Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 19/10/2010
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. MILO Nicola - Consigliere - N. 1743
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - N. 41076/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ND OU, n. a *Touba (Senegal) il 3 aprile 1965*, e \F IR, n. a *Ndiagne (Senegal) il 7 ottobre 1945*;
nei confronti della sentenza in data 20 maggio del 2008;
udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giorgio Colla;

udito il Procuratore generale nella persona del sostituto Dott. Gabriele Mazzotta, che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente al calcolo della pena.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 9 luglio 2002 la Corte d'appello di Genova confermava quella del Tribunale di Genova del 23 giugno 1999, appellata da ND OU e \F IR, condannati (con la concessione delle attenuanti generiche e l'aumento della pena per la continuazione) ciascuno alla pena di mesi due e giorni dieci di multa e l. 300.000; il primo, imputato in ordine ai reati di cui all'art.474 c.p.; L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. b) (oggi d); artt.81 e 648 c.p. (commessi in data anteriore e prossima al *4 dicembre
1997*), e il secondo in ordine ai medesimi reati (commessi il *4 dicembre 1997 e il 7 aprile 1998*): ritenuto, in entrambi i casi, reato più grave quello di ricettazione nella sua forma attenuata. A seguito di ricorso per Cassazione, la 2^ sezione di questa Corte, con sentenza in data 18 febbraio 2005, annullava la pronuncia della Corte d'appello limitatamente ai reati di ricettazione delle AS (per effetto della sentenza Sez. U., n. 47164 del 20/12/2005 Ud. - dep. 23/12/2005 - Rv. 232302) e rinviava ad altra sezione della Corte d'appello di Genova per la rideterminazione della pena per i restanti reati;
rigettava nel resto i ricorsi. La Corte d'appello, nel giudizio di rinvio, affermava di eliminare dal computo tre giorni di reclusione per il reato di ricettazione e rideterminava le pene secondo i seguenti conteggi. Relativamente al primo imputato (ND\): mesi uno giorni otto di reclusione ed Euro 98 di multa (p.b. mesi due di reclusione ed Euro 150 di multa;

ridotta a mesi uno e giorni ventisette di reclusione ed Euro 147 di multa;
ridotta per il rito come sopra). Per il secondo imputato (\F\), mesi uno, giorni otto di reclusione ed Euro 58 di multa (p.b. mesi due di reclusione ed Euro 100 di multa;
ridotta a mesi uno e giorni 27 di reclusione ed Euro 97 di multa;
ridotta per il rito come sopra).
Avverso la predetta sentenza propone ricorso per Cassazione il difensore di entrambi gli imputati che deduce i seguenti motivi. 1) Erronea applicazione della legge penale per il mancato proscioglimento dei ricorrenti, rispettivamente, dai capi B) ed E) in relazione al reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter. Sostiene che in ordine a tale reato la Corte avrebbe dovuto prosciogliere gli imputati per effetto della sentenza Schwibert n. C 20/05 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del giorno 8 novembre 2007, secondo cui non potrebbero essere opposte a privati le disposizioni in cui la mancanza di contrassegno SIAE è prevista come elemento essenziale del reato (osserva che comunque la Corte di Cassazione potrebbe, oggi, provvedere ai sensi dell'art. 609 c.p.p., comma 2). Cita in proposito Cass. Sez. 3^, 12 febbraio - 2 aprile 2008 nn. 13810 e 13816, nonché Cass., Sez. 7, 6 marzo 2008 - 28 maggio 2008 n. 21579). 2) Violazione degli artt. 597 e 627 c.p.p. in quanto a seguito del venir meno del più grave reato di ricettazione, la Corte d'appello avrebbe dovuto stabilire anzitutto quale dovesse ritenersi il nuovo reato più grave e su di esso applicare gli aumenti per la continuazione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo di ricorso è fondato.
La questione sollevata dai ricorrenti avrebbe potuto essere rilevata dalla Corte d'appello in sede di giudizio di rinvio, nonostante la citata sentenza di questa Corte abbia annullato la precedente sentenza della Corte d'appello in data 9 luglio 2002, ai sensi dell'art. 624 c.p.p., solamente in relazione al reato di ricettazione.
In tema di reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. d), la giurisprudenza di questa Corte di Cassazione si è consolidata nel senso di ritenere - sul presupposto che l'obbligo di apposizione del contrassegno SIAE sui supporti rappresentati da AS, fonogrammi, videogrammi o sequenze di immagini in movimento è stato introdotto, per la prima volta, dal D.Lgs. n. 685 del 1994, e quindi successivamente all'entrata in vigore della direttiva comunitaria n. 83/189/CEE, senza che ne sia stata fatta comunicazione alla Commissione - che il fatto non possa più essere considerato reato (Sez. 3, Sentenza n. 13816 del 12/02/2008 Ud. - dep. 02/04/2008, Rv. 239951); Conf. Cass., sez. 3, nn. 13813/08, 13817/08, 13818/08, 13819/08, 13820/08, 13824/08, 13826/08, 13832/08, 13833/08, 13835/08, 13836/08, 13837/08, 13838/08, 13847/08, 13848/08, 13849/08, 13851/08, 13854/08). Nella motivazione di tale fondamentale sentenza si considera, anzitutto, come la decisione dalla Corte di Giustizia europea in data 8.11.2007, nel procedimento C-20/05, Schwibbert - decisione emessa ai sensi dell'art. 234 del Trattato CEE, dopo che la Corte stessa era stata investita dal Tribunale di Forlì al fine di stabilire se l'obbligo di apporre la sigla SIAE potesse essere qualificato come "regola tecnica" ai sensi dell'art. 1 della direttiva 98/34 - abbia considerato le norme delle direttive europee 83/189/CEE e 98/34 CEE quali norme comunitarie "ad effetto diretto", in quanto contenenti disposizioni precise e determinate, tali che la loro applicazione non potesse ritenersi condizionata dalla necessità di ulteriori interventi normativi delle autorità nazionali. Conseguentemente, ha stabilito che dopo l'entrata in vigore della citata direttiva europea che ha previsto una procedura di informazione comunitaria nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche, l'obbligo di apporre il contrassegno SIAE sui dischi compatti contenenti opere d'arte figurativa in vista della loro commercializzazione nello Stato membro interessato, costituisce, appunto, una "regola tecnica" che, qualora non sia stata notificata alla Commissione della Comunità europea, non può essere fatta valere nei confronti di un privato. Fatte tali premesse, la sentenza della 3^ sezione di questa Corte ha quindi chiarito che in sostanza la decisione della Corte di Lussemburgo ha inciso - impedendo la configurabilità del reato - sulla integrazione di tutte quelle fattispecie penali in cui la mancanza del contrassegno SIAE (se istituito dopo l'entrata in vigore della direttiva 83/189/CEE e non comunicato alla Commissione europea) è prevista come elemento essenziale del reato stesso, ovverosia di tutte quelle fattispecie in cui la condotta tipica ha per oggetto materiale supporti privi del contrassegno SIAE. Considerato quindi che la prima legge nazionale che ha menzionato il contrassegno per i supporti contenenti fonogrammi, videogrammi o sequenze di immagini in movimento, è il D.Lgs. 16 novembre 1994, n. 685 che, con l'art. 17, ha introdotto per la prima volta la L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, e che questo contrassegno non è stato comunicato, la sua mancanza non può essere fatta valere nei confronti dei privati. Ora, se è vero che ai sensi dell'art. 626 c.p.p. la parte relativa alla condanna degli imputati per il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter non è stata annullata a seguito della sentenza della 2^ sezione della Corte di Cassazione del 2005 (e deve ritenersi quindi passata in giudicato secondo la giurisprudenza delle sezioni unite formatasi negli anni '90), sembra anche vero che la vicenda conseguente alla emanazione della sentenza Schwibert della Corte di giustizia europea deve essere sostanzialmente inquadrata in un'ipotesi di abolitio criminis, cosi ricadendo nella sfera di applicazione dell'art. 2 c.p., comma 2. Sulla possibile operativita' del sopravvenire di cause estintive del reato nel giudizio di rinvio per le parti della sentenza che non sono state annullate (e che quindi devono ritenersi passate in cosa giudicata) si è a lungo discusso in dottrina e in giurisprudenza: le Sezioni unite (Sez. U, Sentenza n. 4904 del 26/03/1997 Ud. - dep. 23/05/1997, Attinà, Rv. 207640) sono giunte a un approdo secondo il quale se è consentito il riconoscimento di cause di non punibilità sopravvenute (come può argomentarsi ex art. 129 c.p.p., e art. 609 c.p.p., comma 2), tale riconoscimento trova nella regiudicata il limite invalicabile della loro applicazione. Una ipotesi tipica di applicabilità di tale principio parrebbe essere proprio quella di cui al presente giudizio in cui, intervenuta la decisione della Corte di Cassazione di annullamento parziale con rinvio (che non esaurisce tutta la materia ma una sola parte del merito, non più suscettibile di essere posta in discussione se non con il rimedio straordinario della revisione) la parte non colpita dall'annullamento e non in connessione essenziale con le parti annullate acquista autorità di cosa giudicata.
La stessa citata sentenza delle sezioni unite, tuttavia, ha preso in considerazione l'esistenza di alcune ipotesi eccezionali in cui tale conclusione non appariva ragionevole. Tra queste v'è proprio quella della abolitio criminis intervenuta nelle more del giudizio di rinvio limitato alla determinazione della pena. Sulla peculiarità di tale situazione, infatti, la sentenza citata si è espressa rilevando che:
"trattasi di evenienza che fa venir meno l'esistenza del reato, così minando in radice la pretesa punitiva statuale e caducando il rapporto punitivo nei confronti di un soggetto ormai divenuto autore di un fatto non antigiuridico dal punto di vista penalistico: vien meno la legittimità dell'affermazione della responsabilità e quindi della condanna ("an") sicché vien posta nel nulla la pronuncia pregiudiziale alla punibilità, tanto che è prevista la revoca della sentenza di condanna (art. 673 c.p.p.) finanche ad opera del giudice dell'esecuzione: per il principio dell'economia dei giudizi non può non riconoscersi analogo potere in sede cognitiva al giudice di rinvio, in ogni caso, in applicazione del principio contenuto nell'art. 2 c.p., comma 2 secondo il quale nessuno può essere "punito" per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato".
Si deve quindi concludere sul punto affermando che la Corte d'appello di Genova, nel giudizio di rinvio, avrebbe dovuto prendere atto della sentenza della Corte di giustizia europea e dichiarare che il reato ex art. 171 ter della legge sul diritto d'autore doveva ritenersi non più punibile per sopravvenuta abolitio criminis dichiarando che il fatto contestato non era più previsto come reato, limitandosi a rideterminare la pena per il solo reato ex art. 474 c.p. Se ciò non ha fatto, appare fondata l'impugnazione dei ricorrenti, con la conseguenza che può, in sede di ricorso avverso la sentenza di rinvio, provvedere questa Corte di Cassazione, annullando senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato limitatamente ai reati di cui ai capi B) ed E) e conseguentemente rinviando ad altra sezione della Corte d'appello di Genova per la sola rideterminazione della pena in ordine ai reati di cui ai capi A) e D), restando assorbito nella decisione il secondo motivo di ricorso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente ai reati di cui ai capi B) ed E) perché il fatto non è previsto dalla legge come reato. Rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Genova per la rideterminazione della pena relativamente ai residui reati (capi A e D).
Così deciso in Roma, il 19 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 25 novembre 2010