Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 18/02/2010
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 320
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 39326/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
VI RI TI, nata il [...];
avverso l'ordinanza del 18.9.2009 del Tribunale di Ragusa;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P.G., dott. Iacoviello F. M., che ha chiesto rigettarsi il ricorso.
OSSERVA
1) La G.d.F. di Modica in data 14.7.2009 procedeva al sequestro di un apparecchio del tipo totem internet, denominato "Net-schop" collegato via cavo alla rete telematica, di una smart card priva di numero, ma contenente chip di identificazione, e della somma di Euro 115,00 contenuta nel vano banconote del totem internet, in danno di VI RI TI titolare di un bar-edicola-tabacchi in Scicli.
Il P.M. presso il Tribunale di Modica in data 17.7.2009 convalidava il sequestro probatorio, ipotizzando i reati di cui agli artt. 718 e 719 c.p. e R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, comma 5 (T.U.L.P.S.).
Il Tribunale di Ragusa, con ordinanza del 18.9.2009, rigettava la richiesta di riesame proposta nell'interesse di VI RI TI, confermando il decreto emesso dal P.M..
Riteneva il Tribunale che il sequestro era stato eseguito correttamente a norma dell'art. 253 e ss. c.p.p.. e finalizzato all'accertamento del reato di cui all'art. 718 c.p.. Secondo il Tribunale dagli accertamenti effettuati dalla p.g. emergeva l'astratta configurabilità del reato di cui agli artt. 718 e 719 c.p.. A nulla poi rilevava la depenalizzazione dell'art. 110, cit. TULPS, stante la possibilità di concorso tra l'illecito amministrativo ed il reato di cui all'art. 718 c.p.. Sussistevano, infine, le esigenze cautelari, in quanto l'apparecchio informatico rinvenuto costituiva corpo del reato ed il sequestro dello stesso appariva indispensabile all'accertamento dei fatti. 2) Propone ricorso per cassazione il difensore della VI per violazione di legge in relazione all'art. 718 c.p.. Dopo aver riepilogato i fatti ed evidenziato le caratteristiche dell'apparecchio sequestrato, assume che non sussistevano i presupposti del fine di lucro e dell'alcatorietà della vincita o della perdita, per cui non poteva parlarsi di gioco d'azzardo a norma dell'art. 721 c.p.. L'apparecchio sequestrato non solo non consentiva alcun gioco aleatorio, ma non prevedeva nemmeno vincite in denaro, come rilevato dagli stessi agenti (i punti della sim-card non potevano essere convertiti in denaro, potendo essere spesi solo per l'utilizzo di altri giochi on line). Ritenere, come fa il Tribunale, che si sia in presenza di gioco d'azzardo anche nell'ipotesi di mera ripetizione della partita è assolutamente anacronistico, tenuto conto che lo Stato eroga vincite in denaro mediante giochi assolutamente aleatori.
3) Il ricorso è infondato.
Va ricordato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. in particolare sez. unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc. Bassi), nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una "piena cognitio" del Tribunale, al quale è conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell'esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obbiettivi endoprocessuali che sono propri della stessa, con l'assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell'accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale. Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all'esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul "meritum causae", così da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell'accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell'ambito di un medesimo procedimento. L'accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono - in una prospettiva di ragionevole probabilità- di sussumere l'ipotesi formulata quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro (ex multis anche Cass. pen. sez., 3 n. 40189 del 2006 - ric. Di Luggo). Il limite introdotto dalle sezioni unite non restringe il potere di valutazione in diritto, ma quello di accertamento in fatto. Il Tribunale del riesame è quindi tenuto a controllare, sulla base del fatto contestato dal P.M., l'astratta configurabilità giuridica del reato, ma non può accertare la concreta sussistenza del reato medesimo ne' tantomeno accertare la colpevolezza dell'indagato. È assolutamente evidente, però, che il Tribunale non deve accettare "passivamente" la prospettazione giuridica operata dal P.M. anche quando questa appaia ictu oculi insussistente;
altrimenti si attribuirebbe all'organo dell'accusa il potere di stabilire l'esistenza del "fumus" senza alcun vaglio giurisdizionale fino al processo. Una diversa impostazione porterebbe alla conseguenza che i giudici del riesame dovrebbero ritenere sussistente il fumus boni iuris anche quando difettasse l'astratta configurabilità del reato ed il P.M. potrebbe procedere al sequestro probatorio anche in presenza di una ipotesi di reato inesistente (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 2635 del 13.10.2005). Il controllo non può quindi limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilità in astratto del fatto indicato dall'accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell'antigiuridicità penale del fatto come contestato e tenendosi conto, nell'accertamento del "fumus commissi delicti", degli elementi dedotti dall'accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive.
3.2) Il Tribunale si è attenuto a tali principi, evidenziando la configurabilità del fumus commissi delicti e la sussistenza delle esigenze cautelari. Sul piano fattuale, con accertamento congruo ed immune da vizi logici, come tale non sindacabile in questa sede, i giudici hanno evidenziato che, tramite collegamento in rete a circuito chiuso, era consentito l'accesso ad un sito, ove era possibile, previa conversione in punti delle banconote precedentemente inserite, scegliere tra diverse applicazioni di gioco, tra cui anche quella denominata videopoker. L'applicazione consentiva poi l'erogazione di vincite sotto forma di crediti accumulagli nel conto punti ed usufruirli per partite successive. Sulla base di siffatti elementi, correttamente, il Tribunale ha ritenuto la astratta configurabilità del reato contestato, "dovendosi ritenere che l'applicazione videopoker, destinata agli avventori dell'esercizio commerciale, sia da considerarsi gioco d'azzardo caratterizzato dall'alea e da un fine di lucro, inteso come fine di trarre un guadagno economicamente apprezzabile, consistente nell'accumulo di crediti utilizzabili per ulteriori partite e trasferibili sulla smart card e, dunque, nella non immissione di ulteriore denaro per l'ottenimento dei crediti necessari al gioco o nella possibilità di utilizzare i crediti ottenuti per l'acquisto di servizi presenti sul sito". Non c'è dubbio infatti che il fine di lucro non debba necessariamente consistere in somme di denaro, essendo sufficiente che si tratti di un guadagno economicamente apprezzabile (cfr. Cass. sez. 3 n. 24059 del 27.4.2006; Cass. sez. 3 n. 9988 del 19.2.2008).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2010