Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 16/05/2013
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. MULLIRI Guicla - Consigliere - N. 1273
Dott. SARNO Giulio - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - N. 6609/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NI MA N. IL 17/09/1972;
LL IZ N. IL 28/04/1979;
avverso l'ordinanza n. 70/2012 TRIB. LIBERTÀ di MACERATA, del 09/11/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIULIO SARNO;

sentite le conclusioni del PG Dott. DELEHAYE Enrico annullamento con rinvio;

udito il difensore avv. DELLA CENA Roberto di Camerino. RITENUTO IN FATTO

1. Il tribunale di Macerata, con l'ordinanza in epigrafe, ha rigettato la richiesta di riesame finalizzata al dissequestro di quattro chioschi multimediali dotati di smart card e slot per l'introduzione di denaro contante, congegni sequestrati in relazione ai reati di cui all'art. 110 cod. pen., L. n. 401 del 1989, art4, comma 4 bis.
I dispositivi in questione, denominati Kioski erano stati sequestrati dalla Guardia di Finanza presso l'esercizio commerciale Pegaso SNC di LL & C. AU in quanto gli operanti avevano riscontrato che gli stessi erano in grado di connettersi a siti che consentivano lo svolgimento on line di giochi proibiti, come il videopoker, senza alcuna autorizzazione e senza connessione alla rete telematica dell'amministrazione autonoma dei monopoli di Stato. Inoltre era stato accertato che la società non era titolare di alcuna licenza per la raccolta delle scommesse. Unitamente agli apparecchi erano stati posti sotto sequestro un pc portatile e la somma di Euro 48.445 custodita in un armadio all'interno di un locale adibito a magazzino.

2. La difesa aveva sostenuto nei motivi di impugnazione la liceità dei dispositivi trattandosi di apparecchiature che andavano qualificate come promotional games in quanto dirette esclusivamente a promuovere il commercio elettronico in armonia con la direttiva europea 31/2000. Gli stessi dispositivi non consentivano, infatti,
secondo la difesa, alcuna vincita in denaro posto che i crediti sarebbero stati utilizzabili per acquisti di servizi di particolari beni della società. Inoltre la difesa aveva fatto rilevare che la sottoposizione al regime concessorio o autorizzatorio sarebbe stata in contrasto con il principio comunitario della libertà di stabilimento e che lo svolgimento di attività di commercio elettronico da parte del sito internet www.planet.island.com sarebbe avvenuto sulla base di valida licenza rilasciata in Austria alla società SIM Mobilien.
Il tribunale, dopo aver rilevato che gli apparecchi sequestrati non contenevano alcuna scheda al proprio interno consentendo unicamente la connessione con il sito Internet citato per lo svolgimento dei giochi a distanza, escludeva che nella specie potesse essere ravvisata una mera attività promozionale e riteneva che i giochi medesimi fossero comunque caratterizzati dall'alea della vincita di premi in denaro o in natura.
In particolare osservavano i giudici di merito che la fattispecie concreta non poteva essere ricondotta ad una forma di commercio elettronico mancando comunque a monte l'elemento sinallagmatico che è tipico del contratto di scambio. L'eventualità di vincere punteggi utili come crediti da sfruttare per l'acquisto di beni e di servizi presso la stessa società, si osservava, è infatti evenienza legata comunque a pura e semplice alea in un quadro caratterizzato comunque dalla scommessa e dall'esercizio di giochi che hanno connotazioni d'azzardo. I giudici escludevano invece esservi prova del collegamento del denaro all'attività in contestazione ordinandone quindi il dissequestro e la restituzione all'avente diritto.

3. Avverso l'ordinanza in questione hanno proposto ricorso per cassazione LL AU e LL TI, entrambi soci ed il primo anche il legale rappresentante della Pegaso SNC, deducendo:

3.1 violazione della direttiva 2000/31 CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2000; violazione del D.Lgs. n. 70 del 2003. I ricorrenti ribadiscono in questa sede la riconducibilità
all'attività di commercio elettronico di cui alla direttiva citata l'istallazione degli apparecchi trattandosi di promotional games. Fanno rilevare al riguardo che risultano sequestrate due tipologie di apparecchiature. Attraverso gli apparecchi istallati dalla ditta Zero 10 CA srl si rende, infatti, possibile l'acquisto via internet di gadget reperibili nell'area shop del sito internet www.playnetisland.it, e, dunque, attraverso detta postazione il sito esercita attività di commercio elettronico in forza di licenza commerciale rilasciata nello Stato di origine, Austria, conformemente ai principi di libero stabilimento e di libera prestazione di servizi in ambito comunitario. L'apparecchio installato dalla ditta HO ME consente invece di utilizzare i crediti di gioco per ottenere delle ricariche ed altri servizi. Sottolineano la conformità di tale attività sia ai principi indicati dalla direttiva che dal decreto legislativo attuativo e citano al riguardo alcune decisioni già intervenute diparte di organi giurisdizionali di merito.

3.2 inosservanza o erronea applicazione della L. n. 401 del 1989. Si rileva al riguardo che la sentenza è contraddittoria nel ravvisare il reato in questione pur evidenziando che manca una vincita in denaro e che sono soggette a semplice comunicazione preventiva, come già indicato da alcune decisioni della Corte, e non ad autorizzazioni le attività di gioco e scommesse annoverabili tra le manifestazioni di minore importanza tra le quali sono state espressamente incluse quelle a fini di promozione commerciale.

3.3 inosservanza o erronea applicazione di norme giuridiche extra penali di cui si deve tener conto nell'applicazione della legge penale avendo alcune AAMMS già ritenuto legittimo l'esercizio dei giochi promozionali che si svolgono a mezzo Internet precisando che per gli apparecchi in questione non necessita ne' il rilascio di titoli autorizzatori ne' il collegamento alla rete telematica AAMMS. CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.

4.1 In ordine al primo motivo giova anzitutto rilevare che la direttiva 2000/31/CE prevede nel preambolo al punto (16) che:
"L'esclusione dei giochi d'azzardo dal campo d'applicazione della presente direttiva riguarda soltanto i giochi di fortuna, le lotterie e le scommesse che comportano una posta pecuniaria. Essa non riguarda le gare promozionali o i giochi che hanno l'obiettivo di incoraggiare la vendita di beni o servizi e in cui gli eventuali pagamenti servono unicamente ad acquisire i beni o servizi promossi. La puntualizzazione è evidentemente strumentale alla disposizione contenuta nell'art. 1 che al punto 5 stabilisce "La presente direttiva non si applica:...d) alle seguenti attività dei servizi della società dell'informazione: i giochi d'azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse.".
Occorre ricordare al riguardo che la fornitura e l'uso di offerte transfrontaliere di gioco d'azzardo costituisce un'attività economica rientrante nell'ambito di applicazione dell'art. 56 del Trattato, come evidenziato nella causa LL (n. C- 243/01). Di qui la necessità di precisare nel corpo della direttiva che per un verso essa non trova applicazione nel caso in cui l'offerta riguardi un gioco d'azzardo e, per altro verso, di definire il concetto di gioco d'azzardo rilevante per l'applicazione della direttiva stessa.
L'art. 6 della direttiva stabilisce poi, alla lett. d) un altro punto senz'altro rilevante per la questione in esame e, cioè, che "i concorsi o giochi promozionali, qualora siano permessi dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore, devono essere chiaramente identificabili come tali;
le condizioni di partecipazione devono essere facilmente accessibili e presentate in modo chiaro ed inequivocabile".
Si introduce così una rilevante distinzione tra i beni che sono oggetto di commercio ed i giochi promozionali accessori alla vendita del bene.
Questi ultimi, com'è dato agevolmente rilevare dal tenore della norma, possono essere addirittura vietati dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore e, dunque, a fortiori assoggettabili senz'altro ad autorizzazione.
Di tali principi si è tenuto evidentemente conto nell'emanazione del D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70 recante l'Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno", sin qui esaminata.
All'art. 2 il decreto legislativo prevede che: "2. Non rientrano nel campo di applicazione del presente decreto: i giochi d'azzardo, ove ammessi, che implicano una posta pecuniaria, i giochi di fortuna, compresi il lotto, le lotterie, le scommesse i concorsi pronostici e gli altri giochi come definiti dalla normativa vigente, nonché quelli nei quali l'elemento aleatorio è prevalente. Il D.Lgs. in questione esclude dunque " a monte" che i giochi di fortuna o quelli in cui l'alea rappresenti elemento prevalente possano rientrare nell'ambito devoluto dalla direttiva 2000/31 CE ed, a fortiori, ciò deve valere per i giochi di tale specie che abbiano mero carattere promozionale, come nella specie.
Quanto sopra assume particolare rilevanza anche perché conferma che in nessun caso l'invocata direttiva possa essere ritenuta self executing e trovare dunque immediata applicazione. Per la società dei ricorrenti che curava uno dei punti di accesso per la partecipazione ai giochi, nulla legittima, pertanto, la mancata richiesta dell'autorizzazione ai sensi dell'art. 88 TULPS, così come modificato dalla L. n. 73 del 2010, art. 2 ter. La disposizione da ultimo citata (2-ter) stabilisce, infatti, che "L'art. 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi commerciali nei quali si svolge l'esercizio e la raccolta di giochi pubblici con vincita in denaro, è da intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita concessione per l'esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato".
Ed è chiaramente vincita in denaro anche quella che comporta un risparmio sull'acquisto di un prodotto.
Peraltro il richiamato comma 2 ter si integra con il disposto del comma 2 bis che prevede: "Fermo quanto previsto dalla L. 7 luglio 2009, n. 88, art. 24 in materia di raccolta del gioco a distanza e fuori dei casi ivi disciplinati, il gioco con vincita in denaro può essere raccolto dai soggetti titolari di valida concessione rilasciata dal Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica;
è conseguentemente abrogata il D.L. 30 settembre 2005, n. 203, art. 11- quinquiesdecies, comma 11, lett. b) convertito, con modificazioni, dalla L. 2 dicembre 2005, n. 248.". Ora interessa rilevare che già il D.L. n. 203 del 2005, art. 11- quinquiesdecies, comma 11, lett. b) consentiva la raccolta a distanza di giochi pubblici attraverso l'utilizzo di Totem solo all'interno delle Agenzie, negozi e corner di scommesse e tale attività poteva essere esercitata solo ed esclusivamente da soggetti concessionari del gioco.
Correttamente dunque si deve ritenere ravvisato nella specie da parte del tribunale il fumus del reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art.4 bis secondo cui "Le sanzioni di cui al presente articolo sono applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 e successive modificazioni, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all'estero.". La vigente normativa non consente, infatti, l'installazione e l'utilizzo presso esercizi pubblici di apparecchi terminali, strutturati nella forma di "totem" e collegati alla rete internet, per effettuare gioco a distanza, salvo eventuale autorizzazione di AAMS rilasciata sulla base di specifica disposizione disciplinante la materia.

4.2 Quanto al secondo motivo, a prescindere che non si cita la fonte della distinzione proposta, trattasi di prospettazione assolutamente generica in quanto priva di riferimenti normativi e fattuali, eventualmente valutabile in sede di giudizio.

4.3 In relazione al terzo motivo si citano pareri di alcune AAMS che oltre a non riguardare direttamente il caso in esame, sono evidentemente contraddetti da altri pareri e/o circolari (circolare prot. n. 1325 del 3 maggio 2010), ne' in fase di sequestro può rilevare l'indagine sull'errore scusabile se non palese.

5. Al rigetto consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 16 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2013