Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MORELLI Francesco - Presidente - del 24/04/2007
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. BERNABAI Renato - Consigliere - N. 672
Dott. ZAPPIA Pietro - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMBROSIO Annamaria - Consigliere - N. 007882/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) VA ZO N. IL 14/05/1973;
avverso ORDINANZA del 03/01/2007 TRIB. LIBERTÀ di VENEZIA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BERNABAI RENATO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. MONETTI Vito, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Zonfo, del foro di Rovigo, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza emessa il 30 Novembre 2006 il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Venezia applicava la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di VA RE, indagato del delitto di associazione per delinquere ed appropriazione indebita aggravata, per essersi prestato, quale funzionario della Banca Popolare di Vicenza, ad aprire conti correnti e a concedere mutui fondiari di ammontare superiore al valore effettivo delle abitazioni oggetto di ipoteca, in favore di soggetti estranei alla banca e nullatenenti, spesso extracomunitari, sulla base di documentazione falsa.
La successiva richiesta di riesame era parzialmente accolta dal Tribunale della libertà di Venezia, che sostituiva la misura della custodia in carcere con gli arresti domiciliari.
Proponeva ricorso per il difensore, deducendo la violazione dell'art.63 c.p.p., comma 2, e la conseguente inutilizzabilità delle S.I.T.
rese dai mutuatari, dato che questi dovevano assumere ab initio la veste di indagati, avendo concorso nei reati suddetti in qualità di apparenti proprietari degli immobili e prestanome dei veri beneficiari delle operazioni bancarie;
oltre che nel reato di cui alla L. 5 Luglio 1991, n. 197, art. 13 (Antiriciclaggio), per avere acceso a proprio nome rapporti bancari riconducibili, in realtà, a terzi.
Assumeva che anche le altre dichiarazioni valorizzate nell'ordinanza di riesame, rese in sede d'interrogatorio in carcere dal coindagato SU ST, si palesavano prive di riscontro. Inoltre, risultava violato l'art. 274 cod. proc. pen., stante l'assenza di alcun pericolo di recidiva, dopo il licenziamento dalla banca del Pavan: licenziamento, peraltro non noto al Giudice delle indagini preliminari al momento del provvedimento genetico. All'udienza del 24 aprile 2007 il Procuratore generale ed il difensore precisavano le rispettive conclusioni, come da verbale, in epigrafe riportate.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Nell'ambito di un motivo unico ma riccamente articolato, il ricorrente incentra la sua doglianza principale sulla violazione dell'art. 63 c.p.p., comma 2, ravvisabile nell'omissione delle garanzie di difesa in sede di assunzione a S.I.T. dei vari mutuatari - pretesi prestanome, secondo l'ipotesi accusatoria - da parte della Guardia di Finanza: ciò che renderebbe inutilizzabili erga omnes le loro dichiarazioni eteroaccusatorie, ai sensi dell'art. 63 c.p.p., comma 2. Il motivo è infondato
Al riguardo, occorre premettere, in sede dogmatica, che l'art. 63 cod. proc. pen. contempla le diverse ipotesi che una persona non imputata, ne' indagata, venga sentita dall'autorità giudiziaria o dalla polizia giudiziaria come persona informata dei fatti (nella fase delle indagini preliminari), o come teste (nel dibattimento); e dalle cui dichiarazioni emergano indizi di reità a suo carico (comma 1) o a carico altrui (comma 2). Nell'un caso l'autorità ignora gli elementi qualificativi del soggetto come indiziato di un reato, venendone a conoscenza solo durante le dichiarazioni e grazie ad esse;
laddove nell'altro, l'autorità è (o dev'essere) consapevole di tali indizi e tuttavia procede egualmente all'incombente, nell'omissione delle garanzie difensive.
Esclusa, già prima facie, la tesi dell'unità di disciplina e di ratio delle due fattispecie, quasi che il secondo comma fosse il completamento del precedente - interpretazione, pur presente in qualche risalente arresto giurisprudenziale, anteriore a Cass. sez. unite 9 Ottobre 1996-13 Febbraio 1997, n. 1282, rv. 206846, che ha definitivamente messo a fuoco il rispettivo ambito di applicazione - si osserva come il regime di inutilizzabilità contra se presupponga un'ipotesi fisiologica di rispetto delle norme di tutela;
mentre, l'inutilizzabilità erga omnes di cui al secondo comma introduce una remora deterrente contro la prassi patologica di ignorare preesistenti indizi di reità a carico dell'escusso: fornite inquinante di dichiarazioni accusatorie, compiacenti o negoziate, a carico di terzi (Cass., sez. 6, 11 Aprile 1994, n. 750 Curatola). La Relazione al progetto preliminare del cod. proc. pen. conferma esplicitamente la netta distinzione tra le due ipotesi, riconducendo il primo comma al principio del diritto al silenzio (nemo tenetur se detegere) ed il secondo ad un'incapacità a testimoniare, concepita, secondo la mens legis, quale fronte avanzato di tutela contro condizionamenti probatori nel contesto di reati connessi: restando invece pienamente libere, in quanto estranee all'ambito di applicazione alla norma, le dichiarazioni coinvolgenti terzi per reati del tutto autonomi.
Per quanto l'accento sia posto, in sede ermeneutica, eminentemente sul pericolo di stravolgimento intenzionale del corretto iter processuale (in ipotesi, mirato ad acquisire dichiarazioni sul fatto altrui), la lettera del secondo comma non prefigura necessariamente un'elusione maliziosa delle garanzie di difesa;
ricomprendendo anche l'omissione dovuta ad erronea interpretazione di fatti, la cui portata oggettivamente indiziante sia apprezzata solo in seguito, re melius perpensa, sulla base di un più corretto metro valutativo. Del resto, la disciplina non è inedita. Già l'art. 304 cod. proc. pen. del 1930 sanciva l'inutilizzabilità delle dichiarazioni pregiudizievoli rese al magistrato da persona non imputata, o indiziata di reato, priva di un difensore. Le dichiarazioni precedentemente rese in assenza del difensore non potevano comunque essere utilizzate: anche se di tale norma si dava un'interpretazione restrittiva, sull'assunto che garantisse il diritto al silenzio, violato dalla prassi illiberale di sentire un soggetto in qualità di testimone, o con interrogatorio "a chiarimento", per poi incriminarlo sulla base delle sue stesse dichiarazioni. Era quindi, una inutilizzabilità solo contra se, non riproponibile nella nuova disciplina.
Ciò premesso in tesi generale, appare necessario, per vagliare il fondamento dell'eccezione di inutilizzabilità sollevata dal Pavan, procedere ad un'approfondita esegesi della disposizione;
a partire, naturalmente, dal dato testuale (art. 12 disp. gen., comma 1). In particolare, l'incipit ("se la persona doveva essere sentita sin dall'inizio in qualità di... persona sottoposta alle indagini...") - con l'adozione del verbo "dovere" - da un lato esclude, com'è ovvio, che si tratti di soggetto che sia già stato iscritto nel registro di cui all'art. 335 c.p.p. (in questo senso, vale estensivamente il medesimo presupposto soggettivo di cui al primo comma: "se davanti all'autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria una persona non imputata ovvero una persona non sottoposta alle indagini..."). Dall'altro, sottolinea la doverosità di una riqualificazione formale della posizione del dichiarante, allo stato non corrispondente alla realtà effettuale: inadempienza, sindacabile nella fase successiva di verifica giudiziale, in funzione dell'eventuale sanzione invalidatoria della prova. In sostanza, non è ammissibile che una manchevolezza patologica, in sede di assunzione delle dichiarazioni indizianti, resti immune da scrutinio nelle varie sedi di riesame e gravame: come se derivasse dalla violazione di lex imperfecta;
e non, all'opposto, di norma imperativa, sorretta da rigorosissima sanzione processuale. Tanto più, che non è difficile scorgerne la ratio profilattica del rischio degenerativo che i preesistenti indizi di reità vengano fatti appositamente emergere solo in un momento successivo, per consentire agli organi inquirenti di proseguire indagini informali, mediante audizione del soggetto, senza il presidio di garanzie, speciosamente neglette come non dovute. Occorre peraltro che a carico del dichiarante sussistano, prima dell'escussione, indizi non equivoci di reità noti all'autorità precedente;
e non già meri sospetti (Cass. sez. 2, 29 Aprile 2003, n. 24139, Pantano, RV. 225103; Cass., sez. 5, 5 Dicembre 2001, n. 305, RV. 221360, La Placa). E tanto meno, la norma in esame trova applicazione in presenza di una pseudo-notizia di reato o di notizia manifestamente infondata (o anche, anonima): tale, da non presentare gli elementi nucleari di una fattispecie penalmente rilevante (Cass. sez. unite, 22 Novembre 2000 n. 1228: secondo cui gli atti non costituenti notizia di reato, iscritti nel modello 45, non devono essere sottoposti al GIP per la richiesta di archiviazione). Restano invece fuori della previsione invalidatoria le dichiarazioni favorevoli allo stesso soggetto o a terzi estranei. Così come i vizi di nullità per assunzione irregolare delle dichiarazioni: quale, ad es., per omesso avviso al difensore.
Per quanto detto, nell'evenienza paradigmatica di cui all'art. 63 c.p.p., comma 2, subordinare l'applicazione della norma alla successiva iniziativa del Pubblico ministero verso il dichiarante si risolverebbe in una petizione di principio, finendo col porre come requisito positivo proprio la condotta dell'organo inquirente, la cui omissione antidoverosa - intenzionale o colposa che sia - viene invece fisiologicamente sindacata ai fini dell'eventuale giudizio d'inutilizzabilità della prova. In una parola, precetto e sanzione della norma riguardano il "dover essere", e non "l'essere" della qualità sostanziale di persona indagata. E dunque a prescindere dall'adempimento postumo dell'iscrizione del suo nominativo nel registro delle notizie di reato, (Cass., sez. 1, 29 Gennaio 2002, Pascali;
Cass., sez. 4, 24 Febbraio 2001, Fontana). Non sembra quindi condivisibile l'opinione che sia necessario, per l'operatività della sanzione, anche l'accertamento della successiva formale instaurazione di un procedimento a carico del dichiarante (Cass., sez. 5, 28 Gennaio 2003 Bernya, rv. 224151; Cass., sez. 1, 25 Maggio 2002, Azzera, rv. 224149); dato che la norma non prevede tale condicio facti - che farebbe dipendere, contraddittoriamente, l'inutilizzabilità delle dichiarazioni irritualmente assunte dalla resipiscenza tardiva dell'organo inquirente - bensì commina detta sanzione senza filtri procedurali, illico et immediate, previo accertamento dell'illegittima procedura acquisitiva, devoluto alla cognizione del giudice.
Quanto all'identificazione concreta delle qualità di imputato ed indagato, si osserva che se per la prima non sembra possano sorgere dubbi, posto che l'art. 60 c.p.p., comma 1, individua gli atti costitutivi tipici con cui l'attore pubblico instaura il processo nei confronti di una persona, attribuendole il reato, maggiore incertezza permane sui contorni sostanziali della figura d'indagato. Il legislatore del 1988 non ne ha, infatti, fornito una nozione precisa;

pur prevedendo, all'art. 61 c.p.p., comma 1, l'estensione ad essa dei diritti e delle garanzie dell'imputato. Il progetto preliminare redatto nel corso dei lavori preparatori l'attribuiva espressamente "alla persona nei cui confronti era disposta una misura cautelare nonché alla persona indiziata" (formulazione originaria dell'art. 61 c.p.p., comma 1): e ciò, a prescindere dal compimento di atti di indagine nei suoi confronti (Relazione, 29). La dizione lasciava già intendere come il legislatore ritenesse non decisivo il dato formale dell'iscrizione ex art. 335 cod. proc. pen., quanto piuttosto quello sostanziale dell'esistenza di indizi;
ne' tale voluntas legis si deve ritenere venuta meno con la soppressione del richiamo all'indiziato nella stesura definitiva del testo.
Le distinzioni adottate in dottrina - con l'identificazione, di volta in volta, dell'indagato, soggetto alla disciplina di cui all'art. 63 c.p.p., "tout court" con l'indiziato; o con la persona indicata in una notizia di reato qualificata;
o ancora, col cd. quasi imputato (persona fermata, o sottoposta a misura cautelare); o infine col semplice sospettato (sulla base di una mera intuizione degli organi inquirenti a seguito di una notitia criminis priva di indicazioni soggettive) - sono suscettibili di modellare diversamente l'ambito di applicazione alla norma;
senza però snaturarne i connotati essenziali, pur nella dichiarata esigenza di non provocare la dispersione dei mezzi di prova.
Nell'ambito del presente thema decidendum risulta altresì rilevante l'esclusione di una interpretazione restrittiva, (proposta, invece, in tema di inutilizzabilità della prova ex art. 191 cod. proc. pen.) che ravvisi il vizio solo in tema di prove apportate in dibattimento, nell'ambito di un giudizio di cognizione (Cass., sezione 1, 10 Agosto 1995, n. 4343); e non pure nella fase delle indagini preliminari:
limitazione, in contrasto con il tenore letterale della norma - che parla di "dichiarazioni", e non di "prove" - e, ancor più, con la sua collocazione sistematica nel primo libro del codice. L'art. 63 c.p.p. trova, anzi, il suo terreno elettivo di applicazione precipuamente, pur se non esclusivamente, nella fase delle indagini preliminari, prefigurando una inutilizzabilità speciale, applicabile ex se, senza bisogno di ricorrere alla comminatoria di cui all'art.191 c.p.p., comma 1 (che comunque, al secondo comma, fa riferimento alla rilevabilità "in ogni stato e grado del procedimento"). Per completezza di analisi, si osserva che, sebbene l'art. 63 c.p.p., comma 1, menzioni l'esame della persona indagata, non sembra consentito distinguere il regime di invalidità in ragione del tipo di atto, o della fase in cui esso cade, o dell'organo che lo compie:
purché le dichiarazioni siano idonee ad orientare le indagini verso una persona. Vi rientrano, quindi, non solo l'esame testimoniale, ma anche le sommarie informazioni di cui all'art. 351 cod. proc. pen.;
mentre ne esulano le dichiarazioni rese dal fallito al curatore del fallimento o al giudice civile (Corte costituzionale 27 Aprile 1995, n. 136); quelle rese ad un terzo e registrate su nastro magnetico (Cass., sez. 6, 8 Aprile 1999, n. 6037; Cass., sezione 1, 22 Aprile 1992, n. 5467), e, si deve ritenere, anche le dichiarazioni trasmesse per iscritto. In tutti i casi, l'esigenza da preservare è quella di non consegnare alla discrezionalità dell'interrogante il potere di definire la posizione del soggetto dichiarante, sul presupposto implicito che questo sia inquadrabile secondo canoni oggettivi. Applicando i principi sopra enucleati allo scrutinio di legittimità dell'ordinanza cautelare in esame, si deve concludere che la verifica da parte del tribunale del riesame della correttezza dell'assunzione della prova richiamata nel provvedimento genetico non può limitarsi al riscontro di indici formali - quale l'iscrizione nominativa nel registro delle notizie di reato - ma deve sondare, funditus, l'effettiva estraneità del soggetto alle ipotesi accusatorie delineate al momento in cui le dichiarazioni sono state rese (Cass., sez. 4, 10 Dicembre 2003-6 Febbraio 2004, 4867, RV. 229377; Cass., sez. 1, 6 Febbraio 2001, n. 16146, RV. 218550; Cass., sez. 6, 11 Maggio 2000, n. 6605, RV. 217556; Cass., sez. 6, 20 Maggio 1998, n. 7181, RV. 211130). Ne consegue che lungi dall'essere inibito, è pienamente ammissibile il controllo sull'operato del Pubblico Ministero, sotto il profilo della rispondenza, secundum jus, della sua inazione con la situazione sostanziale dei dichiaranti allo stato rilevabile;
con riflessi, a cascata, sull'utilizzabilità della prova assunta. È vero che il giudice non può procedere ex officio, attribuendo, di sua iniziativa, la qualità di indagato;
ma, una volta delibata la sussistenza a carico del soggetto interrogato di indizi di reità, può, e anzi deve, astenersi dal raccoglierne dichiarazioni eteroindizianti destinate a censura di radicale inutilizzabilità. In questo senso non appaiono condivisibili, nella loro assolutezza, l'affermazione di insindacabilità, dall'imputato, della scelta del P.M. (Cass., sez. 4, 4 Maggio - 29 Luglio 2004, n. 32907, RV. 229026), ne' la limitazione della verifica del giudice al dato meramente esteriore della mancata assunzione della qualità di imputato o indagato, incompatibile con l'ufficio di testimone: ciò che precluderebbe, in radice, l'operatività della norma (Cass., sez. 2, 14 Ottobre 2003, n. 47088, RV. 227730). Viene ora all'esame la questione dei limiti del sindacato di legittimità in parte qua dell'ordinanza di riesame. Al riguardo, si osserva come il G.I.P. abbia addotto una motivazione specifica, confermata dal Tribunale della libertà di Venezia per escludere veste di indagati nei formali beneficiari dei mutui fondiari fraudolentemente ottenuti presso la Banca Popolare di Vicenza con l'ipotizzata connivenza del Pavan: in difetto dell'elemento psicologico, stante l'incapacità di percepire il complesso meccanismo decettivo. In sostanza, si tratterebbe di meri strumenti inconsapevoli, manovrati dagli autori mediati della truffa. Così inquadrata la ratio decidendi della statuizione di utilizzabilità delle dichiarazioni, si osserva, in tesi generale, che la valutazione della sussistenza originaria di indizi di reità costituisce quaestio facti, la cui valutazione, se correttamente motivata, si sottrae al controllo di legittimità (Cass., sez. 3, 30 Settembre 2003, n. 43135, RV. 22841; Cass., sez. 6, 27 Agosto 1999, n. 10230, RV. 214377). In concreto, la motivazione dell'ordinanza di riesame - secondo cui il contenuto delle s.i.t., lungi dall'essere autoindiziante, risulterebbe per contro di efficacia esimente - non palesa vizi di manifesta illogicità, sottraendosi dunque a censura in questa sede: impregiudicata la disamina approfondita della sua rispondenza alle risultanze processuali, in sede di cognizione, anche sotto il profilo del rispetto formale del principio di obbligatorietà dell'azione penale (con le implicazioni procedurali in tema di archiviazione della notitia criminis).
Occorre peraltro aggiungere che il Tribunale della libertà di Venezia non si è limitato a respingere l'eccezione d'inutilizzabilità delle s.i.t., ma ha altresì statuito, con motivazione diffusa, immune da vizi logici, la sussistenza di ulteriori gravi indizi di colpevolezza desunti aliunde: e precisamente, dalle circostanze documentalmente emergenti e dalle dichiarazioni del coindagato NI ST, di contenuto chiaramente accusatorio nei confronti dell'ex direttore dell'istituto di credito. Anche sotto questo profilo, quindi, l'impianto argomentativo dell'ordinanza si palesa di per sè idoneo a sorreggere, in modo autonomo, la ratio decidendi dell'ordinanza impugnata.
Pure infondato si palesa il secondo motivo, relativo alla carenza di motivazione sulle esigenze cautelari.
Il Tribunale della libertà di Venezia ha attenuato la misura coercitiva in considerazione dell'avvenuto licenziamento del Pavan;

contestualmente motivandone l'assoggettamento agli arresti domiciliari alla luce dell'elevata capacità a delinquere da lui dimostrata, stringendo un rapporto associativo con soggetti pregiudicati.
Non si ravvisano vizi di manifesta illogicità nella predetta motivazione, che il ricorrente censura, semplicemente prospettando una difforme valutazione dei fatti, avente natura di merito, inammissibile in questa sede.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso;

condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 24 aprile 2007.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2007