30804-17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. 325 - Presidente - Silvio Amoresano up 27 gennaio 2017 Gastone Andreazza R.G. n. 34040/2015 Enrico Mengoni - Relatore - Alessandro M. Andronio Carlo Renoldi ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da IN ST, nata a [...] il 1° settembre 1990 avverso la sentenza del Tribunale di Vicenza del 1° aprile 2016 visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Alessandro M. Andronio;
udito il pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale Luigi Cuomo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito il difensore, avv. Greta Ferroni. 1 RITENUTO IN FATTO 1.- Con sentenza del 1° aprile 2016, il Tribunale di Vicenza ha condannato l'imputata alla pena dell'ammenda, per il reato di cui all'art. 4 della legge n. 401 del 1989, per avere, in qualità di titolare di un bar, partecipato alla raccolta a distanza senza autorizzazione di offerte di gioco mediante tre apparecchi denominati Chiosco Net (c.d. "totem"), collegati via internet alla piattaforma del sito www.playnet.island.com, non autorizzato dall'Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, nella libera disponibilità dei clienti.

2. Avverso la sentenza l'imputata ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione, chiedendone l'annullamento. -2.1. Con un primo motivo di doglianza, la difesa lamenta la violazione dell'art. 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, nonché vizi della motivazione, in relazione alla particolare natura degli apparecchi installati. Secondo la prospettazione difensiva, si tratta di "giochi promozionali", cioè di giochi gratuiti al fine di promuovere l'acquisto di altri servizi o beni quale prevalente oggetto dell'attività on-line. Tale loro caratteristica li sottrarrebbe alla disciplina dei giochi d'azzardo, riconducendoli all'ambito di applicazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2000, n. 2000/31/CE. Tale direttiva consente i giochi che trasformano i punti vinti in un valore per l'acquisto di beni e servizi, ovvero per l'intrattenimento tramite giochi disponibili sulla piattaforma. Secondo la ricostruzione difensiva, l'offerta di giochi promozionali quale forma di commercio elettronico implica la conseguenza che è sufficiente l'autorizzazione dello Stato membro in cui è stabilito il prestatore del servizio in questo caso l'Austria e non è necessaria l'autorizzazione dello Stato nel quale il servizio è offerto. Del resto, il portale www.playnet.island.com non rientrerebbe tra quelli vietati dall'amministrazione italiana. Quanto alla prova dei fatti, la stessa sarebbe costituita da due testimonianze, dalle quali nulla era emerso cerca le effettive modalità di accesso al sito e gli eventuali sistemi di pagamento della vincita;
era anzi emerso che gli apparecchi erano presenti nel locale ancor prima che l'imputata subentrasse nella gestione dello stesso. Si è inoltre accertato che ciascun giocatore aveva una sua smart card e una password e che, pertanto, l'imputata non interferiva in alcun modo nei conti di gioco né nelle scommesse, né effettuava la ricarica della stessa smart card. Non si sarebbe considerato, inoltre, che il contratto di affitto di azienda in virtù del quale l'imputata gestiva il bar non comprendeva i macchinari "totem".

2.2. In secondo luogo, si deduce l'erronea applicazione della disposizione - incriminatrice, sul rilievo della mancata considerazione della scarsa chiarezza del quadro giuridico al momento della contestazione (febbraio 2012). Si sostiene, in particolare, che solo con l'art. 7, comma 3-quater, del "decreto Balduzzi", entrato in vigore dopo i fatti oggetto di causa, si è stabilito che è vietata la messa a disposizione presso qualsiasi pubblico esercizio di apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti 2 di giocare sulle piattaforme di gioco messe a disposizione dai concessionari on-line. Si ricorda, inoltre, che l'art. 1, comma 475, della legge n. 228 del 2012 ha modificato l'art. 110 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, con l'aggiunta, al comma 9, delle lettere f-bis) e f-ter), le quali puniscono al più in via amministrativa chi installa, distribuisce o comunque consente l'uso degli apparecchi e congegni di cui allo stesso articolo o non rispondenti alle prescrizioni indicate nel comma 6, lettera b); vi sarebbe stata, dunque, una sostanziale depenalizzazione della fattispecie. Con la legge n. 192 del 2014, art. 1, commi 642-652, era stata poi prevista una sanatoria per i centri di trasmissione dati nei quali si effettuavano raccolte di scommesse per conto di bookmaker stranieri, in base alla quale questi potevano presentare domanda di regolarizzazione. La disciplina più rilevante sarebbe, comunque, rappresentata dai commi 923 e 924 dell'art. 1 della legge di stabilità del 2016, i quali introducono una sanzione amministrativa di € 20.000 in caso di installazione negli esercizi pubblici degli apparecchi "totem"; con conseguente abrogazione della disposizione incriminatrice dell'art. 4 della legge n. 401 del 1989. 2.3. Con un terzo motivo di doglianza, si rileva la manifesta illogicità della motivazione in relazione alla mancata considerazione dell'inesigibilità della condotta, per l'oggettiva incertezza della normativa applicabile, evidente anche alla luce dei contrasti giurisprudenziali sorti sulla sua interpretazione. 2.4. - Non si sarebbe considerato, in quarto luogo, che la licenza ai sensi dell'art. 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza avrebbe potuto essere al più pretesa nei confronti del gestore del sito internet e non nei confronti del gestore del bar. -- Si censura, infine, la mancata applicazione dell'art. 131 bis cod. pen., in 2.5. presenza di un fatto di particolare tenuità. CONSIDERATO IN DIRITTO 3. - I primi due motivi di ricorso - che possono essere trattati congiuntamente perché entrambi riferiti al quadro normativo applicabile alla fattispecie devono essere ritenuti fondati, con conseguente assorbimento degli altri. 3.1.-Quanto alla dinamica dei fatti, deve rilevarsi che l'imputazione riguarda la raccolta a distanza senza autorizzazione di offerte di gioco mediante tre apparecchi denominati Chiosco Net (c.d. "totem"), collegati via internet alla piattaforma del sito www.playnet.island.com, non autorizzato dall'Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato. Tali apparecchi erano presenti nel bar gestito dall'imputata insieme con altri apparecchi, ritenuti regolari all'esito dei controlli effettuati e non si può affermare - come cerca di fare la difesa - che gli stessi non fossero in via di fatto gestiti dall'imputata, anche se non formalmente compresi nel contratto di affitto di azienda, perché - come rilevato dal giudice di merito - questa ne riconosceva la presenza anche prima di rilevare l'attività, essendo stata precedentemente dipendente nello stesso bar. Deve rilevarsi, altresì, che non 3 emerge dagli atti che l'imputata abbia svolto attività di intermediazione illecita nella raccolta di scommesse (ad esempio, predisponendo conti gioco fittizi, o raccogliendo o distribuendo denaro). Anzi, dalla prova testimoniale come ricostruita nella sentenza di primo grado - risulta confermato, che ciascun giocatore aveva una sua smart card e una password e che, pertanto, l'imputata non interferiva in alcun modo nei conti di gioco né nelle scommesse, né effettuava la ricarica della stesse smart card. E, del resto, come visto, l'imputazione non fa riferimento ad una attività di intermediazione illecita, ma solo alla messa a disposizione degli apparecchi "totem" senza autorizzazione, ovvero di giochi che trasformano i punti vinti in un valore per l'acquisto di beni e servizi, o per l'intrattenimento tramite altri giochi disponibili sulla piattaforma.

3.2. Risulta dunque necessario ricostruire il quadro normativo che disciplina la messa a disposizione del pubblico delle apparecchiature cosiddette "totem". -3.2.1. Deve innanzitutto richiamarsi, sul punto, la sentenza di questa Corte Sez. 3, n. 37391 del 16/05/2013, Rv. 256512, la quale si pone in linea con la precedente Sez. 3, n. 11877 del 18/02/2010, Rv. 246461. Essa si riferisce proprio ad apparecchiature "totem" collegate al sito www.playnet.island.com e prende specificamente in esame la direttiva 2000/31/CE, evidenziando che la stessa prevede, nel preambolo al punto 16, che: L'esclusione dei giochi d'azzardo dal campo d'applicazione della presente direttiva riguarda soltanto i giochi di fortuna, le lotterie e le scommesse che comportano una posta pecuniaria. Essa non riguarda le gare promozionali o i giochi che hanno l'obiettivo di incoraggiare la vendita di beni o servizi e in cui gli eventuali pagamenti servono unicamente ad acquisire i beni o servizi promossi». Si tratta di una puntualizzazione che è evidentemente strumentale alla disposizione contenuta nell'art. 1, secondo cui «La presente direttiva non si applica: [...] d) alle seguenti attività dei servizi della società dell'informazione: i giochi d'azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse». Occorre ricordare al riguardo che la fornitura e l'uso di offerte transfrontaliere di gioco d'azzardo costituisce un'attività economica rientrante nell'ambito di applicazione dell'art. 56 del Trattato, come evidenziato nella sentenza della Corte do Giustizia nella causa LI (n. C-243/01). Di qui la necessità di precisare nel corpo della direttiva che per un verso essa non trova applicazione nel caso in cui l'offerta riguardi un gioco d'azzardo e, per altro verso, di definire il concetto di gioco d'azzardo rilevante per l'applicazione della direttiva stessa. L'art. 6 della direttiva stabilisce poi, alla lettera d), che «i concorsi o giochi promozionali, qualora siano permessi dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore, devono essere chiaramente identificabili come tali;
le condizioni di partecipazione devono essere facilmente accessibili e presentate in modo chiaro ed inequivocabile». Si introduce così una rilevante distinzione tra i beni che sono oggetto di commercio ed i giochi promozionali accessori alla vendita del bene. Questi ultimi, com'è dato agevolmente rilevare dal tenore della norma, A possono essere addirittura vietati dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore e, dunque, a fortiori assoggettabili senz'altro ad autorizzazione. Di tali principi si è tenuto evidentemente conto nell'emanazione del d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70 recante l'attuazione di tale direttiva. All'art. 1, comma 2, lettera g), il decreto legislativo prevede che: Non rientrano nel campo di applicazione del presente decreto: i giochi d'azzardo, ove ammessi, che implicano una posta pecuniaria, i giochi di fortuna, compresi il lotto, le lotterie, le scommesse, i concorsi pronostici e gli altri giochi come definiti dalla normativa vigente, nonché quelli nei quali l'elemento aleatorio è prevalente». La sentenza n. 37391 del 2013 afferma, dunque, che il d.lgs. in questione esclude che i giochi di fortuna o quelli in cui l'alea rappresenti elemento prevalente possano rientrare nell'ambito devoluto dalla direttiva 2000/31 CE ed, a fortiori, ciò deve valere per i giochi di tale specie che abbiano mero carattere promozionale, come avviene per i "totem". In base al regime della direttiva e del d.lgs. di attuazione, nulla legittima la mancata richiesta dell'autorizzazione da parte del gestore di uno dei punti di accesso per la partecipazione ai giochi, ai sensi dell'art. 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, così come modificato dalla legge n. 73 del 2010, art.

2-ter. Il richiamato art.

2-ter stabilisce, infatti, che «L'art. 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi commerciali nei quali si svolge l'esercizio e la raccolta di giochi pubblici con vincita in denaro, è da intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita concessione per l'esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato». E secondo la sentenza del 2013 è chiaramente vincita in denaro anche quella - che comporta un risparmio sull'acquisto di un prodotto». Peraltro, il comma 2-ter si integra con il disposto del comma 2-bis che prevede: «Fermo quanto previsto dalla L. 7 luglio 2009, n. 88, art. 24 in materia di raccolta del gioco a distanza e fuori dei casi ivi disciplinati, il gioco con vincita in denaro può essere raccolto dai soggetti titolari di valida concessione rilasciata dal Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità O apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica;
è conseguentemente abrogata il d.l. 30 settembre 2005, n. 203, art. 11-quinquiesdecies, comma 11, lettera b), convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248». Ora, interessa rilevare che già il d.l. n. 203 del 2005, art. 11-quinquiesdecies, comma 11, lettera b), consentiva la raccolta a distanza di giochi pubblici attraverso l'utilizzo di "totem" solo all'interno delle Agenzie, negozi e corner di scommesse e tale attività poteva essere esercitata solo ed esclusivamente da soggetti concessionari del gioco. 5Al con riferimento al quadro normativo La richiamata sentenza afferma, in sostanza all'epoca vigente che, qualora si tratti di gioco d'azzardo (o di giochi ad esso assimilabili - ai sensi dell'art. 1, comma 2, lettera g), la vincita deve comunque essere considerata pecuniaria, anche se si esprime in beni o servizi e non in denaro, perché i giochi d'azzardo non possono essere fatti rientrare nell'ambito della disciplina del d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70. Deve dunque ritenersi, a contrario, che i totem che consentano di effettuare giochi che non rientrano nell'esclusione fissata dal richiamato art. 1, comma 2, lettera g), del d.lgs. n. 70 del 2003 non siano sottoposti al regime autorizzatorio di cui all'art. 88 t.u.l.p.s. 3.2.2.-Non pare utilizzabile, in senso contrario a tali conclusioni, la formulazione l'art. 7, comma 3-quater, del decreto "Balduzzi" (decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189) - comunque entrato in vigore dopo i fatti oggetto del presente procedimento - perché esso anzi conferma che è in linea generale vietata la messa a disposizione presso qualsiasi pubblico esercizio di apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di giocare sulle piattaforme di gioco messe a disposizione dai concessionari on-line, fatte comunque salve le sanzioni previste per chi eserciti illecitamente attività di offerta di giochi con vincita in denaro. -3.2.3. La normativa di settore ha invece subito una decisiva modifica ad opera dell'art. 1, comma 923, della legge n. 208 del 2015, il quale ha previsto che «Ferma restando l'applicazione dell'articolo 1, comma 646, lettera b), della legge 23 dicembre 2014, n. 190, in caso di violazione dell'articolo 7, comma 3-quater, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, il titolare dell'esercizio è punito con la sanzione amministrativa di euro 20.000; la stessa sanzione si applica al proprietario dell'apparecchio. Il divieto di cui al precedente periodo e la sanzione ivi prevista si applicano, altresì, nell'ipotesi di offerta di giochi promozionali di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, per il tramite di qualunque tipologia di apparecchi situati in esercizi pubblici idonei a consentire la connessione telematica al web. Il titolare della piattaforma dei giochi promozionali è punito con la sanzione amministrativa da euro 50.000 a euro 100.000». Dunque, la disposizione appena riportata espressamente depenalizza, prevedendo una sanzione amministrativa la violazione dell'articolo 7, comma 3-quater, del decreto "Balduzzi", il quale si riferisce - come visto - alle apparecchiature che, consentano ai clienti di giocare su piattaforme di concessionari on-line. Inoltre, essa estende il regime sanzionatorio amministrativo ai giochi promozionali di cui al decreto legislativo n. 70 del 2003, effettuati per il tramite di apparecchi situati in esercizi pubblici, tra i quali devono intendersi ricompresi i "totem" che consentano giochi che non rientrano nelle categorie contemplate dal richiamato art. 1, comma 2, lettera g), del d.lgs. n. 70 del 2003. и 3.2.4. Resta da definire il regime sanzionatorio per la messa a disposizione del pubblico di apparecchi "totem" che rientrano nelle esclusioni fissate dal richiamato art. 1, comma 2, lettera g), del d.lgs. n. 70 del 2003, perché consentono giochi d'azzardo. Come già rilevato da questa Corte, sia in sede penale (Sez. 3, n. 6183 del 04/11/2014, dep. 11/02/2015, Rv. 263995), sia in sede civile (Sez. 6-2, n. 101 del 07/01/2016, la quale si riferisce proprio ad apparecchiature "totem"), le caratteristiche e le prescrizioni per gli apparecchi o congegni per il gioco, la cui installazione è consentita esclusivamente negli esercizi commerciali o pubblici o nelle aree aperte al pubblico ovvero nei circoli privati ed associazioni autorizzati, sono fissate dai commi 6 e 7 dell'art. 110 t.u.l.p.s., che hanno subito nel tempo numerose modificazioni. Tra le varie categorie contemplate da tali disposizioni non vi è quella degli apparecchi che consentano giochi di puro azzardo: vi è, anzi, l'espresso divieto di riprodurre il gioco del poker (comma 6, lettera a, confermato dal successivo comma 7-bis). Sono però considerati leciti gli apparecchi nei quali, «insieme con l'elemento aleatorio, sono presenti anche elementi di abilità, che consentono al giocatore la possibilità di scegliere, all'avvio o nel corso della partita, la propria strategia, selezionando appositamente le opzioni di gara ritenute più favorevoli tra quelle proposte dal gioco, il costo della partita non supera 1 euro, la durata minima della partita è di quattro secondi e che distribuiscono vincite in denaro, ciascuna comunque di valore non superiore a 100 euro, erogate dalla macchina» (comma 6, lettera a). E la violazione dei commi 6 e 7 richiamati è sanzionata in via amministrativa dal successivo comma dello stesso articolo, il quale punisce, alla lettera c), «chiunque sul territorio nazionale distribuisce od installa o comunque consente l'uso in luoghi pubblici od aperti al pubblico od in circoli ed associazioni di qualunque specie di apparecchi o congegni non rispondenti alle caratteristiche ed alle prescrizioni indicate nei commi 6 o 7 e nelle disposizioni di legge ed amministrative attuative di detti commi, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di 4.000 euro per ciascun apparecchio. [...]>>. -3.3. Venendo al caso di specie, deve rilevarsi che come visto manca nella sentenza impugnata la descrizione delle caratteristiche dei giochi che potevano essere effettuati con gli apparecchi "totem" messi a disposizione del pubblico nel bar gestito dall'imputata. Ma tale lacuna descrittiva risulta irrilevante ai fini penali. Infatti, qualora gli apparecchi consentano giochi promozionali rientranti nell'ambito di applicazione del d.lgs. n. 70 del 2003 deve trovare applicazione la sanzione amministrativa di cui all'art. 1, comma 923, della legge n. 208 del 2015; qualora gli stessi consentano, invece, giochi d'azzardo, deve trovare applicazione la sanzione amministrativa di cui all'art. 110, comma 9, lettera c), del t.u.l.ps. 4.-Ne consegue che il fatto contestato nel presente procedimento deve ritenersi comunque non più previsto dalla legge come reato, con conseguente annullamento senza 7Ал rinvio della sentenza impugnata. Non deve farsi luogo alla trasmissione degli atti all'autorità competente alla eventuale irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria, in mancanza di una specifica disposizione che la preveda.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato. Così deciso in Roma, 27 gennaio 2017. Il Consigliere estensore Il Presidente Alessandro M. Andronio"A" Silvio Amoresano DEPOSITATA IN CANCELLERIA 21 GIU 2017 IL CANCELLIERE Luana 0 08