Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CANZIO Giovanni - Presidente - del 15/06/2007
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 906
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 036201/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE DI APPELLO DINAPOLI;

nei confronti di:
1) BO DE KA, N. IL 20/12/1974;
avverso SENTENZA del 30/03/2006 TRIBUNALE di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. CORRADINI GRAZIA;

udito il Procuratore Generale in persona del Dr. DE NUNZIO Wladimiro, che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
OSSERVA
Con sentenza in data 30.3.2006 il Tribunale di Napoli in composizione monocratica, a seguito di rito abbreviato, ha assolto perché il fatto non sussiste il cittadino marocchino AO BD IR dal reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, primo periodo, come modificato con L. n. 189 del 2002, per essersi trattenuto senza giustificato motivo nel territorio dello Stato, venendo colto in Napoli il 29.3.2006 in violazione dell'ordine del Questore di Rimini emesso il 25.5.2004 ai sensi del citato art. 14, comma 5 bis e notificato nello stesso giorno.
Il Tribunale ha ritenuto che, trattandosi di reato permanente in cui la condotta era iniziata prima della modifica legislativa dell'art. 14, comma 5 ter, intervenuta con L. 12 novembre 2004, n. 271 di conversione del D.L. 14 settembre 2004, n. 241, che aveva trasformato il reato da contravvenzione in delitto, ma era proseguita dopo la modifica legislativa, in linea astratta si doveva avere riguardo alla nuova e più grave disposizione incriminatrice, per cui si sarebbe dovuta ritenere sussistente la ipotesi delittuosa;
ma che peraltro, nella fattispecie concreta, dovendosi altresì in via preliminare verificare la legittimità dell'ordine del Questore rimasto inadempiuto, costituendo ciò uno degli elementi costitutivi del reato, con funzione di presupposto della condotta, tale ordine, in quanto contenente l'avviso che le conseguenze penali della condotta sarebbero state quelle dell'arresto da sei mesi ad un anno, pur restando legittimo sotto il profilo amministrativo, non costituiva più, a seguito della modifica legislativa, un presupposto idoneo ad integrare la fattispecie penale per il carattere ormai fuorviante degli avvertimenti ivi contenuti, in assenza della specifica indicazione della sanzione penale attualmente prevista, in luogo di quella, assai meno grave, prevista anteriormente.
Ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore Generale presso la Corte d'Appello di Napoli lamentando violazione ed erronea applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 bis e comma 5 ter, poiché, avendo la sentenza impugnata riconosciuto che si trattava di reato permanente, la modifica legislativa, con la previsione della pena della reclusione in luogo di quella dell'arresto, non rendeva illegittimo ne' privava di efficacia l'ordine del Questore che conteneva la indicazione della sanzione allora vigente, mentre appariva inaccettabile sul piano della ragionevolezza che dalla modifica legislativa, diretta ad aggravare la pena per la condotta posta in essere dall'imputato, discendesse addirittura la impunità delle condotte pregresse. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Procuratore Generale ricorrente si duole della assoluzione dell'imputato avvenuta per mancanza nell'ordine del Questore dell'avvertimento consistente nella indicazione delle conseguenze penali della nuova ipotesi delittuosa contenuta nella novella legislativa del 2004, ritenuto dal giudice di primo grado elemento costitutivo della fattispecie, ed assume in proposito che tale ordine era stato legittimamente emesso sulla base della legge al momento vigente, per cui la mancata indicazione della sanzione in seguito prevista per la ipotesi delittuosa non poteva fare venire meno il reato.
In proposito occorre rilevare che il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, come modificato dalla L. 30 luglio 2002, n. 189, art.13, che aveva introdotto come reato contravvenzionale, punito con l'arresto da sei mesi ad un anno, la condotta dello straniero che si trattenga senza giustificato motivo nel territorio nazionale in violazione dell'ordine impartito dal Questore ai sensi del comma 5 bis, è stato ulteriormente modificato con la L. 12 novembre 2004, n.271, recante conversione del D.L. 14 settembre 2004, n. 241, che ha sostituito la pena dell'arresto con quella della reclusione da uno a quattro anni, prevedendo così come delittuosa la condotta e reintroducendo l'arresto obbligatorio, già dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte Costituzionale n. 223 del 2004. La suddetta norma è entrata in vigore il giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (L. n. 271 del 1994, art. 2) e quindi il 14 novembre 2004; per cui il reato contestato all'imputato, che è stata trovato nel territorio italiano il 29.3.2006, e quindi successivamente alla entrata in vigore della nuova normativa, dovrebbe ritenersi costituire delitto almeno successivamente alla entrata in vigore della modifica legislativa, considerato che si tratta pacificamente, in base ad una giurisprudenza consolidata, di reato permanente che perdura fino a quando non si pone in essere il comportamento dovuto e cioè l'abbandono del territorio dello Stato da parte dello straniero, che, già espulso, sia rinvenuto, senza alcuna autorizzazione, come nel caso in esame, nel territorio dello Stato (v. per tutte Cass.18.6.2003 n. 27399; Cass. n. 46243/2003, P.M.

contro

Ben Rhouma).
Nel caso in esame il reato è stato anche formalmente contestato all'imputato come delitto, avendo il Pubblico Ministero indicato nel capo di imputazione il D.L. n. 241 del 2004, che appunto ha introdotto la ipotesi delittuosa, sul chiaro presupposto della ritenuta applicabilità della nuova disposizione incriminatrice, costituente un caso di continuità normativa con la contravvenzione pregressa, così come era avvenuto, rispetto alla ipotesi criminosa iniziale, a seguito delle modifiche introdotte all'art. 13 dalla L. n. 289 del 2002, art. 12 (v. Cass. 18.6.2003 n. 27399).
La "voluntas legis", sotto tale profilo, appare del tutto chiara, essendo da escludere che il legislatore volesse lasciare impunite condotte pregresse, mentre invece ha voluto aggravare la sanzione, nel rispetto, come ovvio, dei principi della successione della legge penale nel tempo, di cui all'art. 2 c.p.. Ciò posto, la tesi del Tribunale per cui l'inizio della consumazione del reato, nel caso in esame, a far data dal decorso di cinque giorni dopo l'ordine del Questore di abbandonare il territorio italiano e quindi nel vigore della legge precedente, renderebbe addirittura non punibile la condotta proseguita nel vigore della novella legislativa, sotto il profilo che, pur essendo il reato permanente, difetterebbe peraltro la indicazione delle conseguenze penali dell'ordine del Questore in base alla novella legislativa, appare destituita di fondamento, poiché deve essere escluso che il legislatore, nel momento in cui ha aggravato la sanzione, abbia voluto operare una "abolitio criminis" con riguardo alle condotte contravvenzionali precedenti, essendosi al contrario verificata una successione di norme penali che si pongono in rapporto di continuità (v. Cass. sez. 1^; n. 3999/2006). Nè rileva, ai fini della continuità normativa, la circostanza che il reato sia divenuto un delitto ed anche gli elementi della fattispecie siano stati in parte modificati, essendo evidente che per la punibilità delle condotte successive all'entrata in vigore della nuova disposizione - che sotto tale profilo ha determinato una parziale "abolitio criminis" con riguardo alle condotte esclusivamente colpose - è necessario il dolo dell'agente in relazione alla condotta prevista dalla nuova disposizione ed è necessario che sussistano i presupposti previsti dalla nuova normativa, mentre appare del tutto arbitrario ritenere - e sotto tale profilo la giurisprudenza di questa Corte è granitica - che la nuova disposizione abbia depenalizzato tutte le violazioni degli ordini del Questore emessi prima della entrata in vigore della novella legislativa, nulla autorizzando una tale interpretazione contraria alla lettera ed allo spirito della norma.
Diverso è invece il problema della sanzione applicabile qualora nel provvedimento notificato allo straniero, nella vigenza della normativa pregressa, sia precisato che la mancata ottemperanza è punita con l'arresto da sei mesi ad un anno e l'accertamento del reato, qualificato come delitto, intervenga invece, come nel caso in esame, dopo la entrata in vigore della L. n. 271 del 2004. Sul punto vanno segnalate alcune incertezze giurisprudenziali all'interno di questa Sezione, poiché, da un lato, sul presupposto che si sia verificata una successione di norme penali che si pongono in rapporto di continuità nell'ambito di un reato permanente, è stata ritenuta conforme a legge una sentenza di condanna che abbia applicato la pena più severa sopravvenuta, qualora la condotta, iniziata sotto la vigenza della norma più favorevole, sia proseguita sotto quella meno favorevole (v. Cass. n. 3999 del 2006, rv. 232967;
Cass. n. 34261 del 2005, rv. 232217), mentre da altro lato è stato ritenuto che tale reato resti punibile a titolo di contravvenzione se proseguito dopo la entrata in vigore della nuova disciplina, per difetto di un presupposto indispensabile della nuova e più grave norma incriminatrice, e cioè della notifica di un ordine di allontanamento accompagnato dall'avviso che la sua violazione costituisce delitto punibile con la reclusione da uno a quattro anni (v. Cass. n. 5216 del 2006, rv. 234062), oppure che l'imputato potrà essere giudicato soltanto per la parte della condotta rientrante nella fattispecie giudicata come contravvenzione, restando invece esclusa la responsabilità penale per il delitto a far data dalla entrata in vigore della modifica legislativa per il venire meno del necessario presupposto costituito dalla indicazione nell'ordine del Questore delle conseguenze penali della condotta delittuosa (v. Cass.n. 18012 del 2006, rv. 234372; Cass. n. 28656 del 2006, rv. 235245).
Questo Collegio ritiene di aderire all'orientamento per cui, pur nell'ambito della accertata continuità normativa e della permanenza del reato di cui si tratta, qualora la condotta sia iniziata prima dell'entrata in vigore della disposizione che ha inasprito la sanzione, debba essere garantita all'imputato la sanzione più favorevole e cioè quella prevista dalla disciplina pregressa per la contravvenzione, poiché il decreto del Questore indicava quella sanzione e la indicazione delle conseguenze penali della trasgressione dell'ordine costituisce un requisito sostanziale dell'ordine di allontanamento (D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 bis), nella specie inesistente con riguardo alla sanzione prevista per il delitto dalla modifica legislativa.
La sentenza impugnata, in quanto contenente un errore di diritto, deve essere pertanto annullata con rinvio per nuovo giudizio, ai sensi dell'art. 623 c.p.p. Il giudice del rinvio si atterrà ai principi di diritto sopra indicati.
Il rinvio deve essere disposto in favore dello stesso giudice. La sentenza del Tribunale, pronunciata a seguito di rito abbreviato, resta infatti allo stato inappellabile, nonostante la pronuncia della Corte Costituzionale n. 26 del 2007 che, nel dichiarare la illegittimità costituzionale della L. n. 46 del 2006, art. 1, laddove ha modificato l'art. 593 c.p.p., non ha però intaccato l'art. 443 c.p.p.; per cui non è possibile il rinvio al giudice dell'appello a norma dell'art. 569 c.p.p., comma 4, essendo questo consentito soltanto quando la parte abbia scelto il ricorso per saltum pur potendo appellare.

P.Q.M.

LA CORTE Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Napoli.
Così deciso in Roma, il 15 giugno 2007.
Depositato in Cancelleria il 20 luglio 2007