideiussore, ed i suoi creditori, ad una incertezza che potrebbe risolversi solo quando non sia più possibile l'esperimento della revocatoria per il decorso del relativo termine di prescrizione ovvero, con una incertezza ancora più protratta, solo quando, proposta l'azione, sia definito il giudizio.
Esclusa la reviviscenza della fideiussione, gli altri motivi di ricorso restano assorbiti. La Corte, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, decide la causa nel merito e, per quanto detto, accoglie l'opposizione proposta da AN TI AD e revoca il decreto ingiuntivo emesso il 6 novembre 1996 dal Presidente del Tribunale di Forlì. Soccorrono giusti motivi per compensare le spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il secondo motivo del ricorso e dichiara assorbiti gli altri;
cassa la sentenza impugnata;
decidendo nel merito, accoglie l'opposizione e revoca il decreto ingiuntivo emesso il 6 novembre 1996 dal Presidente del Tribunale di Forlì; compensa le spese dell'intero giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 29 maggio 2002.
Depositato in Cancelleria il 20 dicembre 2002