Aer 17758 / 12 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE Udienza Pubblica del 6.03.2011 Sentenza n. 360/2012 REG. GEN. n. 33205/2011 Composta dai Sigg.ri dott. FRANCESCO MARZANO Presidente dott. GAETANINO ZECCA Consigliere dott. CLAUDIO D'ISA Consigliere Rel. dott. LUISA BIANCHI Consigliere dott. ROCCO MARCO BLAIOTTA Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da 1. VI RE n. il 25.03.1952 2. TE AN n. il 7.09.1961 3. AZIENDA ASL n. 6 di Livorno resp. Civ. Avverso la sentenza n. 3709/2010 della Corte d'Appello di Firenze del 12.11.2010. Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso Udita in PUBBLICA UDIENZA del 3 marzo 2012 la relazione fatta dal Consigliere dott. CLAUDIO D'ISA Udito il Procuratore Generale nella persona del dott. Carmine Stabile che ha concluso per il rigetto del ricorso. Gli avv.ti Silvia Cazzoli e Luigi Sartoni, difensori delle parti civili, insistono per il rigetto dei ricorsi e depositano conclusioni scritte e note spese. L'avv.Paolo Bassano, difensore dei ricorrenti, insiste per l'accoglimento dei motivi del ricorso. 1 I NT ER RITENUTO IN FATTO TE AN, VI ND ed il responsabile civile AZIENDA ASL n. 6 di Livorno ricorrono in cassazione avverso la sentenza, in data 12.11.2010, della Corte di Appello di Firenze, con la quale, in accoglimento del gravame delle parti civili ed in riforma del capo relativo alle statuizioni civili della sentenza, emessa dal Tribunale di Livorno sezione distaccata di Piombino -, di assoluzione degli imputati dal reato di - omicidio colposo, li ha condannati, in solido con il responsabile civile, al risarcimento del danno conseguente alla morte di LI AN in favore delle costituite parti civili da liquidarsi in separato giudizio, nonché alla rifusione delle spese processuali e della provvisionale di € 30.000,00 per ciascuno, quanto a LI RI e LI IM, ed in € 60.000,00 quanto a JU MA IG. In sintesi i fatti della vicenda processuale per una migliore intelligenza dei motivi posti a base del ricorso. LI AN, in data 23.02.2001, affetto da grave obesità, era stato sottoposto, presso la Clinica privata Villa Cherubini di Firenze ad un intervento di inserimento, in via endoscopica, di un palloncino intragastrico. Dimesso nella stessa giornata, giunto presso la propria abitazione aveva incominciato ad accusare crampi all'addome e vomito che fronteggiava, su indicazione del medico chirurgo raggiunto telefonicamente, con farmaci antiemetici, ma, insorta una crisi respiratoria associata all'insorgere di un dolore alla spalla sinistra, la sera del successivo 24 febbraio veniva accompagnato al pronto soccorso dell'ospedale di Piombino. Il medico di guardia, dott. VI disponeva l'esecuzione di accertamenti strumentali per escludere una eziologia cardiaca contestualmente alla prescrizione di una radiografia dell'addome, rinviandone l'esecuzione alla mattina successiva, considerati i valori allarmanti della emogasanalisi ed il rischio di collasso cardio- respiratorio. Il dr. VI ed il medico internista, dello stesso ospedale, dr. TE, avevano perciò indirizzato il loro intervento a fronteggiare la grave difficoltà respiratoria, provvedendo alla ventilazione del paziente, che era stato perciò ricoverato presso il reparto di medicina generale. La crisi respiratoria acuta era stata risolta ed il dr. TE, consultato il dr. VI, aveva trattenuto il paziente in osservazione, in attesa di poter eseguire l'esame radiografico dell'addome, che avrebbe potuto evidenziare un eventuale interessamento peritoneale. Prima che la radiografia fosse 2 135 eseguita, il LI decedette, alle ore 11.00 del 25 febbraio, per un sopravvenuto arresto cardiaco. Eseguita l'autopsia dai C.T. nominati dal P.M., dott.ssa Monciotti Floriana e prof. Miccoli Paolo, costoro rilevarono una piccola perforazione gastrica, causata verosimilmente dal decubito del palloncino intragastrico e furono constatati i segni evidenti di un'infiammazione peritoneale, provocata dal passaggio di liquidi gastrici nel peritoneo: la peritonite fu ritenuta causa dello shock cardiogeno riflesso che, secondo i consulenti, aveva determinato la morte del LI. Entrambi espressero però la convinzione che al momento del ricovero del paziente nel pronto soccorso la perforazione gastrica non fosse in atto e che, pertanto, l'esecuzione degli accertamenti strumentali che erano stati prescritti all'ingresso (ecografia addominale e radiografia) non avrebbe potuto evidenziare alcunché se quegli accertamenti non fossero stati eseguiti dopo che la perforazione si era già verificata. I due consulenti richiamarono nella loro relazione le evidenze cliniche ed autoptiche che dimostravano come la perforazione fosse avvenuta nell'imminenza della morte e conclusero che "in definitiva la morte di AN LI è da attribuire ad arresto cardiaco conseguente alla lacerazione della parete gastrica in soggetto sottoposto a posizionamento di palloncino intragastrico, lacerazione che si verificò quale possibile e temibile complicanza collegata a questo tipo di intervento. L'evento morte quindi si inserì repentinamente nel contesto di quelle complicanze possibili favorite dalla inosservanza delle prescrizioni mediche [circa la dieta liquida] senza che condotte censurabili a carico dei sanitari che ... seguirono il LI intervenissero in modo causale o quantomeno concausale nel determinismo dell'exitus". Il P.M., sulla base di tali conclusioni, richiese l'archiviazione, ma il GIP, accogliendo l'opposizione delle persone offese, dispose che si eseguisse una nuova consulenza affidata al prof. Vittorio Fineschi, il quale, confermò che "la perforazione, data la descrizione del peritoneo all'autopsia, si verificò poche ore prima del decesso, a già avvenuto ricovero ospedaliero" ed escluse che la morte del LI fosse da attribuire alla condotta dei sanitari che lo avevano i cura. Richiesta nuovamente l'archiviazione da parte del P.M., il GIP ancora una volta sulla opposizione delle persone offese, nominava un collegio di periti, un anatomopatologo ed un chirurgo;
quest'ultimo formulava l'ipotesi, parzialmente condivisa dal primo, sovvertendo il giudizio dei primi tre consulenti, di una insorgenza precoce della perforazione gastrica e dell'interessamento peritoneale, ritenendo in base ad una - G 3 |9 4272324mm - chediversa interpretazione del quadro sintomatologico e degli esami ematochimici la perforazione avesse preceduto di alcune ore il ricovero al pronto soccorso, per cui, se si fosse proceduto all'immediato esame radiografico, essa sarebbe stata evidenziata e si sarebbe potuto sottoporre il LI ad un intervento chirurgico di rimozione del palloncino gastrico e di sutura della parete gastrica. Fu, quindi, disposto il rinvio a giudizio dei ricorrenti. Nel corso del dibattimento furono sentiti tutti gli ausiliari nominati, cui si aggiunse anche il C.T. dell'imputato VI il quale osservò che i dati laboratoristici non consentivano di accreditare un quadro di peritonite in atto al momento del ricovero perché il repentino calo dei globuli bianchi, da un valore iniziale di 27.000 ad un valore di poco più di 10.000 nelle poche ore intercorrenti tra i due esami, disponeva per l'inattendibilità degli esami stessi e di per se contrastava con l'ipotesi di una perforazione gastrica in atto al momento del ricovero mentre i valori della glicemia e della mioglobina erano del tutto aspecifici. All'esito del dibattimento i due imputati venivano assolti sul rilievo che mancava la prova di un nesso di causalità fra l'assistenza prestata da loro al LI e l'insorgenza dello shock cardiogeno che lo condusse alla morte. In sostanza, il Tribunale ha escluso che fosse stata raggiunta la prova della rilevanza causale delle condotte contestate, osservando che, per poter affermare la responsabilità degli imputati per la ritardata esecuzione degli esami strumentali richiesti, sarebbe stato "necessario provare al di là di ogni ragionevole dubbio, che, ove la condotta rimproverata come colposamente omessa fosse stata invece tenuta", essi sarebbero "pervenuti con sollecitudine alla diagnosi di patologia peritonitica". Avverso tale sentenza proposero appello, ai soli fini civili, le costituite parti civili. La Corte disponeva la rinnovazione parziale del dibattimento con la nomina di altro perito. Nelle more, prima che il perito depositasse la relazione, fu rappresentato da parte degli imputati, comprovandolo con l'esibizione della relativa documentazione, alla Corte territoriale che nel giugno del 2010 tutte le costituite parti civili, avevano introdotto causa civile innanzi alla sezione distaccata di Piombino del Tribunale di Livorno, per richiedere il risarcimento del danno nei confronti della ASL. quale responsabile civile e di altri due medici;
si chiedeva di conseguenza che, acquisito al processo l'atto di citazione civile, ai sensi dell'art. 82, secondo comma, c.p.p. venisse revocata la costituzione di parte civile e la conseguente estinzione del giudizio in sede penale. La Corte, con ordinanza pronunciata in udienza, si riservava di decidere in merito. All'esito della relazione peritale del consulente prof. Corazziari, e dei chiarimenti forniti dal medesimo, la Corte è giunta alla decisone precisata in epigrafe motivando che a fronte delle risultanze acquisite ed in particolare della relazione e dei chiarimenti forniti dal perito prof. Corazziari"..."l'opzione meramente attendista e conseguentemente il mancato ulteriore accertamento diagnostico con l'omesso quanto urgente intervento chirurgico riparatorio conseguente alla perforazione gastrica, costituiscono causa del decesso" concordando con il perito che "la perforazione gastrica è avvenuta diverse ore prima dell'exitus, verosimilmente alcune ore prima dell'accesso al pronto soccorso di Piombino quando il quadro sintomatologico si modifica con il dolore che si irradia alla spalla e lo stato generale peggiora criticamete". Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 603 e 495, quarto comma c.p.p. per la mancata pronuncia della Corte d'appello sulla richiesta di produzione dell'atto di citazione introduttivo della causa civile delle parti civili costituite. Mancata assunzione di una prova decisiva richiesta e mancanza di motivazione sulla mancata ammissione. La Corte, ritiratasi in Camera di Consiglio, ha pronunciato sentenza senza sciogliere la riserva sulla ammissione della produzione riguardante la causa civile intrapresa dalla costituite parti civili: nelle motivazioni della sentenza manca ogni richiamo alla questione di improcedibilità dell'appello sollevata ed ampiamente discussa dai difensori con il richiamo all'art. 82 c.p.p., di conseguenza si eccepisce che il mancato scioglimento della riserva e l'omessa pronuncia sulla richiesta di produzione e sulla connessa eccezione di estinzione del giudizio integrano un profilo di nullità della sentenza d'appello, anche con riferimento alla mancata assunzione di una prova decisiva quale quella dell'acquisizione dell'atto introduttivo della causa civile. L'art. 82 secondo comma c.p.p. prevede che "la costituzione si intende revocata se la parte civile ... promuove l'azione davanti al giudice civile ". Nel caso di specie, in pendenza del giudizio di appello avanti il Giudice penale nel quale era citato come responsabile civile 1'ASL n.

6 - le parti civili costituite sig.ra JU e Sigg.re LI, hanno notificato all' ASL n. 6 un atto di citazione in sede civile con il quale hanno chiesto il risarcimento del medesimo danno per cui l'avevano citata quale responsabile civile nel processo penale. Né potrebbe rilevare il fatto che il procedimento penale penda nei confronti degli imputati ND AL ed AN ES che non sono stati convenuti nel giudizio civile, nel quale è stato invece citata, oltre all'ASL, anche la d.ssa Melania SG, 5 anch'ella medico del presidio ospedaliero di Piombino subentrata in servizio al dr. ES. Se è vero infatti che il responsabile civile nel processo penale risponde in ragione dell'accertamento delle condotte illecite riferite a coloro che sono imputati (e quindi del dr. ES e del dr. Salvietta), è vero però che nella causa civile presente l'ASL non è stata convenuta solo quale responsabile civile per il fatto illecito della d.ssa SG, perché gli attori ne hanno invocato una più generale responsabilità "sia in relazione ai propri fatti di inadempimento (...) sia per quanto concerne comportamento dei medici dipendenti". Pertanto se il petitum è evidentemente il medesimo (ovvero il risarcimento del danno iure proprio ed iure hereditatis per la morte di AN LI) vengono in rilievo, quanto alla causa pretendi, le identiche condotte omissive, rappresentate dalla mancata esecuzione di accertamenti diagnostici che, se tempestivamente eseguiti, avrebbero potuto evidenziare la perforazione gastrica in atto, orientando i medici all'esecuzione di un intervento chirurgico di riparazione. Con il secondo motivo si denuncia omessa motivazione e violazione dell'art. 546 lett. e) c.p.p.. in riferimento alle conclusioni cui sono pervenuti i consulenti nominati dal P.M. e dal Tribunale a fronte di quelle cui è pervenuto il perito nominato dalla Corte d'Appello, laddove si fronteggiano due ipotesi ricostruttive: a) quella avanzata dai primi secondo cui la perforazione gastrica si era verificata poco prima della morte, con la conseguenza che, anche nel caso i cui gli imputati avessero sottoposto ad esame radiografico il paziente subito dopo il ricovero in pronto soccorso, non sarebbe emersa la perforazione;
b) quella rappresentata dal prof. Corraziari secondo cui la perforazione era in atto alcune ore prima del ricovero. La Corte d'Appello ha ritenuto di risolvere le divergenze di opinioni fra i consulenti del Pubblico Ministero affidandosi ad una perizia, rimessa, peraltro, ad un unico specialista in medicina interna, privo di competenze chirurgiche e medico-legali: ed ha così operato una scelta che inevitabilmente ha spostato l'angolo visuale sulla ricostruzione clinica piuttosto che sulle evidenze autoptiche e sull'esperienza di chirurgia d'urgenza, privando il giudice d'appello di un supporto multidisciplinare essenziale per l'interpretazione dei molteplici dati. La Corte d'Appello non ha operato quella doverosa riconsiderazione critica delle emergenze processuali, che pure erano state esaminate con tanta attenzione dal primo giudice ed ha violato al contempo il criterio posto dall'art. 546 primo comma lettera e) cpp, secondo cui la sentenza deve "enunciare le ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie". 6 M In particolare, la motivazione è stata del tutto omessa per quanto riguarda i dati seguenti, risultanti dagli atti del processo e costituenti elementi di prova: a) la constatazione che il peritoneo si presentava "lucido in ogni sua parte " come verificato in sede di autopsia dal dr. Miccoli e dalla d.ssa Monciotti;
b) i risultati dell'esame istologico delle fibre cardiache e dei tessuti polmonari, che secondo la d.ssa Monciotti erano chiaramente indicativi di una morte improvvisa da 'fibrillazione ventricolare "; c) il fatto che l'addome del sig. LI dopo il ricovero in ospedale risultasse trattabile alla palpazione, senza quei segni di contrazione muscolare ('addome ligneo') che caratterizzano la peritonite;
d) il fatto che il paziente non presentasse i segni di sofferenza acuta di un peritonitico, tanto che egli durante il ricovero stava seduto in poltrona, aveva iniziato a radersi, aveva fatto una leggera colazione;
e) il fatto che durante la degenza ospedaliera non vi era stata una situazione ingravescente ed anzi la situazione respiratoria critica al momento del ricovero era andata migliorando;
f) il fatto che a distanza di poche ore dal primo esame ematochimico eseguito dopo l'accesso al Pronto Soccorso, l'elevato valore dei globuli bianchi potenzialmente indiziante di una perforazione in atto- si fosse - drasticamente ridotto;
g) il fatto che la morte era poi sopraggiunta improvvisa;
h) il fatto che vi fosse incertezza sulla provenienza dei due litri di liquido "brunastro" presente nella cavità addominale al momento dell'autopsia e che l'autopsia non ne avesse affatto accertato la natura di liquidi gastrici (vedi in proposito la deposizione della d.ssa Monciotti a pag. 38 del verbale di udienza del 19.1.07 che ha ritenuto trattarsi di "essudazione, aumentata dai liquidi putrefattivi che si formano post- mortem "). Con il terzo motivo si denuncia manifesta illogicità della motivazione quanto alla scelta di rinnovare il dibattimento rimettendo il giudizio ad una ulteriore valutazione peritale. La scelta della Corte d'Appello di procedere alla rinnovazione parziale del dibattimento, acquisendo un'ulteriore valutazione peritale nel contrasto di opinioni fra i consulenti del Pubblico Ministero appare illogica e non giustificata in considerazione dell'ambivalenza di molti dei dati acquisiti nel processo, tali da indurre a conclusioni radicalmente contrastanti i cinque consulenti nominati dal Pubblico Ministero, tutti portatori di una posizione di giudizio indipendente. La contraria ipotesi (fatta propria da ultimo dal perito prof. Corazziari) si fonda sulla valorizzazione di dati clinici e di laboratorio che a tutto concedere non lascerebbero 7 escludere la possibilità che la peritonite fosse già in atto al momento del ricovero, ma che fanno apprezzare tale evenienza pur sempre come un assunto ipotetico. La contrapposizione delle due ipotesi sul momento in cui si sarebbe verificata la perforazione gastrica è stata condotta da tutti i consulenti e dal perito nel senso di interpretare i dati autoptici, clinici e laboratoriali come compatibili con la ipotesi che gli uni o gli altri hanno ritenuto più attendibile, senza però che nessuno di costoro abbia potuto fondare la propria ipotesi in termini di certezza, ancorata a dati univoci. La Corte d'Appello avrebbe dovuto considerare che non le si chiedeva di valutare, foss'anche con l'ausilio di un perito, se fosse più probabile l' ipotesi ricostruttiva avanzata dagli uni o dagli altri consulenti, perché comunque si sarebbe trattato di scegliere fra due congetture ipotetiche: e quand'anche si giungesse a ritenere condivisibile in termini di probabilità la ricostruzione fatta propria anche dal perito nominato dal giudice d'appello, ciò non potrebbe legittimamente fondare una condanna. In altre parole: la scelta di dar credito ad una od all'altra ipotesi sul momento in cui si sarebbe verificata la perforazione gastrica colloca comunque in un ambito congetturale il fatto storico di partenza che deve sostenere il giudizio di inferenza causale e non consente quindi neppure di affrontare il nodo classico della causalità nella condotta medica omissiva, che è quello di stabilire se un diverso approccio diagnostico- terapeutico avrebbe avuto l'effetto certo di salvare la vita al paziente. Ma poichè l'esito dell'istruttoria dibattimentale indicava l'impossibilità di acquisire una certezza sul momento in cui la perforazione gastrica si era verificata, sarebbe dovuto considerare inutile una perizia, che di fatto ha finito per aggiungersi alle contrapposte congetture già esposte dai numerosi consulenti una valutazione a posteriori in termini di probabilità e non mai di certezza (neppure sostenuta dalla constatazione visiva delle evidenze autoptiche e da conoscenze specialistiche medico-legali o chirurgiche). Né, d'altra parte, il perito dr. Corazzieri ha prospettato con certezza che fosse in atto una perforazione al momento del ricovero del LI in Pronto Soccorso e che pertanto la tempestiva esecuzione di un radiogramma avrebbe evidenziato la peritonite in atto. Con il quarto, ed ultimo motivo, si rappresenta un'ulteriore illogicità manifesta della motivazione e travisamento dei fatti di causa quanto al giudizio inferenziale sul nesso di causalità. Violazione e falsa applicazione dell'art. 40 ed. pen. e dell'art. 546, comma 1 lett. e c. p. p.. 8 M 11: J66 Si argomenta che, quand'anche si ritenesse accertato (pur contro l'evidenza processuale) che la perforazione si era verificata prima che AN LI raggiungesse il Pronto Soccorso dell'ospedale di Piombino, la sentenza della Corte sarebbe comunque viziata nella parte in cui ha affermato che "secondo circostanziato giudizio ipotetico controfattuale e "sulla scorta di dati statistici obiettivi e " direttamente pertinenti alla fattispecie" AN LI "in caso di corretta diagnosi e terapia avrebbe avuto prospettive di sopravvivenza post-operatoria " con una incidenza percentuale che la Corte lascia intendere in una misura del 94%. E però, la sentenza omette di fare menzione delle diverse valutazioni probabilistiche del proprio perito che, a pag. 4 della propria relazione, aveva concluso che sarebbe stato "verosimile ipotizzare che la probabilità di sopravvivenza post-operatoria per peritonite da perforazione gastrica sarebbe stata molto alta, nell'ordine dell'80% se il trattamento efficace dello stato disventilatorio, diagnosi della complicanza ed intervento fossero stati fatti subito dopo l'arrivo al P.S. ". Pertanto, il solo fatto di non avere richiamato l'indicazione probabilistica del proprio perito -tale di per se da non poter fondare un giudizio di rilevanza causale con elevato grado di credibilità razionale vizia la motivazione della sentenza per travisamento del dato processuale. RITENUTO IN DIRITTO Il ricorso va accolto per le ragioni di seguito esposte. L'eccezione in rito, posta in via preliminare dai ricorrenti, circa la omessa revoca da parte del giudice dell'appello della costituzione delle parti civili, così come argomentata (V. parte narrativa), va disattesa in quanto infondata. Oggetto della censura è, innanzitutto, l'omessa valutazione della eccezione. Dagli atti, pur emergendo la formulazione dell'eccezione in parola, non risulta che vi sia stata rituale produzione dell'atto di citazione azionato in sede civile, per altro il difensore degli imputati e del responsabile civile asserisce di aver "chiesto di produrre", la Corte d'Appello "si riservò sulla produzione", sta di fatto che, in assenza di un'effettiva produzione dell'atto, non può essere imputato alla Corte del merito di non aver provveduto. Comunque, indipendentemente da tale dato processuale, questa Corte ha costantemente affermato il principio di diritto (per tutte: Sez. 4, Sentenza n. 21588 del 23/03/2007 Ud. Rv. 236722) secondo cui la revoca della costituzione di parte civile, prevista per il caso in cui l'azione venga promossa anche davanti al giudice 9 M civile, trova applicazione solo quando sussiste una compiuta coincidenza fra le due domande, ed è finalizzata ad escludere la duplicazione dei giudizi. Tale duplicazione non si può configurare nel caso in esame, posto che l'azione nella sede civile è stata proposta nei confronti di diversi soggetti giuridici: la dott.ssa Melania SG ed il dott. Alfredo Genco. Quanto alla citazione della ASL n. 6 di Livorno, nei cui confronti le parti civili in precedenza si sono costituite in questo processo, da quanto emerge dal ricorso la stessa è stata convenuta innanzi al giudice civile quale responsabile ex art. 1228 cod. civ. per l'operato della dott.sa SG e non per quello degli attuali ricorrenti VI e TESTI. Sul punto si condivide il rilievo, contenuto nella memoria delle parti civili, secondo cui, se più dipendenti di uno stesso ente pongono in essere distinti atti illeciti (nel caso di specie quello della dott.ssa SG rispetto a quelli posti in essere dai ricorrenti TE e VI) e per ognuno si instauri un'azione da parte del danneggiato verso il dipendente e in ragione di esso -verso l'ente, non si può affermare che le distinte azioni esercitate nei confronti dell'ente siano le stesse e medesime azioni. Ed infatti, per il caso di specie, tra l'azione civile instaurata nel processo penale nei confronti degli attuali ricorrenti e dell'ASL n. 6 di Livorno, non c'è completa identità soggettiva e neanche di causa pretendi anche nei confronti dell' ente sanitario. Vanno, invece, accolte le censure dei ricorrenti posti a base del quarto e quinto motivo del ricorso. Innanzitutto, la scelta della Corte d'Appello di rinnovare il dibattimento con il conferimento di un incarico peritale non può essere assolutamente censurata essendo stata generata da una situazione di stallo (divergenza tra le conclusioni dei vari periti nominati dai precedenti giudici) di cui, per altro, dà atto la stessa difesa dei ricorrenti, che non consentiva, come congruamente motivato dai giudici dell'appello, di decidere allo stato degli atti. Inoltre, senza addentrarci nella disamina dei motivi (secondo e terzo) che riguardano l'accertamento del momento in cui si è verificata la perforazione gastrica con la conseguente peritonite, causa del letale shock cardiogeno, stanti le divergenti conclusioni cui sono pervenuti da un lato gli ausiliari nominati dal P.M. e dal Tribunale e dall'altro quelli nominati dalla Corte del merito, ritiene il Collegio che non risulta congrua la motivazione dell'impugnata sentenza relativa alla sussistenza del nesso causale con specifico riferimento al giudizio controfattuale. Quanto al primo punto, la giurisprudenza costante di questa Corte ammette, in virtù del principio del libero convincimento del giudice e di insussistenza di una prova legale o di una graduazione delle prove la possibilità del giudice di scegliere fra varie tesi, 10 M $ prospettate da differenti periti, di ufficio e consulenti di parte, quella che ritiene condivisibile, purché dia conto con motivazione accurata ed approfondita delle ragioni del suo dissenso o della scelta operata e dimostri di essersi soffermate sulle tesi che ha ritenuto di disattendere e confuti in modo specifico le deduzioni contrarie delle parti, sicché, ove una simile valutazione sia stata effettuata in maniera congrua in sede di merito, è inibito al giudice di legittimità di procedere ad una differente valutazione, poiché si è in presenza di un accertamento in fatto come tale insindacabile dalla Corte di Cassazione, se non entro i limiti del vizio motivazionale (sez. IV, sentenza n. 45126 del 6.11.2008, Rv. 2412107; sez. I sentenza n. 24179 del 7.05.2004, Rv. 228997; sez. IV 20 maggio 1989 n.7591 rv. 181382). Orbene, la Corte territoriale, rifacendosi "per relationem" alle argomentazioni svolte dal perito da essa nominato, ivi compresa la parte riguardante i rilievi mossi dai consulenti di parte, e dagli altri ausiliari di ufficio, ha ritenuto che "la perforazione gastrica è avvenuta diverse ore prima dell'exitus, verosimilmente alcune ore prima dell'accesso al pronto soccorso di Piombino quando il quadro sintomatologico si modifica con il dolore che si irradia alla spalla e lo stato generale peggiora criticamente". Rileva il Collegio che la motivazione, a supporto di tale conclusione, risponda al principio giurisprudenziale dianzi esposto, avendo dato atto e valutato le critiche apportate alla relazione dal consulente d'ufficio nominato in appello, diversamente non appare congrua, come già anticipato, l'analisi della sussistenza del nesso causale con riferimento al giudizio controfattuale. "ILa Corte sul punto ha concluso in tal senso: in conformità alle valutazioni di sintesi elaborate dal perito sulla scorta di dati statistici obiettivi e direttamente pertinenti alla fattispecie che AN LI avrebbe ragionevolmente avuto, se oggetto di corretta diagnosi e terapia, prospettive di sopravvivenza post-operatorie secondo circostanziato giudizio ipotetico controfattuale". Al riguardo si evidenzia che nei reati omissivi impropri la causalità, proprio per essere giustificata in base ad una ricostruzione logica e non in base ad una concatenazione di fatti materiali esistenti nella realtà ed empiricamente verificabili, costituisce una causalità costruita su ipotesi e non già su certezze. Si tratta quindi di una causalità ipotetica, normativa, fondata, come quella commissiva su di un giudizio contro fattuale "contro i fatti": se l'intervento omesso fosse stato adottato, si sarebbe evitato il prodursi dell'evento? alla quale si fa ricorso per ricostruire una 11 sequenza che, però, a differenza della causalità commissiva, non potrà mai avere una verifica fenomenica. Ciò chiarito, si osserva che, nella fattispecie di cui è processo, per le considerazioni sopra effettuate, e per le contraddizioni sul punto della motivazione poste correttamente in luce dalla Difesa degli imputati, il giudizio controfattuale è basato esclusivamente su dati statistici non prendendo in considerazione l'interferenza di decorsi causali alternativi. Il perito d'ufficio dr. Corazziari ha precisato che "la perforazione gastrica è avvenuta diverse ore prima dell'exitus, verosimilmente alcune ore prima dell'accesso al Pronto Soccorso di Piombino, quando il quadro sintomatologico si modifica con il dolore che si irradia alla spalla e lo stato generale peggiora criticamente" e stima nella misura dell' 80% le probabilità di sopravvivenza. E' certo che con l'indicazione "alcune ore prima" neanche il perito, cui ha dato totale credito la Corte Distrettuale, offre un riferimento temporale attendibile sul momento in cui la perforazione si sarebbe verificata e, dunque, lo stesso dato statistico di un rischio di mortalità del 6% riferibile ai soggetti operati "entro le 12 ore dalla perforazione", non assume rilevanza assorbente in mancanza del dato temporale di partenza, ancor più se si accedesse all'ipotesi del consulente Bevilacqua secondo cui la perforazione sarebbe risalita alla sera del 23 febbraio, vale a dire 24 ore prima del ricovero. Ma, indipendentemente da tali osservazioni, meramente statistiche, manca una convincente e congrua motivazione circa l'analisi di altri elementi interferenti indubitabilmente sulle probabilità salvifiche del paziente: a) il rischio operatorio;
b) i tempi occorrenti per tentare un intervento chirurgico d'urgenza. Quanto al primo aspetto, appaiono conferenti le censure della Difesa circa la valutazione del rischio operatorio di tipo anestesiologico al momento del ricovero presso il Pronto Soccorso con riguardo alla grave crisi respiratoria in atto, che era stata affrontata dal TE e dal SALVIETTA come prima emergenza. E' pur vero che la Corte, sul rilievo della Difesa, ha preso in esame il fatto che il LI fosse affetto da sindrome di CK (rientrante nella categoria delle ipoventilazioni alveolari centrali, è la combinazione dell'obesità severa, che causa un apnea notturna di tipo ostruttivo, l'ipossia e l'ipercapnia in veglia) ritenendo che la stessa non avrebbe aggravato il rischio operatorio in quanto, secondo il perito, al momento del ricovero per l'intervento di inserimento del palloncino intragastrico la saturazione dell'ossigeno era prossima ad un livello fisiologico;
ma è anche certo che a distanza di qualche giorno 12 નવા વ dall'intervento la situazione si era sensibilmente modificata. La Corte non ha dato alcuna risposta in ordine ai rilievi difensivi desunti dall'istruttoria di primo grado in ordine ai gravi rischi di tipo anestesiologico evidenziati dalla dott.ssa Monciotti che vi sarebbero stati nell'eseguire un intervento di laparotomia (definito come rischio ASA 3, elevatissimo con riferimento a soggetto sessantenne, obeso ed in grave crisi respiratoria). Si rileva che l'ausiliario, in sede di autopsia, aveva anche riscontrato una morfologia cardiaca gravemente alterata (cor bovinum caratterizzato da abbondantissimo adipe subepicardico nel cui contesto si visualizzano vasellini arterioriosi con pareti fortemente ispessite per placche arterosclerotiche in cui si visualizzano cristalli di colesterolo e concentrazioni di sali di calcio da cui deriva una grave stenosi del lume) che accresceva il rischio anestesiologico di un intervento chirurgico d'urgenza. Quanto al secondo punto, relativo ai tempi dell'intervento di laparotomia, una volta accertata la presenza della perforazione, e dunque dopo i necessari accertamenti diagnostici, richiedenti un tempo congruo, la Corte fiorentina non fa alcun riferimento a quelli necessari per riportare i valori respiratori del paziente ad una minima normalità per sottoporlo ad intervento chirurgico, né ai tempi tecnici necessari per approntare la camera operatoria, condizionati anche dal reperimento del personale sanitario in regime di reperibilità. Tempi questi incidenti, nella valutazione dello stesso perito Corraziari, sulle probabilità di salvezza del paziente, tenuto conto che queste si riducono del 50 % in caso di intervento chirurgico eseguito a 24 ore dalla perforazione stessa. E, dunque, si impone una più stringete ed esaustiva valutazione di tali aspetti per verificare se "al di là di ogni ragionevole dubbio" qualora all'ingresso in pronto soccorso i sanitari avessero diagnosticato l'avvenuta perforazione e sottoposto il paziente, nei tempi tecnici necessari, ad intervento chirurgico, avrebbero impedito la morte del LI. Per quel che concerne la locuzione "oltre ogni ragionevole dubbio" contenuta nella sentenza delle sezioni unite "Franzese" e poi in altre ed ora recepita nell'art.533 c. p. p. è opportuno notare che, al di là dell'icastica espressione, mutuata dal diritto anglosassone, il principio costituzionale della presunzione di innocenza e la cultura della prova e della sua valutazione, di cui è permeato il nostro sistema processuale, sono a fondamento della stessa, sicché esattamente è stato notato come detta frase ha una funzione meramente descrittiva più che sostanziale, giacché, in precedenza, il "ragionevole dubbio" sulla colpevolezza dell'imputato ne comportava il 13 ५ proscioglimento a norma dell'art.530 secondo comma c. p. p., sicché non si è in presenza di un diverso e più rigoroso criterio di valutazione della prova rispetto a quello precedentemente adottato dal codice di rito, ma si ribadisce un principio immanente nel nostro ordinamento, costituzionale ed ordinario, secondo cui la condanna è possibile soltanto quando vi sia la certezza processuale della responsabilità dell'imputato (Cfr. Cass. sez. II 7 giugno 2006 n.19575 rv.233785 cui adde Cass. sez. I 13 settembre 2006 n.30402 rv.234374 e dello stesso estensore 14 giugno 2006 n.20371 rv.234111). Detta acquisizione serve anche a valutare la portata della decisione delle sezioni unite (Cass. sez. un. 11 settembre 2002 n.30328 rv.222138 e 222139), oggetto anche di differenti letture da parte della dottrina ed all'interno della quarta sezione (Cass. sez. IV 13 febbraio 2003 n.7026, Loi ed altri rv.223749, Cass. sez. IV 21 maggio 2003 n.19312, Merlin rv.19312 e Cass. sez. IV 2 ottobre 2003 n.37432, Monti ed altri rv.225988). Infatti, secondo le voci dottrinali più convincenti, detta pronuncia ha ribadito la perdurante validità della teoria condizionalistica e la necessità di procedere al giudizio controfattuale, non poste mai in dubbio, ed ha affermato che il nesso di causalità non può essere accertato con criteri di valutazione diversi da quelli utilizzati per gli altri elementi costitutivi del reato, sostenendo un'argomentazione ovvia, ma, purtroppo, non pacifica in tema di colpa professionale, in cui si faceva riferimento a criteri metagiuridici quali ad esempio il valore della vita umana, richiamando, altresì, un principio lampante, secondo cui per pronunciare una condanna sono necessarie le prove, che possono essere anche indiziarie e logiche, ed introducendo il criterio della probabilità logica rispetto a quella statistica in modo da ridimensionare "in modo equilibrato" quella teoria seguita da autorevole voce dottrinale della certezza e della probabilità prossima ad uno e l'altra della probabilità statistica e delle serie ed apprezzabili probabilità di successo. Ed invero, da un lato, la giurisprudenza degli anni novanta (Cfr. per tutte Cass. sez. IV 17 gennaio 1992 n.371 rv.188921) con riferimento all'accertamento del nesso eziologico tra condotta omissiva ed evento lesivo nell'ambito dell'attività medica o delle malattie professionali ritiene sufficienti "serie ed apprezzabili probabilità di successo", a volte quantificate statisticamente ed in altri casi avulse, persino, da un simile dato, in cui le probabilità erano inferiori al 50%, in modo da accogliere, in molte decisioni, la teoria dell'aumento del rischio, solo nominalmente esclusa, mentre quella degli anni duemila (Cass. sez. IV 9 marzo 2001 n.9780 rv.218777, 14 Baltrocchi, Cass. sez. IV 9 marzo 2001 n.9793 rv.218781, Musto non massimata sul punto;
Cass. sez. IV 13 febbraio 2002 n.5716 rv.220953, Covili;
Cass. sez. IV 16 gennaio 2002 n.1585 rv.220982, Sgarbi;
Cass. sez. IV 6 aprile 2001 n.14006 rv.218727) ripudia la suddetta teoria, ma anche quella probabilistica e richiede la certezza logica o la quasi certezza con una probabilità vicina a cento tanto da non ritenere sufficiente quella del 90%. Merito della decisione delle sezioni unite "Franzese" è quello di aver rimosso l'equivoco di una diversità di accertamento della causalità omissiva e soprattutto, proprio sotto questo profilo, di aver ritenuto non accettabile la teoria della certezza o della quasi certezza, prossima ad uno, quasi che in questi casi fosse possibile prevedere un differente modo di accertamento del fatto e del rapporto eziologico e fosse possibile una certezza assoluta, contrastata, persino, dalla filosofia della scienza, che, secondo quanto sostenuto dai più accreditati filosofi del ramo, si fonda sulla c. d. "causa probabile", giacché appartiene "all'innocenza del pensiero scientifico del passato" il riferimento alla certezza assoluta. Peraltro, senza addentrarsi in un esame minuto della predetta decisione ed in un'analisi della sua struttura, la pronuncia assume particolare rilevanza per l'attenzione riservata al momento dell'accertamento processuale. Aggiunge, anche, che si può fare questione di modalità di accertamento della sussistenza del nesso causale tra omissione ed evento solo qualora esistano condotte eterogenee ed interagenti, ma non quando il fatto sia sicuramente attribuibile, secondo le varie tipologie delle normali valutazioni probatorie (prova diretta, critica ed indiziaria), al soggetto come proprio. Inoltre, chiarisce che "nulla esclude che ( coefficienti medio - bassi di probabilità c. d. frequentista per tipi di evento, rivelati dalla legge statistica) se corroborati dal positivo riscontro probatorio, condotto secondo le cadenze tipiche della più aggiornata criteriologia medico legale, circa la sicura non incidenza nel caso di specie di altri - fattori interagenti in via alternativa, possano essere utilizzati per il riconoscimento giudiziale del necessario nesso di condizionamento". Pertanto, escluso che "si elevino a schemi di spiegazione del condizionamento necessario solo leggi scientifiche universali e quelle statistiche che esprimano un coefficiente probabilistico 'prossimo a 1" cioè alla "certezza ", occorre riferirsi al ragionamento inferenziale dettato in tema di prova indiziaria dall'art.192 secondo comma c. p. p. ed alla regola generale in tema di valutazione della prova di cui al primo comma della medesima disposizione ed alla ponderazione, ma non all'acritico 15 accoglimento, delle ipotesi antagoniste, prevista dall'art 346 primo comma lett. e) c.p.p. in modo che "esclusa l'interferenza di decorsi alternativi, la condotta omissiva dell' imputato.. (risulti) condizione "necessaria" dell'evento, attribuibile per ciò all'agente come fatto proprio", sicché è ben presente nella citata pronuncia la consapevolezza del carattere probabilistico delle leggi scientifiche, ma le stesse servono in uno con quelle statistiche e le massime generalizzate di comune esperienza a dare credibilità razionale all'accertamento del nesso eziologico. Infatti, interessa al diritto l'individuazione della condizione necessaria dell'evento e non di quella sufficiente cioè dell'insieme delle condizioni che rendono inevitabile un determinato risultato, condizione che nemmeno le leggi scientifiche sono in molte ipotesi in grado di esprimere, senza che per questo si dubiti della loro intrinseca razionalità. Le leggi statistiche ed i correlati studi costituiscono uno strumento revisionale utile ai fini della prevenzione dei rischi ed ipotizzano un rapporto causale tra fenomeni senza che provino di per sé un nesso di causalità tra fenomeni cioè costituiscono un indizio da poter valorizzare, insieme ad altri, nell'accertamento di detto rapporto "ex post". Alla luce di queste osservazioni la sussistenza del nesso di causalità può essere affermata o negata, oltre che sulla base di dati empirici o documentali di immediata evidenza, anche con ragionamento di deduzione logica purché fondato su elementi di innegabile spessore correttamente esaminati secondo le "leges artis", (Cass. sez. IV 6 febbraio 2001 n.5037 rv.219426 cui adde Cass. sez. IV 15 novembre 2002 n.38334 rv.222862) e può ritenersi sussistente quando, considerate tutte le circostanze del caso concreto, possano escludersi processi causali alternativi e si possa sostenere in termini di "certezza processuale", ossia di alta credibilità razionale o probabilità logica, che sia stata proprio quella condotta omissiva a determinare l'evento lesivo, facendo riferimento, come già rilevato, secondo la citata sentenza delle sezioni unite, sia a dati statistici sia ad altro materiale probatorio. L'argomentazione motivazionale della sentenza impugnata, dunque, è ancorata essenzialmente, in riferimento alla prova del nesso causale tra il comportamento omissivo degli imputati, oggetto di un'analisi in alcuni punti contraddittoria, ed il decesso del paziente, ai risultati dell'indagine peritale, all'esito della rinnovazione dibattimentale, nel corso del giudizio di appello. Pertanto coglie nel segno la critica dei ricorrenti circa il recepimento acritico delle risultanze peritali e gli assunti assiomatici della sentenza e delle dichiarazioni del prof. Corazziari. 16 M 1:| 1 11211 In tema di nesso causale nei reati omissivi, sussiste la responsabilità del medico il quale non si attivi laddove nel giudizio controfattuale l'adozione di una misura idonea avrebbe, con l'alta credibilità razionale o probabilità logica richieste ai fini della certezza penale, evitato il decesso. Si impone, quindi, l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello, per un nuovo giudizio circa la valutazione di questo aspetto del processo. Alla giudice civile si rimette anche il regolamento delle spese tra le parti private per questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello, cui si rimette anche il regolamento delle spese fra le parti private per questo giudizio. Così deciso in Roma in camera di consiglio il 6 marzo 2012. Il Consigliere estensore Il Presidente Claudio D'IsaD'Isa Francesc Francesco Marzano frances to Marzans CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA 10 MAG. 2012 DICASS E IL-FUNZIONARIO GUDIZIARIO R P U Giure MA BERIO S 17