Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COCO Giovanni Silvio - Presidente - del 17/10/2006
Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - SENTENZA
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - N. 1280
Dott. COLOMBO Gherardo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 007527/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) UE TI, N. IL 29/09/1979;
2) UE HA, N. IL 28/12/1974;
avverso SENTENZA del 22/04/2005 CORTE APPELLO di CATANIA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. D'AMBROSIO Vito che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 22.4.2005 la Corte di Appello di Catania ha confermato la sentenza del 19.2.2002 del Tribunale di Modica, che aveva dichiarato UE CH e UE HA colpevoli del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, per avere, il primo, coltivato una piantina di canapa indiana di circa cm. 80, e, il secondo, due piantine di canapa indiana dell'altezza di cm. 50 e 47, nonché detenuto illecitamente quattro grammi di hashish e circa 1.500 grammi di marijuana, e, previa concessione delle attenuanti generiche di cui all'art. 62 bis c.p., li aveva condannati rispettivamente alle pene di mesi quattro di reclusione ed Euro 700,00 di multa, e mesi cinque di reclusione ed Euro 1.000,00 di multa.
La prova era costituita dall'esito di una perquisizione e sequestro compiuta il 9.6.1999, nel corso della quale erano state rinvenute le sostanze stupefacenti succitate, oltre, nella disponibilità di UE CH un bilancino elettronico, e in quella di UE HA una scatola in legno con all'interno un bilancino di precisione e sei pesi, un coltello da cucina con lama a seghetto per un terzo annerita dal fuoco, un coltellino ed altra scatola con all'interno 73 pezzi di carta.
Il 22 successivo poi era stata intercettata una telefonata nel corso della quale UE CH, parlando con una ragazza, le chiedeva se quel giorno avesse telefonato "per quei semini".
La Corte di merito ha, quindi ritenuto che i quantitativi di sostanze stupefacenti escludevano l'uso personale, non essendo peraltro richiesta la finalità di spaccio per la coltivazione di sostanze stupefacenti.
Avverso la succitata sentenza di appello hanno proposto ricorso per cassazione entrambi gli imputati con atti dal contenuto identico, pur stante la diversità dei reati a loro ascritti.
1^ motivo: mancanza della motivazione sui vari motivi di appello, con particolare riguardo alle eccezioni procedurali sulla inutilizzabilità della intercettazione.
2^ motivo: violazione dell'art. 271 c.p.p. in relazione agli artt. 267 e 268 c.p.p., non avendo il difensore mai avuto conoscenza della intercettazione, che non era stata trascritta.
3^ motivo: Violazione degli artt. 62, 64, 191 e 195 c.p.p. in quanto la circostanza contenuta nella intercettazione era stata riferita con testimonianza da un ufficiale di p.g., in violazione anche del principio del contraddittorio, e violandosi la norma che vieta alla p.g. di testimoniare su dichiarazioni dell'imputato. 4^ motivo: mancanza di prove sulla finalità di spaccio. 5^ motivo: violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 in relazione agli artt. 25 e 27 Cost., non essendovi pericolo per la salute pubblica.
6^ motivo: violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 in relazione agli artt. 26 e 28 Cost. e carenza di motivazione, non ravvisandosi l'ipotesi di coltivazione per una sola piantina (per UE CH) e per due piantine (per UE HA). 7^ motivo: violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 in relazione al principio costituzionale di ragionevolezza della norma. MOTIVI DELLA DECISIONE
In ordine al primo motivo di impugnazione, i ricorrenti hanno dedotto che la sentenza impugnata non ha tenuto conto dei vari motivi di appello, e, in particolare, di quelli riguardanti l'occasionalità del consumo delle sostanze stupefacenti, non conciliabile con l'attività di spaccio, e che si evinceva dalle modeste quantità di droga reperita.
Al contrario, la Corte di appello ha ampiamente motivato (pag. 2 della sentenza impugnata) sul punto, ritenendo i quantitativi accertati con le analisi non conciliabili con l'uso personale, e prescindendo la coltivazione di sostanze stupefacenti dall'uso che se ne intenda fare, circostanza che sarà sviluppata esaminando il quarto motivo di ricorso.
Il secondo e il terzo motivo di ricorso vanno trattati congiuntamente in quanto la circostanza attinente alla telefonata intercettata tra UE IS e un'amica è del tutto ininfluente ai fini della decisione, essendo la prova a suo carico fondata sui verbali di perquisizione e sequestro, come si evince dal ritrovamento della piantina di canapa indiana di 80 cm. e del bilancino di precisione. È vero che, in particolare, il terzo motivo di ricorso sarebbe fondato, non potendo un ufficiale di p.g. testimoniare sulle dichiarazioni dell'imputato, peraltro raccolte in via stragiudiziale attraverso intercettazioni, ma, pur non utilizzando tali dichiarazioni, la prova della responsabilità di UE IS è certa in base ai risultati degli atti irripetibili. Con il quarto motivo di ricorso i ricorrenti hanno eccepito non esservi prova alcuna della finalità di spaccio.
Per ciò che concerne la prova della coltivazione di canapa indiana, effettuata da entrambi gli imputati, va rilevato che, per la ricostruzione della condotta criminosa occorre fare riferimento al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 26, che fissa il divieto di coltivazione nel territorio dello Stato di piante di coca di qualsiasi specie, di piante di canapa indiana, di funghi allucinogeni e della specie di PA (papaver somniferum) da cui si ricava oppio ZO (comma 1, prima parte), nonché la possibilità di introdurre nell'elenco da parte del Ministero della Sanità (ora Salute) di altre piante da cui possano ricavarsi sostanze stupefacenti o psicotrope la cui coltivazione deve essere vietata (comma 2, seconda parte). L'art. 73 previgente del decreto citato, ma applicabile alla fattispecie, e il cui contenuto non è stato modificato con la L. n. 49 del 2006, comma 3, prevede poi espressamente tra le attività
illecite, punibili penalmente, la coltivazione delle suddette piante, tra cui quindi la canapa indiana, precisandosi peraltro che già la L. n. 685 del 1975, art. 26 disponeva la illiceità della coltivazione della canapa indiana, e che problemi interpretativi erano sorti - prima della più chiara ed ampia dizione dell'art. 26 e art. 73, comma 3, citato - solo per la punibilità degli altri tipi di coltivazione.
La giurisprudenza costante - pur con alcune perplessità della dottrina - ha costantemente ritenuto che la coltivazione non autorizzata di piante, dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o psicotrope, costituisce un reato di pericolo presunto o astratto, essendo punito ex se il fato della coltivazione, senza che per l'integrazione del reato sia necessario individuare l'effettivo grado di tossicità della pianta e senza che occorra fare riferimento alcuno alla sostanza stupefacente che da essa si può trarre e che può dipendere da circostanze contingenti, connesse alla sua crescita, al suo sviluppo ed alla sua maturazione: la figura criminosa è costruita, infatti, come reato di pericolo, la cui sussistenza va, quindi, affermata ogni qualvolta venga coltivata anche una sola piantina vitale ed idonea a produrre sostanza stupefacente, appartenente ad una delle specie vietate, indipendentemente dalla percentuale di sostanza pura o di principio attivo presente nelle infiorescenze e nelle foglie (Cass. 15.11.2005, D'Ambrosio; Cass. 11.3.1998, Pesce ed altro;
Cass. 7.11.1996, Garcea;

Cass. 18.6.1993, Gagliardi). Inoltre, come esattamente affermato nella inedita sentenza Garcea, alla valutazione che, trattandosi di reato di pericolo, la coltivazione di canapa indiana va sanzionata indipendentemente dall'ampiezza del numero di piante contenenti sostanze tossiche (contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti), va aggiunta l'altra considerazione che il reato di pericolo tiene conto di fattori inerenti alla realizzazione dell'attività criminosa che prescindono anche dalle aspettative del suo autore. In particolare nella coltivazione di piante di canapa indiana l'idoneità a produrre sostanze droganti dipende anche da fattori causali di tempo e di luogo della piantagione.
Come poi ineccepibilmente ritenuto, in fattispecie analoga, relativamente alla coltivazione di n. 4 piantine di canapa indiana, "la parziale abrogazione del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 72 e art. 75, comma 1, operata dal D.P.R. 5 giugno 1993, n. 171, che ha dato attuazione al risultato positivo della consultazione referendaria, ha reso penalmente lecita la detenzione, l'importazione e l'acquisto di sostanze stupefacenti, che sono le sole condotte tassativamente previste dall'art. 75 citato, con conseguente impossibilità di estendere tale liceità anche alla coltivazione delle droghe, assolutamente vietata nel territorio dello Stato senza che possa assumere valore scriminante l'uso personale della sostanza prodotta;
il differente trattamento di tali ipotesi deriva dalla maggior pericolosità ed offensività insita nell'essere la coltivazione, la produzione e la fabbricazione attività rivolte alla creazione di nuove disponibilità, con conseguente pericolo di circolazione e diffusione delle droghe nel territorio nazionale e rischio per la pubblica salute ed incolumità" (Cass. 30.5.2000 n. 4928; conformi Cass. n. 913/1995; Cass. 3353/1994). Ne consegue che, nella specie, le analisi interpretative dei giudici di merito, sia di primo che di secondo grado, sono condivisibili, rispettano il dettato normativo e sono conformi all'indirizzo giurisprudenziale di legittimità.
Inoltre, la presenza di un bilancino di precisione in possesso di UE IS, e di vario materiale destinato al peso, al taglio e al confezionamento di sostanze stupefacenti in possesso di UE RL dimostrano, anche se superfluamente, la destinazione di spaccio delle sostanze stupefacenti.
Con il quinto e il sesto motivo di impugnazione, i ricorrenti hanno, poi, richiamato la sentenza della Corte Costituzionale n. 360 del 24.7.1995, rilevando che il giudice delle leggi, pur affermando la costituzionalità dell'art. 75 decreto citato, ha pur sempre affermato che deve trattarsi di "condotta idonea" a costituire il reato di pericolo, e che ciò non si verificherebbe nella specie. La Corte Costituzionale, con la suindicata sentenza, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, sollevata in riferimento agli artt. 13, 25 e
27 Cost., nella parte in cui prevede l'illiceità penale della condotta di coltivazione di piante indicate nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 26, da cui si estraggono sostanze stupefacenti o psicotrope univocamente destinate all'uso personale, indipendentemente dalla percentuale di principio attivo contenuta nel prodotto della coltivazione stessa, per sospetta violazione del principio della necessaria offensività della fattispecie penale nell'ipotesi in cui la coltivazione dia luogo a quantità (o qualità) di infiorescenze dalle quali non sia ricavabile il principio attivo in misura sufficiente a produrre l'effetto (stupefacente) potenzialmente lesivo nel caso di successiva assunzione.
La Corte, nel rigettare la questione, ha argomentato la propria decisione sulla natura di reato di pericolo presunto tipica della coltivazione di piante destinate alla produzione di sostanze stupefacenti, fondata sul rilievo dell'idoneità della condotta incriminata ad attentare al bene della salute dei singoli per il solo fatto di arricchire la provvista di droga e, quindi, di creare potenzialmente più occasioni di spaccio.
Sul punto, la Corte ha ribadito la legittimità della costruzione del delitto di coltivazione come "reato di pericolo presunto", ma ha comunque tenuto significativamente a precisare che spetta in ogni caso al giudice ordinario verificare se la specifica condotta di coltivazione oggetto della contestazione risulti effettivamente e concretamente pericolosa, cioè idonea a ledere o porre in pericolo il bene giuridico tutelato. Ne consegue che la "mancanza o insufficienza di effetto drogante" esclude l'offensività della condotta con la conseguente applicazione della disciplina del reato impossibile (art. 49 c.p.). Come già precisato, sia la Corte Costituzionale, motivando la punibilità a titolo di reato di pericolo, sia la Corte di Cassazione (ad es. con la sentenza n. 4928 del 2001 si trattava di 4 piantine coltivate su un balcone), hanno ritenuto che la destinazione per consumo proprio non rende legittima la coltivazione, in quanto la creazione di nuove disponibilità con conseguente pericolo di circolazione e diffusione delle droghe legittima l'intervento del giudice penale a tutela della pubblica salute ed incolumità. Con il settimo motivo di gravame, i ricorrenti hanno assunto la violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 in relazione al principio costituzionale di ragionevolezza della norma per punire anche la destinazione ad uso personale della coltivazione di sostanze stupefacenti.
Va solo ribadito quanto già esposto sulla natura di reato di pericolo riconosciuto dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 360 del 1995. La qualità delle piante, ed in particolare il grado di tossicità delle stesse, avrà semmai rilievo ai fini della considerazione della gravità del reato e della commisurazione della pena (Cass. 3.5.1989, D'Agostino; Cass. 22.2.1984, Scotta), e ciò pare si sia tenuto già conto nella sentenza di primo grado, confermata in appello, concedendo l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, le attenuanti generiche, e infliggendo pene detentive di minima entità (rispettivamente quattro mesi di reclusione al IS e cinque mesi di reclusione a RL), questione sulla quale comunque non ci si sofferma per non essere oggetto di impugnazione. Si rileva solo che i giudici di merito hanno valutato giustamente la mancanza di gravità del reato, ma esattamente non hanno ritenuto l'insussistenza del reato.
In conclusione va ribadito che alla coltivazione vietata delle sostanze stupefacenti indicate nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 26 non si applica l'art. 75 dello stesso decreto, essendo irrilevante, ai fini della declaratoria di responsabilità, la destinazione ad uso personale della coltivazione, nonché la modesta estensione di quest'ultima. Solo l'assenza o insufficienza di effetto drogante della sostanza coltivata consente di escludere l'offensività della condotta, configurandosi così il reato impossibile previsto dall'art. 49 c.p.. Al rigetto dei ricorsi consegue la condanna in solido dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali, a norma dell'art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 17 ottobre 2006.
Depositato in Cancelleria il 7 dicembre 2006