CASS
Sentenza 4 novembre 2024
Sentenza 4 novembre 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 04/11/2024, n. 28335 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 28335 |
| Data del deposito : | 4 novembre 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso n. 24710/2019 proposto da: CONSOB, elettivamente domiciliata in Roma Via Giovanni Battista MA 3, presso lo studio dell’avvocato AN Randisi ([...]) che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato Elisabetta Cappariello ([...]).
- Ricorrente -
Contro NO IA, elettivamente domiciliata in Roma Piazza Cavour n. 17, presso lo studio dell’avvocato NZ Ristuccia ([...]) che la rappresenta e difende.
- Controricorrente -
Avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 1129/2019 depositata il 15/05/2019. Sanzioni amministrative Civile Sent. Sez. 2 Num. 28335 Anno 2024 Presidente: FALASCHI MILENA Relatore: GUIDA RICCARDO Data pubblicazione: 04/11/2024 2 Udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Guida nella pubblica udienza del 12 settembre 2024. Udito il Sostituto Procuratore Generale Andrea Postiglione, il quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso, previa inammissibilità dei primi due motivi. Udito l’avvocato Elisabetta Cappariello. Udito l’avvocato NZ Ristuccia. FATTI DI CAUSA 1. IA NO ha proposto opposizione, ex art. 195, comma 4, TUF, avverso la sanzione amministrativa pecuniaria di € 35.000, applicata da ON con delibera n. 20068 del 12/07/2017, notificato il 04/08/2017, per avere violato, quale consigliere di amministrazione della AN Popolare dell’Etruria e del Lazio (“BP”, “AN Etruria”), carica rivestita dal 22/02/2013 al giorno 11/02/2015, l’art. 94, commi 2 e 7, TUF, in relazione alla documentazione di offerta di prestiti obbligazionari pubblicata da BP. L’opponente, per quanto qui rileva, ha eccepito la decadenza di ON dal potere sanzionatorio ex art. 195, TUF. Costituendosi in giudizio, ON ha replicato all’eccezione di decadenza dal potere sanzionatorio per tardività della contestazione evidenziando che l’attività istruttoria di verifica della documentazione di offerta al pubblico, risalente alla fine del 2012, era cominciata nel dicembre 2015, che la trasmissione dei documenti era avvenuta il 12/05/2016, infine, che l’acquisizione della documentazione era terminata il 20/06/2016, e cioè 106 giorni prima della notifica dell’atto di incolpazione. 2. La CDA di Firenze ha accolto l’opposizione, ha annullato la delibera sanzionatoria e ha condannato ON alle spese. Il nucleo argomentativo della decisione è il seguente: detto che la questione, in relazione alla medesima delibera ON, è già stata 3 decisa dalla Corte territoriale con altre pronunce la cui motivazione deve essere richiamata, sulla base degli atti di causa è dimostrato che, sin dal dicembre 2013, ON aveva ricevuto notizia da AN d’AL che l’ispezione, da questa iniziata presso BP nell’ottobre dello stesso anno, aveva dato adito a rilievi e iniziative di vigilanza;
a marzo 2014, BP aveva inviato a ON una relazione che, laddove ritenuta non coerente con i rilievi di AN d’AL, avrebbe dovuto, quantomeno da quel momento, imporre l’avvio della procedura sanzionatoria che, in effetti, venne poi iniziata soltanto a ottobre 2016; è inspiegabile e infondata la tesi difensiva di ON di avere avuto contezza, soltanto nel maggio 2016, della reale gravità della situazione della AN, e questo perché era chiaro, per gli “allarmanti termini” adoperati negli atti scambiati a seguito dell’ispezione di AN d’AL del 2013, che si doveva sin da quel momento (o, al più tardi, a febbraio/marzo 2014) iniziare un’indagine sulla trasparenza e veridicità dell’offerta al pubblico delle azioni di aumento capitale emesse da AN Etruria. Ragion per cui, conclude la CDA, la verifica ispettiva, cominciata solo nel 2016, deve ritenersi iniziata tardivamente in violazione del termine di giorni 180 di cui all’art. 195, comma 1, TUF. 3. ON ha proposto ricorso per cassazione, articolato in sette motivi. IA NO ha resistito con controricorso. In prossimità della pubblica udienza il Pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte del seguente tenore: «previa inammissibilità dei primi due motivi di ricorso, accolga il ricorso per i restanti motivi». Le parti hanno depositato memorie. 4 RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo - “Nullità della sentenza per violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c. in relazione all’art. 118, comma 1, disp. att. c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c.). In subordine: omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione (art. 360, comma 1, n. 5)” – denuncia il deficit argomentativo della sentenza impugnata nella parte in cui fa un mero rinvio a precedenti decisioni della Corte di Firenze, ma non sviluppa alcun ragionamento critico sull’affermata infondatezza dell’assunto di ON circa il momento di materiale acquisizione – il 12 maggio 2016 - della documentazione su cui si basa il procedimento sanzionatorio. In subordine, la censura è dedotta come omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio. 2. Il secondo motivo denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 c.p.c., a causa di diversi errori di percezione in essa contenuti con riferimento alla documentazione acquisita da ON e ravvisata rilevante ai fini della decisione, errori di tale gravità da indurre a ritenere che la decisione sia affetta da motivazione apparente. 3. Il terzo motivo denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 c.p.c. a causa dell’errore di percezione commesso dalla CDA di Firenze relativo all’asserita, ma inesistente, acquisizione, da parte di ON, di una nota ad essa inviata da AN d’AL nel marzo 2014. 4. Il quarto motivo denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 c.p.c. per un altro errore di percezione, e cioè per avere ritenuto tardiva la verifica ispettiva iniziata da ON soltanto nel 2016, nonostante che la Commissione non abbia svolto alcuna verifica ispettiva nei confronti di BP. 5 5. Il quinto motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, d.lgs. n. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – censura la sentenza impugnata che, in violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, e discostandosi dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, anziché valutare la ragionevolezza del tempo occorso per l’accertamento, ha statuito che ON avrebbe dovuto “iniziare un’indagine ispettiva” sulla “regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati” subito dopo l’acquisizione, in data 06/12/2013 (e, comunque, prima del 14/02/2014), di notizie e informazioni sulla situazione economico- patrimoniale di BP, emersa al termine dell’ispezione svolta da AN d’AL presso la Popolare aretina fino al 06/09/2013. La ricorrente rimarca che il giudice dell’opposizione, chiamato a valutare la tempestività delle contestazioni, può sindacare la ragionevolezza del tempo trascorso per la conclusione dell’indagine acquisitiva e le valutazioni conseguenti, prodromiche all’accertamento dell’illecito, ma non può sindacare la scelta dell’amministrazione sui tempi di avvio dell’attività di indagine finalizzata all’acquisizione di elementi informativi su eventuali irregolarità. 6. Il sesto motivo denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 c.p.c. e la violazione delle disposizioni del TUF (artt. 195, 94, 191) e dell’art. 14, commi 2 e 6, della legge n. 689 del 1981, nella parte in cui si afferma che ON avrebbe dovuto iniziare il procedimento sanzionatorio fin da marzo 2014, dopo che AN d’AL le aveva inviato una relazione, senza considerare che l’illecito sanzionato non attiene alla “grave situazione” della BP di dicembre 2013, bensì alla colposa omissione, nella documentazione di offerta pubblica di obbligazioni avvenuta da novembre 2012 a dicembre 6 2013, di documenti di AN d’AL (in particolare, la nota del 24/07/2012) che ON aveva acquisito soltanto a maggio 2016. 7. Il settimo motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, in relazione agli artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, e alla parte IV (“disciplina degli emittenti”) del d.lgs. n. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – denuncia la violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, a causa del fraintendimento, da parte della Corte di Firenze, dei compiti assegnati a ON dalla normativa sugli emittenti e, in particolare, di quella in materia di appello al pubblico risparmio (artt. 91 e seguenti, TUF), che attribuisce alla Commissione diversi strumenti di vigilanza, con poteri di intervento e tempistiche differenziati. La CDA – così argomenta la ricorrente - avrebbe omesso di considerare la rilevanza, ai fini dell’accertamento dell’illecito, dell’attività acquisitiva e conoscitiva posta in essere da ON dopo la “risoluzione” di BP, concretizzatasi nella formulazione, a far data dall’11/12/2015, di apposite richieste di informazioni a Nuova BP, per l’accertamento di eventuali irregolarità nella distribuzione al pubblico di strumenti finanziari, che aveva portato alla trasmissione, in data 12/05/2016, della nota di AN d’AL del 24/07/2012. 8. Il primo motivo è infondato. Nella scia di Cass. nn. 34695, 34472 del 2023 - che hanno cassato con rinvio altre sentenze della CDA di Firenze di annullamento della coeva delibera ON n. 20067/2017, anch’essa relativa alla vicenda culminata nel default di AN Etruria – è utile ricordare che «con riferimento all’analoga situazione del richiamo della sentenza di primo grado da parte della corte di seconda istanza, è stato affermato che è legittimamente motivata per relationem la pronuncia in cui il giudice d’appello esprima le ragioni a fondamento della decisione in relazione ai motivi di impugnazione proposti in modo da consentire, 7 attraverso la parte motiva, di ricavare un percorso argomentativo adeguato e corretto, ovvero purché il rinvio sia operato in modo da rendere possibile ed agevole il controllo, dando conto delle argomentazioni delle parti e della loro identità con quelle esaminate nella pronuncia (Cass. n. 14786 del 2016 e negli stessi termini, fra le tante, Cass. Sez. L, n. 11698 del 17.06. 2020; Cass. nn. 15187del 2018, n. 14401 del 2018, n. 13594 del 2018, n. 8684 del 2018, n. 8012 del 2018)». Non ricorre nemmeno la ventilata carenza strutturale della motivazione in quanto la sentenza del giudice fiorentino reca una parte argomentativa (cfr. punto 2 dei “Fatti di causa”) che soddisfa senz’altro il requisito del “minimo costituzionale”, come delineato dalla giurisprudenza di questa Corte (tra le altre, Cass. Sez. U. 27/12/2019, n. 34476, la quale menziona, in motivazione, Cass. Sez. U., 07/04/2014, n. 8053; Sez. U. 18/04/2018, n. 9558; Sez. U. 31/12/2018, n. 33679). 9. Il quinto motivo, il sesto motivo (nella parte relativa ai dedotti errores in iudicando) e il settimo motivo, suscettibili di esame congiunto perché ruotano attorno al medesimo asse concettuale, sono fondati, e ciò comporta l’assorbimento del secondo, del terzo, del quarto e del sesto motivo (nella parte relativa al dedotto error in procedendo). 10. I precedenti sezionali – segnatamente, Cass. nn. 34695, 34472, 34466, 34465 del 2023 (in connessione con Cass. nn. 9022/2023, 17673/2022, 21171/2019), che hanno cassato con rinvio le sentenze della Corte di Firenze di annullamento della delibera ON n. 20067/2017, che contestava agli amministratori e ai sindaci della banca la violazione degli artt. 21, comma 1, lett. a), TUF, 40, Reg. Intermediari, per le carenze riscontrate nell’attività di distribuzione di titoli di propria emissione posta in essere da AN 8 Etruria - che il Collegio condivide e che intende riproporre, per la stretta correlazione tra l’attività di emissione di strumenti finanziari e quella di intermediazione, hanno così tracciato le coordinate, normative e giurisprudenziali, dei procedimenti sanzionatori: (a) è ius receptum l’estensione ai procedimenti sanzionatori finanziari volti all’irrogazione di sanzioni amministrative dei principi sanciti dalla legge n. 689 del 1981, soprattutto per quanto riguarda la scadenza prevista per la conclusione degli stessi procedimenti;
(b) nel caso di contestazione non immediata degli addebiti agli interessati, il momento dell’accertamento (che, di per sé, presuppone un’istruttoria), in relazione al quale va collocato il termine di centottanta giorni entro il quale deve essere adottato il provvedimento motivato che applica la sanzione non coincide con il momento di acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità che ha ricevuto il rapporto, ma va individuato nella data in cui la stessa autorità ha completato l’attività intesa a verificare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell’infrazione; (c) la pura «constatazione» dei fatti nella loro materialità non coincide necessariamente con l’«accertamento»: nell’attività di regolazione e supervisione delle attività private vi sono àmbiti, come quello dell’intermediazione finanziaria, che richiedono valutazioni complesse, non effettuabili nell’immediatezza della percezione dei fatti suscettibili di trattamento sanzionatorio, dovendosi tenere conto della complessità della materia e delle particolarità del caso concreto, anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni;
(d) il momento dell’accertamento degli illeciti amministrativi in materia di intermediazione finanziaria non coincide, necessariamente e automaticamente, né con il giorno in cui l’attività accertativa – ispettiva o commissariale – è terminata, né con quello in cui sono stati depositati relazioni o rapporti finali degli incaricati degli 9 accertamenti, e neppure con la data in cui l’autorità di vigilanza ha investito o riunito il suo organo volitivo per prendere in esame la situazione;
occorre, pertanto, individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, il momento - successivo alla conclusione delle verifiche di natura ispettiva o commissariale - in cui ragionevolmente la constatazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento. È proprio da tale momento che comincia a decorrere il termine per la contestazione dell’addebito; (e) la valutazione dell’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine è rimessa all’autorità competente: il giudice non può sostituirsi all’organo di controllo nel valutare l’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine per riscontrare la sussistenza dell’illecito; (f) ciò non toglie che a tale valutazione si debba procedere in un tempo ragionevole e che, in sede di opposizione, al giudice, ove l’interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione d’illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia consentito di individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto e, quindi, dovuto esserlo. La ricostruzione e l’apprezzamento delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimessi al giudice di merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un’ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, prendendo in considerazione: (i) la sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate;
(ii) l’interesse dell’amministrazione a pervenire all’accertamento complessivo di tutti gli aspetti di vicende che possono essere anche 10 molto complesse e svilupparsi in periodi temporali non brevi (e le responsabilità di tutti coloro che in tali vicende possano essere a diverso titolo coinvolti) mediante un’attività istruttoria unitaria, tesa a cogliere la portata complessiva della violazione, pur quando essa si articoli in condotte diverse, riferibili a soggetti diversi, e non contigue nel tempo e nello spazio;
interesse che va salvaguardato dal rischio che l’efficacia delle indagini dell’autorità di vigilanza venga posta a repentaglio da una discovery prematura, che consegua alla parcellizzazione dei risultati dell’indagine in una pluralità di contestazioni relative alle singole posizioni, atomisticamente considerate, dei soggetti coinvolti;
(iii) che la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio ex ante, ossia prendendo in considerazione l’utilità potenziale delle ulteriori iniziative istruttorie e non già i concreti esiti che tali iniziative abbiano effettivamente prodotto, restando irrilevante la loro inutilità ex post. Quanto alle modalità delle procedure seguite, nella materia finanziaria, dalle autorità di supervisione, la stessa giurisprudenza, in primo luogo, ha messo in luce il rapporto tra esercizio dei poteri di vigilanza da parte di AN d’AL e ON (come ripartiti dai commi 2-4, dell’art. 5, TUF), le quali, a norma del quinto comma del medesimo articolo, «operano in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e si danno reciprocamente comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità riscontrate nell’esercizio dell’attività di vigilanza». A tal fine, l’art. 5, comma 5-bis, prescrive la stipula di un protocollo d’intesa (stipulato in data 31/10/2007), reso pubblico (comma 5-ter), avente ad oggetto altresì «lo scambio di informazioni, anche con riferimento alle irregolarità rilevate e ai provvedimenti assunti nell’esercizio dell’attività di vigilanza». Quanto alla vigilanza 11 ispettiva in particolare, l’art. 10, TUF, dà attuazione a tali principi disponendo che le autorità si diano reciproca comunicazione delle ispezioni disposte, potendo l’autorità non ispezionante «chiedere accertamenti su profili di propria competenza» (comma 2). In base alle disposizioni normative e del protocollo, chiarisce la giurisprudenza, si deve presumere, salvo prova contraria, che, con riferimento alle irregolarità riscontrate nell’àmbito di ispezioni svolte dall’altra autorità, l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento del rilievo di irregolarità, ciò che di regola accade una volta che siano trasmessi i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori dell’autorità ispezionante che valgono ad altri fini. In secondo luogo, sempre con riferimento alle verifiche di violazioni in materia di intermediazione finanziaria, i precedenti nomofilattici analizzano l’ipotesi in cui all’esercizio del potere di vigilanza ispettiva segua la gestione coattiva dell’intermediario, come avvenuto nel caso in esame dato che BP è stata messa in amministrazione straordinaria. In tale ipotesi, spiega la giurisprudenza, in base al quadro normativo di riferimento, si deve affermare che, qualora, anche all’esito di verifiche ispettive di un’autorità, sia instaurata la procedura di amministrazione straordinaria a carico di una società di intermediazione, si debba presumere, salvo prova del contrario, stante la funzione della procedura di «accertare la situazione aziendale» e le «irregolarità» riscontrate (art. 56, comma 3, TUF, che rinvia agli artt. 72 ss., TUB) che - quanto alle irregolarità riscontrate nell’àmbito dell’amministrazione straordinaria stessa, sotto la direzione di AN d’AL - ON sia in grado di apprezzare le stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento in cui sia stata trasmessa notizia da AN d’AL del rilievo di irregolarità, ciò che di 12 regola si ha con l’inoltro di uno dei rapporti trasmessi a «intervalli periodici» e «al termine delle loro funzioni» dai commissari straordinari e dal comitato di sorveglianza (art. 75, TUB), ovvero dei provvedimenti sanzionatori assunti ad altri fini dalla stessa AN d’AL, che rilevino anche per l’analoga attività di ON. Diversa è l’attività di ispezione demandata a ON, la quale, per quanto qui interesse, può riguardare l’attività della banca/emittente e l’attività della banca/intermediaria. Nella specie, la sanzione irrogata con la delibera n. 20068 del 2017 giunge all’esito dell’attività di vigilanza sull’operato di BP/emittente. 11. Nel caso in esame, la Corte di Firenze ha ritenuto tardiva la contestazione in ragione del fatto che, in sostanza, sulla scorta della documentazione prodotta dalle parti, a causa degli allarmanti termini adoperati negli atti scambiati a seguito dell’ispezione in loco di AN d’AL del 2013, sin da quel momento o al più da febbraio/marzo 2014, ON avrebbe dovuto avviare una verifica ispettiva nei confronti di AN Etruria. La decisione del giudice fiorentino non mette a fuoco la fattispecie concreta: la contestazione riguarda la violazione dell’obbligo di fornire una rappresentazione trasparente e veritiera della situazione economico-patrimoniale dell’emittente nel cd. prospetto non equity (e cioè, nella documentazione relativa all’offerta al pubblico di obbligazioni subordinate di BP, avvenuta nel periodo che va dal 06/11/2012 al 23/12/2013). Ciò precisato, la sentenza impugnata reputa intempestivo l’accertamento dell’autorità di vigilanza soffermandosi su alcuni aspetti - che per la CDA descrivono «la generale grave situazione in cui versava […] BP» - che, a suo avviso, avrebbero dovuto indurre ON ad intraprendere una procedura ispettiva. 13 Inoltre, la Corte distrettuale - senza confrontarsi con la discrezionalità che caratterizza l’esercizio del (delicatissimo) potere di vigilanza, il cui fondamento risiede nell’assoluta rilevanza del sistema bancario nel generale panorama economico-finanziario - detta i tempi di tale attività, stabilisce il “come” (“verifica ispettiva”) e il “quando” (a partire dal 14/02/2014, ossia dal momento in cui la Commissione ha inviato una nota a AN d’AL sull’ispezione che quest’ultima aveva appena concluso) ON avrebbe dovuto attivarsi, e conclude che la Commissione è decaduta dal potere di accertamento per la sua protratta inerzia. Eppure ON, nel giudizio di merito, aveva spiegato, alla luce di puntuali elementi oggettivi, le ragioni del proprio comportamento e aveva dato conto dei tempi dell’attività di controllo. L’autorità di vigilanza ha messo in risalto che l’attività acquisitiva da cui è scaturito l’accertamento delle violazioni sanzionate con la delibera n. 20068 del 2017 è successiva al provvedimento di “risoluzione” della BP, disposto nel novembre 2015 dopo il fallimento del tentativo di risanamento esperito mediante l’assoggettamento della Popolare aretina alla procedura di amministrazione straordinaria in data 06/02/2015; tale attività acquisitiva è stata originata dall’invio, da parte della Commissione a Nuova BP, in data 11/12/2015, di una prima richiesta di dati e notizie, per verificare il rispetto, da parte di BP, delle norme di correttezza nella distribuzione degli strumenti finanziari di propria emissione (obbligazioni subordinate, azzerate per effetto della “risoluzione”). L’esame di questa documentazione – è questa la tesi della ricorrente – che Nuova BP ha tramesso a ON fino al 20/06/2016, ha portato allo scoperto le lacune e/o le criticità 14 informative relative alla documentazione pubblicata dalla banca per l’offerta di obbligazioni. 12. Ritiene il Collegio che la Corte di Firenze avrebbe dovuto esaminare i fatti rappresentati da ON, in primis ai fini della verifica della tempestività della contestazione, attenendosi ai seguenti principi di diritto in tema di vigilanza bancaria: (i) il momento dell’accertamento - ai fini della decorrenza del termine di centottanta giorni per la contestazione ex art. 195, comma 1, TUF – che presuppone un’attività istruttoria, non coincide con quello dell’acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità di vigilanza, ma è quello in cui l’autorità ha completato l’attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza o meno dell’infrazione. In altre parole: «constatazione del fatto» e «accertamento del fatto» sono due concetti diversi;
(ii) l’accertamento dell’illecito amministrativo in materia bancaria e di intermediazione finanziaria non s’identifica nella fine dell’attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda delle particolarità del caso concreto;
(iii) spetta all’autorità amministrativa, e non al giudice, decidere se avviare o meno un’attività di indagine;
al giudice compete esclusivamente controllare se il provvedimento sanzionatorio sia stato adottato in un tempo ragionevole e, a tal fine, deve valutare la superfluità ex ante, e non la congruità ex post, dell’indagine amministrativa prodromica all’adozione del provvedimento sanzionatorio;
(iv) nel caso in cui (come nella specie) intervengano le due autorità di supervisione, AN d’AL e ON, si deve presumere, fino a prova contraria, che l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate dall’altro organo di vigilanza 15 quando riceve da quest’ultimo i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori adottati dall’autorità procedente;
(v) nel caso in cui (come nella specie: BP è stata sottoposta ad amministrazione straordinaria il 06/02/2015 ed è stata posta in “risoluzione” dalla AN d’AL alla fine dello stesso anno, con inizio della liquidazione coatta amministrativa in data 09/12/2015), all’esito della verifica ispettiva da parte di AN d’AL, la banca sia sottoposta ad amministrazione straordinaria, si presume iuris tantum che ON sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate da AN d’AL nel momento in cui riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o quando le vengano comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati da AN d’AL, rilevanti anche ai fini della vigilanza sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti della banca demandata alla Commissione. 13. In conclusione, accolti il quinto motivo, il sesto motivo (nei termini sopra indicati), il settimo motivo, rigettato il primo motivo, e assorbiti gli altri motivi, la sentenza è cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio al giudice a quo per un nuovo esame della controversia sulla base dei principi di diritto sopra enunciati, e anche per provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile,
- Ricorrente -
Contro NO IA, elettivamente domiciliata in Roma Piazza Cavour n. 17, presso lo studio dell’avvocato NZ Ristuccia ([...]) che la rappresenta e difende.
- Controricorrente -
Avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 1129/2019 depositata il 15/05/2019. Sanzioni amministrative Civile Sent. Sez. 2 Num. 28335 Anno 2024 Presidente: FALASCHI MILENA Relatore: GUIDA RICCARDO Data pubblicazione: 04/11/2024 2 Udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Guida nella pubblica udienza del 12 settembre 2024. Udito il Sostituto Procuratore Generale Andrea Postiglione, il quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso, previa inammissibilità dei primi due motivi. Udito l’avvocato Elisabetta Cappariello. Udito l’avvocato NZ Ristuccia. FATTI DI CAUSA 1. IA NO ha proposto opposizione, ex art. 195, comma 4, TUF, avverso la sanzione amministrativa pecuniaria di € 35.000, applicata da ON con delibera n. 20068 del 12/07/2017, notificato il 04/08/2017, per avere violato, quale consigliere di amministrazione della AN Popolare dell’Etruria e del Lazio (“BP”, “AN Etruria”), carica rivestita dal 22/02/2013 al giorno 11/02/2015, l’art. 94, commi 2 e 7, TUF, in relazione alla documentazione di offerta di prestiti obbligazionari pubblicata da BP. L’opponente, per quanto qui rileva, ha eccepito la decadenza di ON dal potere sanzionatorio ex art. 195, TUF. Costituendosi in giudizio, ON ha replicato all’eccezione di decadenza dal potere sanzionatorio per tardività della contestazione evidenziando che l’attività istruttoria di verifica della documentazione di offerta al pubblico, risalente alla fine del 2012, era cominciata nel dicembre 2015, che la trasmissione dei documenti era avvenuta il 12/05/2016, infine, che l’acquisizione della documentazione era terminata il 20/06/2016, e cioè 106 giorni prima della notifica dell’atto di incolpazione. 2. La CDA di Firenze ha accolto l’opposizione, ha annullato la delibera sanzionatoria e ha condannato ON alle spese. Il nucleo argomentativo della decisione è il seguente: detto che la questione, in relazione alla medesima delibera ON, è già stata 3 decisa dalla Corte territoriale con altre pronunce la cui motivazione deve essere richiamata, sulla base degli atti di causa è dimostrato che, sin dal dicembre 2013, ON aveva ricevuto notizia da AN d’AL che l’ispezione, da questa iniziata presso BP nell’ottobre dello stesso anno, aveva dato adito a rilievi e iniziative di vigilanza;
a marzo 2014, BP aveva inviato a ON una relazione che, laddove ritenuta non coerente con i rilievi di AN d’AL, avrebbe dovuto, quantomeno da quel momento, imporre l’avvio della procedura sanzionatoria che, in effetti, venne poi iniziata soltanto a ottobre 2016; è inspiegabile e infondata la tesi difensiva di ON di avere avuto contezza, soltanto nel maggio 2016, della reale gravità della situazione della AN, e questo perché era chiaro, per gli “allarmanti termini” adoperati negli atti scambiati a seguito dell’ispezione di AN d’AL del 2013, che si doveva sin da quel momento (o, al più tardi, a febbraio/marzo 2014) iniziare un’indagine sulla trasparenza e veridicità dell’offerta al pubblico delle azioni di aumento capitale emesse da AN Etruria. Ragion per cui, conclude la CDA, la verifica ispettiva, cominciata solo nel 2016, deve ritenersi iniziata tardivamente in violazione del termine di giorni 180 di cui all’art. 195, comma 1, TUF. 3. ON ha proposto ricorso per cassazione, articolato in sette motivi. IA NO ha resistito con controricorso. In prossimità della pubblica udienza il Pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte del seguente tenore: «previa inammissibilità dei primi due motivi di ricorso, accolga il ricorso per i restanti motivi». Le parti hanno depositato memorie. 4 RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo - “Nullità della sentenza per violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c. in relazione all’art. 118, comma 1, disp. att. c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c.). In subordine: omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione (art. 360, comma 1, n. 5)” – denuncia il deficit argomentativo della sentenza impugnata nella parte in cui fa un mero rinvio a precedenti decisioni della Corte di Firenze, ma non sviluppa alcun ragionamento critico sull’affermata infondatezza dell’assunto di ON circa il momento di materiale acquisizione – il 12 maggio 2016 - della documentazione su cui si basa il procedimento sanzionatorio. In subordine, la censura è dedotta come omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio. 2. Il secondo motivo denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 c.p.c., a causa di diversi errori di percezione in essa contenuti con riferimento alla documentazione acquisita da ON e ravvisata rilevante ai fini della decisione, errori di tale gravità da indurre a ritenere che la decisione sia affetta da motivazione apparente. 3. Il terzo motivo denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 c.p.c. a causa dell’errore di percezione commesso dalla CDA di Firenze relativo all’asserita, ma inesistente, acquisizione, da parte di ON, di una nota ad essa inviata da AN d’AL nel marzo 2014. 4. Il quarto motivo denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 c.p.c. per un altro errore di percezione, e cioè per avere ritenuto tardiva la verifica ispettiva iniziata da ON soltanto nel 2016, nonostante che la Commissione non abbia svolto alcuna verifica ispettiva nei confronti di BP. 5 5. Il quinto motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, d.lgs. n. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – censura la sentenza impugnata che, in violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, e discostandosi dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, anziché valutare la ragionevolezza del tempo occorso per l’accertamento, ha statuito che ON avrebbe dovuto “iniziare un’indagine ispettiva” sulla “regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati” subito dopo l’acquisizione, in data 06/12/2013 (e, comunque, prima del 14/02/2014), di notizie e informazioni sulla situazione economico- patrimoniale di BP, emersa al termine dell’ispezione svolta da AN d’AL presso la Popolare aretina fino al 06/09/2013. La ricorrente rimarca che il giudice dell’opposizione, chiamato a valutare la tempestività delle contestazioni, può sindacare la ragionevolezza del tempo trascorso per la conclusione dell’indagine acquisitiva e le valutazioni conseguenti, prodromiche all’accertamento dell’illecito, ma non può sindacare la scelta dell’amministrazione sui tempi di avvio dell’attività di indagine finalizzata all’acquisizione di elementi informativi su eventuali irregolarità. 6. Il sesto motivo denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 c.p.c. e la violazione delle disposizioni del TUF (artt. 195, 94, 191) e dell’art. 14, commi 2 e 6, della legge n. 689 del 1981, nella parte in cui si afferma che ON avrebbe dovuto iniziare il procedimento sanzionatorio fin da marzo 2014, dopo che AN d’AL le aveva inviato una relazione, senza considerare che l’illecito sanzionato non attiene alla “grave situazione” della BP di dicembre 2013, bensì alla colposa omissione, nella documentazione di offerta pubblica di obbligazioni avvenuta da novembre 2012 a dicembre 6 2013, di documenti di AN d’AL (in particolare, la nota del 24/07/2012) che ON aveva acquisito soltanto a maggio 2016. 7. Il settimo motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, in relazione agli artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, e alla parte IV (“disciplina degli emittenti”) del d.lgs. n. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – denuncia la violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, a causa del fraintendimento, da parte della Corte di Firenze, dei compiti assegnati a ON dalla normativa sugli emittenti e, in particolare, di quella in materia di appello al pubblico risparmio (artt. 91 e seguenti, TUF), che attribuisce alla Commissione diversi strumenti di vigilanza, con poteri di intervento e tempistiche differenziati. La CDA – così argomenta la ricorrente - avrebbe omesso di considerare la rilevanza, ai fini dell’accertamento dell’illecito, dell’attività acquisitiva e conoscitiva posta in essere da ON dopo la “risoluzione” di BP, concretizzatasi nella formulazione, a far data dall’11/12/2015, di apposite richieste di informazioni a Nuova BP, per l’accertamento di eventuali irregolarità nella distribuzione al pubblico di strumenti finanziari, che aveva portato alla trasmissione, in data 12/05/2016, della nota di AN d’AL del 24/07/2012. 8. Il primo motivo è infondato. Nella scia di Cass. nn. 34695, 34472 del 2023 - che hanno cassato con rinvio altre sentenze della CDA di Firenze di annullamento della coeva delibera ON n. 20067/2017, anch’essa relativa alla vicenda culminata nel default di AN Etruria – è utile ricordare che «con riferimento all’analoga situazione del richiamo della sentenza di primo grado da parte della corte di seconda istanza, è stato affermato che è legittimamente motivata per relationem la pronuncia in cui il giudice d’appello esprima le ragioni a fondamento della decisione in relazione ai motivi di impugnazione proposti in modo da consentire, 7 attraverso la parte motiva, di ricavare un percorso argomentativo adeguato e corretto, ovvero purché il rinvio sia operato in modo da rendere possibile ed agevole il controllo, dando conto delle argomentazioni delle parti e della loro identità con quelle esaminate nella pronuncia (Cass. n. 14786 del 2016 e negli stessi termini, fra le tante, Cass. Sez. L, n. 11698 del 17.06. 2020; Cass. nn. 15187del 2018, n. 14401 del 2018, n. 13594 del 2018, n. 8684 del 2018, n. 8012 del 2018)». Non ricorre nemmeno la ventilata carenza strutturale della motivazione in quanto la sentenza del giudice fiorentino reca una parte argomentativa (cfr. punto 2 dei “Fatti di causa”) che soddisfa senz’altro il requisito del “minimo costituzionale”, come delineato dalla giurisprudenza di questa Corte (tra le altre, Cass. Sez. U. 27/12/2019, n. 34476, la quale menziona, in motivazione, Cass. Sez. U., 07/04/2014, n. 8053; Sez. U. 18/04/2018, n. 9558; Sez. U. 31/12/2018, n. 33679). 9. Il quinto motivo, il sesto motivo (nella parte relativa ai dedotti errores in iudicando) e il settimo motivo, suscettibili di esame congiunto perché ruotano attorno al medesimo asse concettuale, sono fondati, e ciò comporta l’assorbimento del secondo, del terzo, del quarto e del sesto motivo (nella parte relativa al dedotto error in procedendo). 10. I precedenti sezionali – segnatamente, Cass. nn. 34695, 34472, 34466, 34465 del 2023 (in connessione con Cass. nn. 9022/2023, 17673/2022, 21171/2019), che hanno cassato con rinvio le sentenze della Corte di Firenze di annullamento della delibera ON n. 20067/2017, che contestava agli amministratori e ai sindaci della banca la violazione degli artt. 21, comma 1, lett. a), TUF, 40, Reg. Intermediari, per le carenze riscontrate nell’attività di distribuzione di titoli di propria emissione posta in essere da AN 8 Etruria - che il Collegio condivide e che intende riproporre, per la stretta correlazione tra l’attività di emissione di strumenti finanziari e quella di intermediazione, hanno così tracciato le coordinate, normative e giurisprudenziali, dei procedimenti sanzionatori: (a) è ius receptum l’estensione ai procedimenti sanzionatori finanziari volti all’irrogazione di sanzioni amministrative dei principi sanciti dalla legge n. 689 del 1981, soprattutto per quanto riguarda la scadenza prevista per la conclusione degli stessi procedimenti;
(b) nel caso di contestazione non immediata degli addebiti agli interessati, il momento dell’accertamento (che, di per sé, presuppone un’istruttoria), in relazione al quale va collocato il termine di centottanta giorni entro il quale deve essere adottato il provvedimento motivato che applica la sanzione non coincide con il momento di acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità che ha ricevuto il rapporto, ma va individuato nella data in cui la stessa autorità ha completato l’attività intesa a verificare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell’infrazione; (c) la pura «constatazione» dei fatti nella loro materialità non coincide necessariamente con l’«accertamento»: nell’attività di regolazione e supervisione delle attività private vi sono àmbiti, come quello dell’intermediazione finanziaria, che richiedono valutazioni complesse, non effettuabili nell’immediatezza della percezione dei fatti suscettibili di trattamento sanzionatorio, dovendosi tenere conto della complessità della materia e delle particolarità del caso concreto, anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni;
(d) il momento dell’accertamento degli illeciti amministrativi in materia di intermediazione finanziaria non coincide, necessariamente e automaticamente, né con il giorno in cui l’attività accertativa – ispettiva o commissariale – è terminata, né con quello in cui sono stati depositati relazioni o rapporti finali degli incaricati degli 9 accertamenti, e neppure con la data in cui l’autorità di vigilanza ha investito o riunito il suo organo volitivo per prendere in esame la situazione;
occorre, pertanto, individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, il momento - successivo alla conclusione delle verifiche di natura ispettiva o commissariale - in cui ragionevolmente la constatazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento. È proprio da tale momento che comincia a decorrere il termine per la contestazione dell’addebito; (e) la valutazione dell’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine è rimessa all’autorità competente: il giudice non può sostituirsi all’organo di controllo nel valutare l’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine per riscontrare la sussistenza dell’illecito; (f) ciò non toglie che a tale valutazione si debba procedere in un tempo ragionevole e che, in sede di opposizione, al giudice, ove l’interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione d’illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia consentito di individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto e, quindi, dovuto esserlo. La ricostruzione e l’apprezzamento delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimessi al giudice di merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un’ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, prendendo in considerazione: (i) la sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate;
(ii) l’interesse dell’amministrazione a pervenire all’accertamento complessivo di tutti gli aspetti di vicende che possono essere anche 10 molto complesse e svilupparsi in periodi temporali non brevi (e le responsabilità di tutti coloro che in tali vicende possano essere a diverso titolo coinvolti) mediante un’attività istruttoria unitaria, tesa a cogliere la portata complessiva della violazione, pur quando essa si articoli in condotte diverse, riferibili a soggetti diversi, e non contigue nel tempo e nello spazio;
interesse che va salvaguardato dal rischio che l’efficacia delle indagini dell’autorità di vigilanza venga posta a repentaglio da una discovery prematura, che consegua alla parcellizzazione dei risultati dell’indagine in una pluralità di contestazioni relative alle singole posizioni, atomisticamente considerate, dei soggetti coinvolti;
(iii) che la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio ex ante, ossia prendendo in considerazione l’utilità potenziale delle ulteriori iniziative istruttorie e non già i concreti esiti che tali iniziative abbiano effettivamente prodotto, restando irrilevante la loro inutilità ex post. Quanto alle modalità delle procedure seguite, nella materia finanziaria, dalle autorità di supervisione, la stessa giurisprudenza, in primo luogo, ha messo in luce il rapporto tra esercizio dei poteri di vigilanza da parte di AN d’AL e ON (come ripartiti dai commi 2-4, dell’art. 5, TUF), le quali, a norma del quinto comma del medesimo articolo, «operano in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e si danno reciprocamente comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità riscontrate nell’esercizio dell’attività di vigilanza». A tal fine, l’art. 5, comma 5-bis, prescrive la stipula di un protocollo d’intesa (stipulato in data 31/10/2007), reso pubblico (comma 5-ter), avente ad oggetto altresì «lo scambio di informazioni, anche con riferimento alle irregolarità rilevate e ai provvedimenti assunti nell’esercizio dell’attività di vigilanza». Quanto alla vigilanza 11 ispettiva in particolare, l’art. 10, TUF, dà attuazione a tali principi disponendo che le autorità si diano reciproca comunicazione delle ispezioni disposte, potendo l’autorità non ispezionante «chiedere accertamenti su profili di propria competenza» (comma 2). In base alle disposizioni normative e del protocollo, chiarisce la giurisprudenza, si deve presumere, salvo prova contraria, che, con riferimento alle irregolarità riscontrate nell’àmbito di ispezioni svolte dall’altra autorità, l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento del rilievo di irregolarità, ciò che di regola accade una volta che siano trasmessi i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori dell’autorità ispezionante che valgono ad altri fini. In secondo luogo, sempre con riferimento alle verifiche di violazioni in materia di intermediazione finanziaria, i precedenti nomofilattici analizzano l’ipotesi in cui all’esercizio del potere di vigilanza ispettiva segua la gestione coattiva dell’intermediario, come avvenuto nel caso in esame dato che BP è stata messa in amministrazione straordinaria. In tale ipotesi, spiega la giurisprudenza, in base al quadro normativo di riferimento, si deve affermare che, qualora, anche all’esito di verifiche ispettive di un’autorità, sia instaurata la procedura di amministrazione straordinaria a carico di una società di intermediazione, si debba presumere, salvo prova del contrario, stante la funzione della procedura di «accertare la situazione aziendale» e le «irregolarità» riscontrate (art. 56, comma 3, TUF, che rinvia agli artt. 72 ss., TUB) che - quanto alle irregolarità riscontrate nell’àmbito dell’amministrazione straordinaria stessa, sotto la direzione di AN d’AL - ON sia in grado di apprezzare le stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento in cui sia stata trasmessa notizia da AN d’AL del rilievo di irregolarità, ciò che di 12 regola si ha con l’inoltro di uno dei rapporti trasmessi a «intervalli periodici» e «al termine delle loro funzioni» dai commissari straordinari e dal comitato di sorveglianza (art. 75, TUB), ovvero dei provvedimenti sanzionatori assunti ad altri fini dalla stessa AN d’AL, che rilevino anche per l’analoga attività di ON. Diversa è l’attività di ispezione demandata a ON, la quale, per quanto qui interesse, può riguardare l’attività della banca/emittente e l’attività della banca/intermediaria. Nella specie, la sanzione irrogata con la delibera n. 20068 del 2017 giunge all’esito dell’attività di vigilanza sull’operato di BP/emittente. 11. Nel caso in esame, la Corte di Firenze ha ritenuto tardiva la contestazione in ragione del fatto che, in sostanza, sulla scorta della documentazione prodotta dalle parti, a causa degli allarmanti termini adoperati negli atti scambiati a seguito dell’ispezione in loco di AN d’AL del 2013, sin da quel momento o al più da febbraio/marzo 2014, ON avrebbe dovuto avviare una verifica ispettiva nei confronti di AN Etruria. La decisione del giudice fiorentino non mette a fuoco la fattispecie concreta: la contestazione riguarda la violazione dell’obbligo di fornire una rappresentazione trasparente e veritiera della situazione economico-patrimoniale dell’emittente nel cd. prospetto non equity (e cioè, nella documentazione relativa all’offerta al pubblico di obbligazioni subordinate di BP, avvenuta nel periodo che va dal 06/11/2012 al 23/12/2013). Ciò precisato, la sentenza impugnata reputa intempestivo l’accertamento dell’autorità di vigilanza soffermandosi su alcuni aspetti - che per la CDA descrivono «la generale grave situazione in cui versava […] BP» - che, a suo avviso, avrebbero dovuto indurre ON ad intraprendere una procedura ispettiva. 13 Inoltre, la Corte distrettuale - senza confrontarsi con la discrezionalità che caratterizza l’esercizio del (delicatissimo) potere di vigilanza, il cui fondamento risiede nell’assoluta rilevanza del sistema bancario nel generale panorama economico-finanziario - detta i tempi di tale attività, stabilisce il “come” (“verifica ispettiva”) e il “quando” (a partire dal 14/02/2014, ossia dal momento in cui la Commissione ha inviato una nota a AN d’AL sull’ispezione che quest’ultima aveva appena concluso) ON avrebbe dovuto attivarsi, e conclude che la Commissione è decaduta dal potere di accertamento per la sua protratta inerzia. Eppure ON, nel giudizio di merito, aveva spiegato, alla luce di puntuali elementi oggettivi, le ragioni del proprio comportamento e aveva dato conto dei tempi dell’attività di controllo. L’autorità di vigilanza ha messo in risalto che l’attività acquisitiva da cui è scaturito l’accertamento delle violazioni sanzionate con la delibera n. 20068 del 2017 è successiva al provvedimento di “risoluzione” della BP, disposto nel novembre 2015 dopo il fallimento del tentativo di risanamento esperito mediante l’assoggettamento della Popolare aretina alla procedura di amministrazione straordinaria in data 06/02/2015; tale attività acquisitiva è stata originata dall’invio, da parte della Commissione a Nuova BP, in data 11/12/2015, di una prima richiesta di dati e notizie, per verificare il rispetto, da parte di BP, delle norme di correttezza nella distribuzione degli strumenti finanziari di propria emissione (obbligazioni subordinate, azzerate per effetto della “risoluzione”). L’esame di questa documentazione – è questa la tesi della ricorrente – che Nuova BP ha tramesso a ON fino al 20/06/2016, ha portato allo scoperto le lacune e/o le criticità 14 informative relative alla documentazione pubblicata dalla banca per l’offerta di obbligazioni. 12. Ritiene il Collegio che la Corte di Firenze avrebbe dovuto esaminare i fatti rappresentati da ON, in primis ai fini della verifica della tempestività della contestazione, attenendosi ai seguenti principi di diritto in tema di vigilanza bancaria: (i) il momento dell’accertamento - ai fini della decorrenza del termine di centottanta giorni per la contestazione ex art. 195, comma 1, TUF – che presuppone un’attività istruttoria, non coincide con quello dell’acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità di vigilanza, ma è quello in cui l’autorità ha completato l’attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza o meno dell’infrazione. In altre parole: «constatazione del fatto» e «accertamento del fatto» sono due concetti diversi;
(ii) l’accertamento dell’illecito amministrativo in materia bancaria e di intermediazione finanziaria non s’identifica nella fine dell’attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda delle particolarità del caso concreto;
(iii) spetta all’autorità amministrativa, e non al giudice, decidere se avviare o meno un’attività di indagine;
al giudice compete esclusivamente controllare se il provvedimento sanzionatorio sia stato adottato in un tempo ragionevole e, a tal fine, deve valutare la superfluità ex ante, e non la congruità ex post, dell’indagine amministrativa prodromica all’adozione del provvedimento sanzionatorio;
(iv) nel caso in cui (come nella specie) intervengano le due autorità di supervisione, AN d’AL e ON, si deve presumere, fino a prova contraria, che l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate dall’altro organo di vigilanza 15 quando riceve da quest’ultimo i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori adottati dall’autorità procedente;
(v) nel caso in cui (come nella specie: BP è stata sottoposta ad amministrazione straordinaria il 06/02/2015 ed è stata posta in “risoluzione” dalla AN d’AL alla fine dello stesso anno, con inizio della liquidazione coatta amministrativa in data 09/12/2015), all’esito della verifica ispettiva da parte di AN d’AL, la banca sia sottoposta ad amministrazione straordinaria, si presume iuris tantum che ON sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate da AN d’AL nel momento in cui riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o quando le vengano comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati da AN d’AL, rilevanti anche ai fini della vigilanza sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti della banca demandata alla Commissione. 13. In conclusione, accolti il quinto motivo, il sesto motivo (nei termini sopra indicati), il settimo motivo, rigettato il primo motivo, e assorbiti gli altri motivi, la sentenza è cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio al giudice a quo per un nuovo esame della controversia sulla base dei principi di diritto sopra enunciati, e anche per provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile,