Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LICARI Carlo - Presidente - del 06/11/2008
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - N. 1940
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMENDOLA Adelaide - Consigliere - N. 29721/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GH NC OL n. il 01.04.1933;
avverso la sentenza emessa dalla Corte d'Appello di Torino in data 03.04.2008;
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita la relazione letta dal Consigliere Dott. Claudio D'Isa;
udite le richieste del Procuratore Generale, nella persona del Dott. Vincenzo Geraci che ha concluso per il rigetto del ricorso. Il difensore della parte civile, avv. Cardinali Fabrizio, deposita memoria difensiva conclusioni e nota spese e chiede conferma della sentenza impugnata.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte d'Appello di Torino in data 3.04.2008 ha confermato la sentenza resa dal Tribunale di Novara in data 13.03.2007 con cui GH NC EO è stato ritenuto responsabile del reato di cui all'art. 590 c.p., commi 1 e 2, in relazione all'art.583 c.p., comma 2, n. 3 ai danni di RD AL, accertato il 15.01.2001, con condanna alla pena di Euro 200,00 di multa. In sintesi i fatti di causa.
RD AL veniva ricoverato, in data 14/01/2001, presso la Casa di cura San Gaudenzio di Novara per la comparsa di una lombalgia con irradiazione dolorosa all'arto inferiore destro. Un'indagine TAC lombare aveva evidenziato la presenza di un'ernia discale a livello L3 - L4 a destra, su un quadro di stenosi del canale lombare.
In data 15/01/2001, il RD veniva sottoposto a intervento chirurgico, ad opera del prof. EL;
l'operazione consisteva in "emilaminectomia" destra fra L3 e L4, asportazione di ernia dura, svuotamento del disco e liberazione della radice L4. Al risveglio si manifestavano le prime complicazioni: veniva, infatti, rilevata "grave ipostenia di tutto l'arto inferiore con anestesia a sella". Il RD, pertanto, veniva sottoposto a una nuova indagine TAC lombare che portava alla seguente diagnosi: "esiti di intervento di emilaminectomia L3 - L4, discreta quantità di aria all'interno del canale, netta profusione L3 - L4 destra in sede sotto ligamentosa, aumento di volume della radice nervosa per notevole edema, non versamenti liquidi o emorragici".
Alle ore 20:30 dello stesso giorno, il paziente era sottoposto a revisione chirurgica in urgenza, con decompressione delle radici nervose.
Nei giorni successivi si documentava lieve recupero della funzionalità all'arto inferiore destro con permanenza del deficit della flessione dorsale del piede.
In data 31/01/2001, il RD veniva dimesso con la seguente diagnosi: ernia discale L3 - L4, in paziente con grave stenosi del canale lombare;
si prescriveva fisiocinesiterapia, carico graduale con busto ortopedico e molla di Codivilla a destra.
È stata acquisita in atti una dichiarazione di consenso informato (non contenuta inizialmente nella cartella clinica ma prodotta in seguito dall'imputato), recante la data del 15.01.2001 e firmata dal RD: in essa viene indicato l'intervento chirurgico ma non vi è traccia dell'indicazione della stenosi del canale lombare nè di eventuali rischi operatori nascenti da tale condizione. In seguito a querela, ritualmente sporta dalla persona offesa, la Procura della Repubblica di Novara affidava l'incarico di redigere la consulenza tecnica al dott. SS, che all'esito non scorgeva alcun profilo di colpa professionale nell'operato del EL. Si rilevava da parte del consulente che la sindrome della cauda equina, causa dei rilevanti deficit di cui è rimasto colpito il paziente, rientra nelle possibili complicanze operatorie degli interventi di ernia discale. Il quadro clinico rendeva inevitabile l'intervento, che ineluttabilmente diventava più rischioso rispetto alla norma per la contemporanea presenza di una stenosi del canale spinale a livello dell'ernia discale di cui era proprio affetto il paziente.
Alla luce del parere del Consulente Tecnico, il Pubblico Ministero titolare dell'indagine presentava al GIP richiesta di archiviazione, ma tale istanza veniva respinta. La seconda consulenza tecnica, disposta dalla Procura della Repubblica al fine di colmare eventuali lacune della relazione del dott. SS, veniva affidata al prof. ER, le cui conclusioni furono sfavorevoli per l'imputato, per cui il Pubblico Ministero esercitò l'azione penale nei confronti del professionista, in particolare il nuovo consulente, riguardo alla colpa, affermava che è pacifico che la presenza di stenosi determina maggior rischio di complicanze operatorie.
All'esito del dibattimento i Tribunale ha individuato nel non riconoscimento di un tale fattore di rischio specifico la colpa di imperizia addebitabile all'imputato ed inoltre rileva che la riprova è data da fatto che nella dichiarazione di consenso informato non vi è alcun riferimento alla condizione di stenosi e di suo rischio. La Corte Territoriale ha fatto proprio l'impianto motivazionale della sentenza di primo grado respingendo la richiesta dell'imputato di disporre una perizia collegiale in sede di rinnovazione dibattimentale.
Propone ricorso per Cassazione il EL con il Ministero del suo difensore, denuncia:

1. Mancanza di motivazione in relazione alle argomentazioni del C.T. indicato dalla difesa dell'imputato. La Corte territoriale si limita a ribadire quanto già il Tribunale aveva affermato;
la tecnica suggerita dal C.T. del P.M. è la più adeguata ad affrontare il caso concreto, caratterizzato da una patologia di stenosi del canale lombare. Ma tale succinta affermazione non appare sufficiente a chiarire il motivo per il quale l'approccio del EL viene considerato errato, anche e soprattutto, per la presenza in atti di una consulenza di parte di segno diametralmente opposto. Il prof. DA, consulente di parte, critica aspramente la scelta suggerita dal prof. ER di eliminare l'ernia del disco mediante l'intervento di artectomia, ritenendo che l'emilaminectomia, cui ha fatto ricorso l'imputato, è la migliore in quanto l'ernia può essere facilmente asportata non essendoci più ostacoli (1,5 lamina appunto) che si frappongono tra il chirurgo ed il disco alletto da ernia. Mentre la artectomia che consiste nella rimozione delle articolazioni dei segmenti di colonna, al fine di raggiungere il punto in cui si sviluppa l'ernia da rimuovere, destabilizza li segmento di colonna interessato dall'intervento, dato che viene a mancare un appoggio della zona vertebrale, con danni peggiori di quelli dell'ernia precedente.

2. Mancanza di motivazione rilevante in ordine alla possibilità di ricondurre l'insorgere della "sindrome della cauda equina" alla tipologia di intervento eseguita dal EL.
L'imputato si è sempre difeso sostenendo come tale patologia non potesse essere conseguenza diretta dell'intervento effettuato dall'imputato. Sostanzialmente si adduce che la compressione del midollo, causa della sindrome della cauda equina, non può essere stata provocata dal chirurgo che ha operato in corrispondenza delle vertebre L4 ed L5, in una zona molto più a valle rispetto al punto in cui termina il midollo. La consulenza del ER sul punto è viziata da un grave errore scientifico in quanto trascura tale ultimo particolare.

3. Errata applicazione della legge penale in relazione agli artt. 43 e 590 cod. pen.. Il giudice di secondo grado ammette, implicitamente, che l'esecuzione di un diverso metodo operatorio (quello suggerito dal ER) non avrebbe, in ogni caso, avuto come conseguenza la completa guarigione del RD il quale avrebbe comunque postumi di natura fisica. Nel caso concreto il EL si è trovato ad operare una scelta in una situazione assai delicata nella quale l'utilizzo dell'una o dell'altra tecnica operatoria non sarebbe stata comunque esente da conseguenze, anche di una certa gravità. Ove il medico ha la possibilità di scelta, per mezzo della propria discrezionalità e facendo riferimento alla propria sensibilità di professionista, di diverse soluzioni tecniche, nessuna delle quali è esente da rischio per il paziente non può essere censurato per l'una o l'altra scelta in quanto egli ha optato per la tecnica ritenuta più collaudata e maggiormente sicura e che non avrebbe provocato con ogni probabilità pericolose ricadute al paziente. Il parametro di riferimento secondo la giurisprudenza di questa Corte, in casi in cui sia richiesta la soluzione di problemi di elevata difficoltà tecnica è rappresentato dalla "cd. colpa grave" caratterizzata dalla presenza di errori di valutazione di elevata portata, connotanti un ragguardevole grado di imperizia. Quando si tratta di affrontare quadri cimici complessi al singolo professionista è riconosciuta ampia discrezionalità nella scelta della cura o della tecnica operatoria, ritenuta maggiormente appropriata al caso concreto. L'aver scelto una tecnica operatoria, in presenza di orientamenti non uniformi nella stessa letteratura medica, non può rappresentare un profilo di responsabilità e, pertanto, non giustifica una condanna.

4. Erronea applicazione della legge penale in relazione agli artt. 40 e 590 c.p.. La Corte d'Appello afferma che la colpa dell'imputato consiste, in ogni caso, nel non aver offerto al paziente RD AL, prima dell'intervento, quella corretta informazione sulle sue condizioni patologiche che gli avrebbe permesso la scelta più adeguata e consapevole circa la tecnica chirurgica da adottare, eventualmente ricorrendo ad altro specialista neurochirurgo o ortopedico.
Tale argomentazione appare del tutto contrastante con i principi che, nel nostro ordinamento giuridico, regolano il "nesso di causalità". Al riguardo, è sufficiente notare che l'art. 40 c.p. stabilisce che nessuno può essere punito per un fallo preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso (..) non è conseguenza della sua azione o omissione.
Nel caso in esame, le conclusioni alle quali è addivenuta la Corte d'Appello di Torino sono nettamente contrarie all'orientamento dottrinale e giurisprudenziale sopra riferito.
L'affermazione secondo la quale le lesioni non si sarebbero verificate se il paziente fosse stato informato sulla patologia di stenosi del canale vertebrale della quale soffriva, non tiene in debita considerazione un aspetto fondamentale.
I giudici di secondo grado, infatti, danno per scontato che il RD avrebbe scelto di rivolgersi ad un altro specialista, optando per un diverso metodo operatorio.
Tale circostanza può essere smentita facilmente, prendendo in considerazione il fatto per cui, l'intervento alternativo suggerito dal Consulente del Pubblico Ministero, e che, secondo l'imputazione, doveva essere eseguito dal EL, non era scevro di conseguenze fisiche, anche gravi per il paziente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I motivi addotti sono infondati sicché il ricorso deve essere rigettato.
Benché i motivi posti a base del ricorso siano stati diversificati (i primi due riguardano un vizio motivazionale ed il terzo ed il quarto errori di applicazione della legge penale) sostanzialmente essi vengono modulali partendo da un unico dato della contestazione:
quello di aver ritenuti) l'imputato responsabile del reato ascritto per aver optato per una tecnica operatoria non ritenuta, dal consulente ER, la più adeguata ad affrontare il caso concreto. Si censura, quindi, la sentenza impugnata per avere la Corte d'Appello avallato, con motivazione insufficiente e contraddittoria, la soluzione indicata dall'ausiliario, nonostante fossero di diverso avviso sia il primo C.T. del P.M. sia il C.T., di parte con argomentazioni scientifiche altrettanto valide. L'osservazione non è aderente ad una lettura attenta dell'impugnato provvedimento, atteso che la Corte Territoriale si sofferma sulle ipotesi alternative avanzate dal consulente della difesa con particolare riferimento alla valutazione del rischio pre-operatorio ed al comportamento tenuto dal sanitario in riferimento ad esso e alle accortezze ed ai presidi medici adottati.
A tal riguardo, la giurisprudenza costante di questa Corte ammette, in virtù del principio del libero convincimento del giudice e di insussistenza di una prova legale o di una graduazione delle prove, la possibilità del giudice di scegliere fra varie tesi, prospettate da differenti periti, di ufficio e consulenti di parte, quella che ritiene condivisibile, purché dia conto con motivazione accurata ed approfondita delle ragioni del suo dissenso o della scelta operata e dimostri di essersi soffermato sulle tesi che ha ritenuto di disattendere e confuti in modo specifico le deduzioni contrarie delle parti, sicché, ove una simile valutazione sia stata effettuata in maniera congrua in sede di merito, è inibito al giudice di legittimità di procedere ad una differente valutazione, poiché si è in presenza di un accertamento in fatto come tale insindacabile dalla Corte di Cassazione, se non entro i limiti del vizio motivazionale (Cass. sez. 4^ 20 maggio 1989 n. 7591 rv. 181382). Pertanto, non coglie nel segno la censura del ricorrente circa il recepimento acritico delle risultanze peritali e gli assunti assiomatici della sentenza.
Ciò posto, partendo da dato pacifico che la colpa attribuita al ricorrente non consiste in una condotta omissiva, bensì commissiva, va considerato che, in tema di responsabilità per delitto colposo posto in essere nell'esercizio della professione medica, questa Corte ha già affermato che la scelta compiuta dal sanitario il quale, tra due possibili decisioni, abbia adottato quella ritenuta la più rischiosa, integra una ipotesi di condotta imprudente (Cass.

9.7.2001 n. 36590; conforme Cass.

2.10.1990 n. 14446). Ne consegue che il principio ritenuto dalla Corte di Appello di Torino è in linea con i principi espressi dalla Corte di Cassazione, allorché il medico, nell'esercizio della sua attività professionale, dinanzi ad una scelta di una terapia, ovvero, di optare tra differenti modalità di esecuzione di in intervento chirurgico, come nel caso di specie, decida, contrariamente ai canoni noti della scienza medica, di compiere l'operazione più rischiosa, in riferimento ai postumi derivanti, ancorché più semplice nella esecuzione, per la persona da lui curata.
Nel caso di specie il profilo della condotta colposa è costituito nell'aver adottando una tecnica chirurgica per rimuovere l'ernia discale, di cui era affetto il paziente, inadeguata per la presenza della stenosi lombare (chiaramente diagnosticata all'esito della TAC effettuata il 14.01.2001) e di non avere quindi, valutato il maggior rischio operatorio. Evidenzia il consulente ER che il EL operò con un approccio classico cioè obsoleto, mentre in presenza di stenosi sarebbe stato più indicato un approccio diverso e cioè più laterale: si sarebbero cioè dovuti praticare una parziale artectomia, ampie flavectomia ed emilaminectomia per ridurre al minimo lo spatolamento della radice e del sacco durale per raggiungere il disco.
I giudici di appello riportano in sentenza ulteriori valutazioni di carattere scientifico del consulente esposte in dibattimento in riferimento al caso concreto, ritenendole del tutto esaustive e convincenti anche alla luce delle considerazioni contrarie del consulente della Difesa prof. DA.
In ragione di tutti questi dati nella sentenza impugnata si esclude qualsiasi dubbio sul fatto che la tecnica indicata dal ER sia la più adeguata perché evita quel fenomeno di maggior compressione sul e radici dello spatolamento in cui, per stretta contiguità temporale e per la specificità delle terminazioni nervose lese, va riconosciuta la concausa della lesione prodotta.
Di conseguenza, stante la congrua motivazione sul punto, si ribadisce che è inibito al giudice di legittimità di procedere ad una differente valutazione, poiché si è in presenza di un accertamento in fatto come tale insindacabile dalla Corte di Cassazione. In riferimento alle osservazione dei consulente della difesa e, con particolare riguardo all'elemento del nesso causale tra la condotta, scelta operatoria, e l'evento, grave lesione (sindrome della cauda equina che si determina per compressione dei segmenti inferiori di midollo), la Corte Territoriale rileva che il prof. DA ha affermato che la lesione è stata causata da un danno di natura vascolare, cioè da una sorta di ischemia che, portando sangue al midollo, lo ha compresso. Contesta, quindi che la compressione sia avvenuta a livello L3 - L4 (zona oggetto del primo intervento), e la riporta ad una diversa altezza (L1 interessante il midollo) e poiché in quella zona non si operò, ne deduce che la compressione sarebbe avvenuta per emorragia.
È indubbio, che se fosse condividibile tale valutazione scientifica non si potrebbe collegare il verificarsi della grave lesione alla condotta operatoria dell'imputato.
Ma la Corte ne rileva la infondatezza oltre che la tardività. Quanto alla prima, osserva che la ricostruzione operata dal prof. DA è stata "sconfessata non solo da tutti i dati clinici che si sono riportati, ma dalle stesse osservazioni tecniche svolte personalmente dall'imputato".
Diversamente da quanto sostenuto dal consulente del ricorrente, la TAC e la RNM lombo sacrale d'urgenza effettuate subito dopo il risveglio dalla prima operazione evidenziarono una grave compressione ed un grosso edema proprio a livello L3 - L4, zona oggetto dell'operazione. Lo stesso EL ne'la sua memoria difensiva, non fece alcun riferimento ad una possibile emorragia come causa della compressione midollare, ma invece individuò precisamente nella stenosi del canale vertebrale la principale causa della grave lesione.
Quanto alla tardività della tesi difensiva, quest'ultima ribadita con i motivi posti a sostegno del ricorso di cui trattasi, la Corte territoriali osserva che il EL non mise mai in dubbio che la grave lesione tosse stata la sommatoria di stenosi preesistente e compressione in sede chirurgica, perché tale compressione era ritenuta inevitabile. E solo dopo, con la relazione tecnica del prof. DA, che si mette in discussione la ricostruzione della vicenda tale da esonerare l'imputato di ogni responsabilità prima professionale e poi penale. Risulta evidente che era necessario demolire la tesi accusatoria circa la errata scelta operatoria. Per altro, e l'aspetto acquista una valenza assorbente in ordine alle censure mosse dal ricorrente, non è fuor di luogo osservare che, come rileva il giudice di appello, lo stesso EL finisce per accreditare la scelta proposta dal ER come la migliore, dal punto di vista neurologico, tant'è che con questa tecnica il paziente viene, sotto la sua supervisione, operato la seconda volta, por alleviare l'edema e svuotare la cavità.
E, non c'è chi non veda come i motivi addotti dal ricorrente ineriscono, quindi, anche se diversamente modulati, alla ricostruzione dell'intervento chirurgico sulla base della consulenza tecnica DA.
È indubbio lo sforzo argomentativo profuso per far rientrare nella previsione normativa dell'art. 606 c.p.p., lett. e) quella che è una mera valutazione del fatto.
Sul punto, la Corte di Cassazione ha formulato un orientamento costante ed irreversibile, secondo il quale "l'indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di Cassazione essere limitato - per espressa volontà del legislatore - a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l'adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni processuali. Esula, infatti, dai poteri della Corte di Cassazione quello di una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione e, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali".
In particolare, poi, l'illogicità dello motivazione, come vizio denunciabile, deve essere evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile ictu oculi, emergendo direttamente dal testo impugnato.
Nulla di tutto ciò si ravvisa nella specie, essendo la motivazione della sentenza di appello congrua e logica.
Passando all'esame del terzo motivo l'errata valutazione circa la scelta della tecnica operatoria ha legittimamente fatto ritenere alla Corte territoriale l'esistenza di una colpa grave, in quanto trattasi di canoni fondamentali della scienza medica neurologica e di situazioni non rare, allorché sia presente la stenosi del canale lombare, chiaramente evidenziata in precedenza.
Ritiene, peraltro, questo Collegio che la colpa grave si individua anche nella circostanza che trattasi di un medico specialista le cui cognizioni in materia neurologica non possono essere parificate a quelle di un medico generico (Cass. 2.10.1990, Fonda;
Cass.18.2.1983, Rovacchi). Pertanto, non ravvisandosi questo collegio, diversamente da come opina la Corte territoriale, nel caso concreto la colpa professionale del medico per imperizia (atteso che inevitabilmente la tecnica operatoria scelta, sebbene eseguita in maniera corretta, avrebbe comportato gli esiti lesivi di cui trattasi), che richiede la colpa grave per configurare il delitto di lesioni colpose (art. 590 c.p.), è la mera imprudenza quella che si contesta all'imputato (Cass.23.8.1994 n. 11695); la valutazione del giudice di merito è proprio conseguenza del ritenuto grave approccio all'intervento chirurgico da parte del ricorrente nella pur sua consapevolezza di una situazione patologica pregressa (stenosi del canale lombare) che avrebbe richiesto di intervenire in maniera diversa, per cui ben si configura il particolare tipo di colpa previsto dall'art. 43 c.p.. Va, pertanto, ribadito che "la colpa del medico, che è una delle cosiddette colpe speciali o professionali, proprie delle attività giuridicamente autorizzate perché socialmente utili anche se rischiose per loro natura, ha come caratteristica l'inosservanza di regole di condotta, le leges artis, che hanno per fine la prevenzione del rischio non consentito, vale a dire l'aumento del rischio. La prevedibilità consiste nella possibilità di prevedere l'evento che conseguirebbe al rischio non consentito e deve essere commisurata al parametro del modello di agente, dell'homo eiusdem professionis et condicionis, arricchito dalle eventuali maggiori conoscenze dell'agente concreto" (Cass. 28.4.1994, Archilei;
conforme Cass.21.11.1996, Spina).
Con il terzo motivo si censura di illogicità la motivazione della sentenza impugnata anche in riferimento al fatto che l'utilizzo dell'una o dell'altra tecnica operatoria non sarebbe, comunque, stata esente da conseguenze di una certa gravità. Anzi, si è addotto che la scelta della tecnica operatoria optata dall'imputato comporta un rischio del solo 2,9%, mentre quella indicata dal ER avrebbe comportato un rischio di lesioni pari al 9%.
La considerazione, sebbene suggestiva, è mal posta. Sul punto la Corte di appello rileva che il CT VE ha ben spiegato che la più alta incidenza di postumi della tecnica dell'artectomia (quella da lui suggerita), riportata in letteratura, è dovuta alla maggiore problematicità delle patologie che vengono affrontate con quella tecnica rispetto a quelle molto meno preoccupanti di mera ernia del disco. Vale a dire che, se non ci fosse stata la pregressa patologia della stenosi lombare, l'indicazione chirurgica per intervenire sull'ernia del disco era quella della emilaminectomia (quella utilizzata dal EL) e non certamente quella dell'artectomia. Dunque, è pienamente da condividere il rilievo dei giudici di merito, secondo cui "non è possibile effettuare una mera comparazione fra le due percentuali di complicanze per dedurre la preferenza per la tecnica adottata dall'imputato perché le condizioni di fatto specifiche in cui versava il RD erano invece indicative del secondo - seppur maggiormente invasivo -intervento".
E per altro, su specifico rilievo del ER, i rischi di postumi riferiti dal DA nascenti dalla tecnica suggerita dal primo, non avrebbero avuto conseguenze di tipo irreversibile come quelle neurologiche, ma solo conseguenze ortopediche, come tali affrontabili ed recuperabili.
Da ultimo, quanto al quarto motivo, e rimasto fatto incontestabile che il contenuto del consenso informato firmato dal RD, acquisito in atti, è carente;
sul punto oltre al consulente ER, lo stesso consulente dell'imputato, hanno riconosciuto che non conteneva affatto il fattore di rischio di cui si è parlato e direttamente incidente sulle scelte terapeutiche. Ciò che, infatti, contesta il ricorrente non è tanto l'incompletezza del consenso, quanto il fatto che il RD, se debitamente e completamente informato, avrebbe scelto di rivolgersi ad un altro specialista, optando per un diverso metodo operatorio. Orbene, riportandoci alla giurisprudenza di questa Corte in tema di "consenso informato", richiamata nella impugnata sentenza (Cass. Sez. 4^, sentenza del 16.01.1200 8 n. 113335, Huscher, che, a sua volta richiama quella della stessa sezione dell'11 luglio 2001, Firenzani, ed anche Sezione 6A 14 febbraio 2006, Caneschi), la legittimità di per sè dell'attività medica richiede per la sua validità e concreta liceità, in principio, la manifestazione del consenso del paziente, il quale costituisce un presupposto di liceità del trattamento medico chirurgico.
Il consenso afferisce alla libertà morale del soggetto ed alla sua autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto della propria integrità corporea, le quali sono tutte profili della libertà personale proclamata inviolabile dall'art. 13 Cost.. Ne discende che non è attribuibile al medico un generale diritto di curare, a fronte del quale non avrebbe alcun rilievo la volontà dell'ammalato, che si, troverebbe in una posizione di soggezione su cui il medico potrebbe ad libitum intervenire, con il solo limite della propria coscienza;
appare, invece, aderente ai principi dell'ordinamento riconoscere al medico la facoltà o la potestà di curare, situazioni soggettive, queste, derivanti dall'abilitazione all'esercizio della professione sanitaria, le quali, tuttavia, per potersi estrinsecare abbisognano, di regola, del consenso della persona che al trattamento sanitario deve sottoporsi. Il consenso informato ha, come contenuto concreto, la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale (v. Cass. civile Sezione 3A, 4 ottobre 2007, n. 21748). Alla luce di tali considerazioni appaiono infondate le argomentazioni del ricorrente.
La mancanza del consenso del paziente o l'invalidità del consenso determinano l'arbitrarietà del trattamento medico chirurgico e, quindi, la sua rilevanza penale, in quanto compiuto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo.
Ciò posto, è del tutto fuor di luogo ipotizzare quale potrebbe essere stato il comportamento consequenziale del paziente se fosse stato avvertito dei rischi cui andava incorso palesandogli la reale situazione clinica, atteso che gli si è negata la possibilità di optare per una scelta diversa ed, in concreto, quella adottata dal medico, in assenza di un consenso informato valido, gli ha procurato i postumi invalidanti di cui trattasi.
Va anche ricordato che questa Corte con sentenza della 6^ sezione n. 11640 del 14.02.2006, rv. 23851, ha affermato che in tema di lesioni colpose, il consenso del paziente ad un trattamento medico - che non si identifica con quello di cui all'art. 50 cod. pen., ma che costituisce un presupposto per la validità e liceità dell'attività medica - perde di efficacia, ancorché consapevolmente prestato in ordine alle conseguenze lesive all'integrità personale, se queste si risolvano in una menomazione permanente che incide negativamente sul valore sociale della persona umana. (Nella specie, è stato ravvisato il reato di lesioni personali colpose in relazione ad un intervento odontoiatrico che aveva determinato nel paziente l'indebolimento permanente della funzione masticatoria).
Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile che liquida nella complessiva soma di Euro 2.500,00 oltre accessori come per legge.
Così deciso in Roma, nella udienza, il 6 novembre 2008. Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2008