54117-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 14/06/2017 ARTURO CORTESE Sent. n. sez. - Presidente - 2174/2017 GIACOMO ROCCHI REGISTRO GENERALE MONICA BONI N.23718/2016 STEFANO APRILE RAFFAELLO MAGI Rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: OS SO nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 12/05/2016 del GIUD. SORVEGLIANZA di VITERBO RM sentita la relazione svolta dal Consigliere RAFFAELLO MAGI;
lette/sentite le conclusioni del PG de he dies To Il'accoplimento del ricorso;
-1- IN FATTO E IN DIRITTO 1. Il Magistrato di Sorveglianza di Viterbo, in data 12 maggio 2016 rigettava il reclamo proposto da CO SO, affermando l'assenza di una posizione giuridica qualificabile in termini di diritto soggettivo. Giova precisare che il reclamo indirizzato al Magistrato di Sorveglianza aveva ad oggetto l'avvenuto trattenimento da parte dell'amministrazione di una fotografia raffigurante la defunta - madre del soggetto recluso. Detta fotografia veniva rinvenuta all'interno della camera di reclusione in data 3 maggio 2016 e sequestrata in quanto eccedente (18 x 15) le misure massime (10 x 15) stabilite dal regolamento interno, per come prospettato nel reclamo. Il reclamante ne aveva chiesto la restituzione in virtù del fatto che l'immagine della madre deceduta era da ritenere funzionale alla cura del proprio diritto alla affettività.

2. Avverso il provvedimento di diniego ha proposto ricorso per cassazione CO SO deducendo assenza di motivazione, non avendo il Magistrato di Sorveglianza argomentato in alcun modo circa le ragioni concrete della legittimità del trattenimento della fotografia.

3. Il ricorso è fondato e va accolto, per le ragioni che seguono. RMY 3.1 Questa Corte di legittimità ha in più occasioni precisato l'ambito applicativo del ricorso giurisdizionale di cui agli artt. 35 bis e 69 legge n.354 del 1975 e succ.mod. (da ora in avanti ord.pen.) nel quadro normativo attualmente vigente, successivo alle note riforme del 2013/2014. In particolare, nella sentenza numero 42364 del 2017 (cam.cons. del 11.11.2016- Sez. VII) è stata tracciata la linea di demarcazione tra l'ipotesi di reclamo cd. 'generico' (art. 35 co.1 n.5 ord.pen.), tuttora previsto dalla legge, e quella del reclamo giurisdizionale in senso proprio (art. 35 bis in relazione all'art. 69 co.6 lett. b ord.pen.). Conviene pertanto riprendere talune argomentazioni di detto arresto, che il Collegio condivide e fa proprie.

3.2 La riforma del sistema di tutela delle posizioni giuridiche soggettive dei soggetti reclusi - adottata con d.l. n. 146 del 2013 e, successivamente, con il d.l. n.92 del 2014 - non ha introdotto « nuovi diritti » ma ha rafforzato le modalità di tutela di quelli già riconosciuti come tali, secondo la antecedente elaborazione giurisprudenziale. In effetti, nel nuovo sistema di tutela preventiva - qui in rilievo - ad essere « riscritte >> sono le forme procedimentali di tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi, attraverso la normativizzazione espressa del relativo procedimento, prima affidato alla elaborazione giurisprudenziale sorta sul terreno del reclamo avverso il provvedimento applicativo della sorveglianza particolare (art. 14 ter ord.pen.). 2 A fronte di un sistema 'pre 2013 essenzialmente basato sulle ricadute sistematiche della nota decisione della Corte Costituzionale n. 26 del 1999 (con riconoscimento della esistenza di situazioni giuridiche soggettive che, per loro natura, non possono essere attenuate o compresse in virtù della intervenuta restrizione di libertà) che consentiva la proposizione del reclamo giurisdizionale generico per la violazione di diritti soggettivi (sul tema, anche Sez. U n. 25079 del 26.2.2003, rv 224603), si è provveduto a disciplinare normativamente l'intera materia attraverso le modifiche apportate agli articoli 69 e 35 della legge di ordinamento penitenziario (d.l. n.146 del 23.12.2013 conv. con legge n.10 del 21 febbraio 2014 e, successivamente d.l. n. 92 del 26 giugno 2014 conv. in legge n.117 del 11 agosto 2014).

3.3 Con tali interventi il legislatore ha dichiaratamente preso atto della necessità di realizzare un più adeguato ed effettivo sistema di tutela dei diritti dei soggetti sottoposti a restrizione carceraria, anche in rapporto alle note decisioni degli organi giurisdizionali sovranazionali in tema di lesione dei diritti dei detenuti e correlata violazione del divieto di pene o trattamenti inumani o degradanti di cui all'art. 3 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e dello stesso art. 27 co.3 Cost. (v. la nota decisione CEDU 8 gennaio 2013 nella causa RR ed altri

contro

Italia). RM E' dunque intervenuta, una espressa regolamentazione normativa, per quanto qui rileva : a) del potere di denunzia, tramite il reclamo giurisdizionale ex art. 35 bis e 69 ord.pen. di condotte della amministrazione - inosservanti il contenuto delle disposizioni di legge o regolamento esecutivo- da cui derivi al detenuto un 'attuale e grave' pregiudizio all'esercizio di diritti soggettivi;
b) del modello legale di verifica della fondatezza di tale particolare reclamo e dei poteri di intervento spettanti al Magistrato di Sorveglianza nel caso di accertamento della lesione e del correlato pregiudizio, consistenti nell'ordine di un facere (sì da eliminare la fonte della situazione lesiva) con possibile esecuzione coatta del comportamento imposto in caso di inottemperanza, a tutela della effettività del rimedio. In tal senso, la tutela accordata dal Magistrato di Sorveglianza in sede di reclamo giurisdizionale 'ordinario' (art. 35 bis co.3) da un lato dipende dalla esistenza di un comportamento dell'amministrazione che sia qualificabile come lesivo di un diritto soggettivo» e non di altri generici interessi, dall'altro richiede che il pregiudizio lamentato sia concreto ed attuale (trattandosi di tutela inibitoria/preventiva tesa alla rimozione del limite posto alla fruizione piena del diritto), posto che solo in tal caso si giustifica l'ordine di fare rivolto alla amministrazione e dotato di coercibilità.

3.4 La riforma, sul terreno della tutela preventiva/inibitoria, non ha - dunque - introdotto una classificazione specifica delle posizioni giuridiche soggettive del recluso che possano riconscersi in termini di « diritto soggettivo » ossia di quelle aspirazioni alla fruizione e ' 3 godimento di beni della vita che restano «insensibili» alla restrizione di libertà, in quanto ricollegate funzionalmente a quel «residuo di libertà» che (Corte Cost., da ultimo n. 122 del 2017) non può e non deve essere rimesso alla discrezionalità amministrativa espressa dagli organi preposti alla esecuzione della pena, nè ha cancellato d'altra parte l'accesso alla tutela « non giurisdizionale» realizzabile mediante la proposizione del reclamo generico» rivolto al Magistrato di Sorveglianza ai sensi dell'art. 35 comma 1 n. 5 ord.pen.. -Da ciò deriva, da un lato che la identificazione della esistenza o meno di una condizione definibile in termini di < diritto soggettivo» suscettibile di essere leso da comportamenti (attivi o omissivi) dell'Amministrazione resta affidata alla concretizzazione giurisprudenziale, secondo le linee interpretative pregresse ( tra le molte, Sez. VII n. 23379 del 12.12.2012, rv 255490; Sez.VII n. 23377 del 12.12.2012, rv 255489) che collocano in tale ambito esclusivamente gli interessi che ineriscono a beni essenziali della persona e che rappresentano la proiezione di diritti fondamentali dell'individuo riconosciuti nella carta fondamentale o in trattati sovranazionali recepiti dallo Stato, dall'altro che lì dove sia 'manifesta' l'assenza di tale carattere della pretesa, la domanda - al di là di come prospettata dalla parte - non è idonea ad attivare il nuovo procedimento Ry di tutela giurisdizionale descritto dall'art. 35 bis ord. pen., posto che tale formalizzazione del procedimento presuppone che alla base controverta di un limite posto - - all'esercizio di un «diritto». In altre parole, la permanente esistenza di un potere di controllo «generico>> della corretta esecuzione della pena, in capo al Magistrato di Sorveglianza, e l'esistenza di un canale di accesso previsto all'art. 35 co.1 n.5 per doglianze della più varia -tuttora natura, formulate dal soggetto in espiazione, porta a ritenere che il Magistrato di Sorveglianza sia tenuto ad attivare il procedimento giurisdizionale «tipico» (artt. 35 bis e 69 co.6 ord.pen.) in tutti i casi in cui la doglianza potrebbe - sia pure in astratto - riferirsi ad un diritto soggettivo dell'esponente, mentre nelle ipotesi in cui sia «immediata e manifesta» l'assenza di una qualsiasi correlazione tra la condotta dell'amministrazione e una posizione giuridica di «diritto soggettivo» della persona detenuta, l'istanza va ritenuta come sollecitazione (ex art. 35 co.1 n.5) all'esercizio dei generici poteri di controllo e verifica spettanti al Magistrato di Sorveglianza sull'agire dell'amministrazione. In tale secondo caso, è evidente che non vengono in rilievo le forme procedimentali di cui all'art. 35 bis (neanche in rapporto alla declaratoria di inammissibilità, che presuppone in ogni caso la giurisdizionalità del procedimento) e il Magistrato di Sorveglianza agisce in rapporto ad un potere «deformalizzato», potendo chiedere chiarimenti, se del caso,alla Amministrazione secondo principi di leale collaborazione e per le finalità complessive di vigilanza di cui all'art. 69 co.1 ord.pen., estranee alla verifica giurisdizionale della specifica domanda del reclamante.

3.5 Ove la classificazione, anche implicita, del reclamo, operata dal Magistrato di Sorveglianza, in termini di reclamo generico ex art. 35 co.1 n.5 ord. pen. corrisponda alle coordinate sin qui tracciate e dunque sia del tutto manifesta, anche in rapporto ai contenuti dell'istanza, l'assenza di correlazione tra la condotta tenuta e un diritto soggettivo» del soggetto in espiazione-, la dall'amministrazione conseguenza è quella della non impugnabilità del relativo provvedimento, trattandosi di materia che non rientra nelle previsioni di legge in tema di tutela giurisdizionale.

4. Ciò posto, nel caso qui in esame, il Magistrato di Sorveglianza ha operato, senza alcuna motivazione (limitandosi ad una espressione di risultato) una classificazione della domanda in termini di reclamo 'generico', per ritenuta assenza di 'diritto soggettivo'. Tale classificazione è, ovviamente, sindacabile da parte di questa Corte di legittimità se ed in quanto la individuazione della sottostante posizione giuridica, azionata con la domanda risulti, per converso, qualificabile in termini di «inerenza» ad un diritto soggettivo.

4.1 In tale seconda ipotesi, infatti, il provvedimento emesso risulta impugnabile e avrebbe dovuto assumere la forma non già del rigetto quanto, al più, quella della declaratoria di inammissibilità (congruamente motivata, nei limiti di applicabilità della disposizione di legge di cui all'art. 666 co.2 cod. proc.pen.) ai sensi dell'art. 35 bis RT ord.pen.. 4.2 E la domanda, nel caso in esame, è da ritenersi inerente ad un diritto soggettivo della persona reclusa, inviduabile in quello alla cura delle relazioni affettive, da ritenersi esercitabile anche attraverso la conservazione di immagini riproducenti le persone care, specie se decedute. In simili casi, infatti, è da ritenersi che il diritto in questione comprenda quello alla conservazione dell'immagine che riproduce la persona defunta, sorta di diritto al 'mantenimento della memoria' attraverso la visione dell'immagine medesima, aspetto che rientra nel mantenimento della dignità della persona. Non vi è dubbio, infatti, circa il riconoscimento e la tutela - anche nell'ambito delle leggi di ordinamento penitenziario, di simile posizione giuridica (diritto alla affettività nei limiti di compatibilità con la condizione), come proiezione essenziale dei diritti della persona, in quanto tale fruibile da parte del detenuto. In particolare, in numerosi arresti di questa Corte si è operato riferimento alla esistenza e valorizzazione del diritto del soggetto in esecuzione pena al mantenimento e cura della propria affettività, a partire da Sez. I n. 7791 del 2008, ric. Madonia (in tema di possibile accesso alle tecniche di procreazione assistita). Sul punto, basti citare Sez. I n. 46201 del 2016, ric. Rotolo (in tema di inerenza della intera disciplina dei colloqui al diritto soggettivo in parola, con tutela giurisdizionale in caso di diniego) ; nonchè le decisioni in tema di permessi (tra cui Sez. V n. 12336 del 1990, ric. La Mantia), istituto che trova la sua ratio proprio nella necessità di consentire il mantenimento delle relazioni affettive 5 come ineliminabile componente del percorso rieducativo, come del resto previsto in via genrale dall'art. 28 ord.pen. . L'ingiustificato diniego di forme di esercizio - ovviamente non prevedibili in modo specifico e da valutarsi in concreto - del diritto alla 'cura della propria affettività' rientra, per quanto sinora detto, nell'area della tutela giurisdizionale. Peraltro, nel caso qui in esame la disposizione di cui all'art. 10 del co.3 del DPR n.230 del 2000 (che testualmente recita: è ammesso il possesso di oggetti di particolare valore morale o affettivo qualora non abbiano un consistente valore economico e non siano incompatibili con l'ordinario svolgimento della vita nell'istituto) appare orientata nel senso di fornire ampia tutela alla posizione giuridica vantata dal reclamante, salva l'opposizione di circostanziate ragioni ostative, difficilmente ipotizzabili. Già tali considerazioni conducono, in tutta evidenza, all'accoglimento del ricorso.

4.3 Vanno, peraltro, sul tema qui in trattazione, realizzate talune precisazioni, al fine di orientare i poteri del giudice del rinvio. I diritti soggettivi riconosciuti alle persone sottoposte alla esecuzione della pena derivano come si è detto dalle generali affermazioni di principio contenute nelle norme - costituzionali che impongono la assenza di trattamenti degradanti e la tutela dei diritti Ry inviolabili della persona (art. 2 Cost., per cui la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e art. 27 comma 3 per cui le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condanato) - o da fonti sovranazionali pattizie (art. 3 Conv. Eur.) e sono, in larga misura, riconosciuti - dalla legge di ordinamento penitenziario (v. artt. 1 e 4 della legge n.354 del 1975). Dunque, nonostante la lettera dell'art. 69 co.6 lett. b ord. pen. compia riferimento, esemplificando la fonte del pregiudizio all'esercizio del diritto, alla sola 'inosservanza da parte dell'amministrazione, di disposizioni previste dalla medesima legge n.354 del '75 e del relativo regolamento', è del tutto evidente che ad essere potenzialmente in - contrasto con le forme di esercizio di uno dei diritti fondamentali della persona (di matrice costituzionale) è sempre un comportamento (attivo 0 omissivo) dell'Amministrazione che non può essere ridotto ad una 'violazione di legge'. Le disposizioni legislative potrebbero, infatti, non aver riconosciuto in forma espressa l'esistenza della particolare 'proiezione' di uno dei diritti fondamentali di cui si discute e, in simili casi, ad essere possibile fonte del pregiudizio non è l'inosservanza di una specifica disposizione ma la condotta (attiva o omissiva) tenuta dall'amministrazione in un caso non espressamente regolamentato, ma da qualificarsi come 'proiezione' di un diritto intangibile della persona, anche se reclusa (in tal senso la già citata Sez. I n. 7791 del 2008, ric. Madonia;
del resto, in campo civile, è pacifico approdo quello della rilevanza, a fini di risarcibilità della lesione, di comportamenti tali da comportare la 6 violazione di diritti inviolabili e costituzionalmente garantiti, alle condizioni di gravità della lesione e non futilità del danno specificati da Sez. U. civ. del 11.11.2008). Ciò posto, lì dove vi sia una espressa «conformazione legale» della posizione giuridica soggettiva, correlata alla legittima condizione di 'compressione' della libertà personale per riconosciute esigenze di prevenzione dei reati e/o sicurezza interna agli Istituti la disposizione primaria che conferisce, in modo manifesto, un potere selettivo alla Amministrazione circa le forme e i limiti di tutela di 'quel' diritto non può trovare disapplicazione da parte del Giudice di Sorveglianza (essendosi realizzato, con forza di legge, un bilanciamento di interessi) potendosi al più attivare : a) il controllo di ragionevolezza complessiva e di correttezza del sottostante bilanciamento, controllo spettante alla Corte Costituzionale;
b) escludere con giudizio in fatto che il caso - concreto ricada nell'ambito applicativo della specifica previsione di legge che attribuisce un potere discrezionale all'amministrazione. Dunque, nella attività giurisdizionale di apprezzamento della 'potenziale lesione' arrecata ad una posizione riconoscibile quale diritto soggettivo nei sensi prima precisati - dall'agire (o dal non agire) dell'Amministrazione penitenziaria nei confronti del soggetto detenuto, è da ritenersi che l'unico limite che incontra il giudice competente sia quello della esistenza di una disposizione avente forza di legge che attribuisca all'amministrazione un potere di effettiva conformazione, esercitato nel caso concreto, RM (come si è detto, in tale ipotesi andrebbe attivato l'incidente di costituzionalità, con natura pregiudiziale, al fine di verifica della ragionevolezza e del corretto bilanciamento di valori realizzato dal legislatore), mentre nell'ipotesi in cui il limite all'esercizio pieno del diritto derivi da comportamento di mero fatto o da comportamento adottato non in riferimento a fonte primaria ma a fonte gerarchicamente subordinata alla legge e alla Costituzione (Regolamento esecutivo, Circolare, Regolamento interno, Decreto Ministeriale) l'esercizio della giurisdizione non incontra limite alcuno e può comportare - ove necessario - la disapplicazione dell'atto/presupposto. -in diritto il giudice del rinvio terrà conto nell'ambito del Di tale linea interpretativa riesame del caso.

5. Alla luce dei principi sin qui esposti, va riconosciuta l'inerenza della domanda del detenuto alla tutela di un diritto soggettivo e va disposto l'annullamento del provvedimento impugnato con rinvio per nuovo esame nel cui ambito, ferma la libera- valutazione delle emergenze in fatto, dovranno trovare applicazione le statuizioni in diritto di cui sopra al Magistrato di Sorveglianza di Viterbo.

P.Q.M.

l'ordinanza 4 Annulla il provvedimento impugnata e rinvia per nuovo esame al Magistrato di Sorveglianza di Viterbo. Così deciso il 14 giugno 2017 Il Presidente Il Consigliere estensore Arturo Cortese Raffaello Magi рно DEPOSITATA IN CANCELLERIA 30 NOV 2017 IL CANCELLIERE NI LA 0 0 8