Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FRANGINI Bruno - Presidente - del 16/04/2002

1. Dott. OLIVIERI Renato - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. BATTISTI Mariano - Consigliere - N. 952

3. Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. Raimondi Raffaele - Consigliere - N. 039637/2001
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LO ID N. IL 24/08/1972;
avverso ORDINANZA del 08/10/2001 TRIB. LIBERTÀ di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BATTISTI MARIANO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. Vincenzo Galgano che ha chiesto annullarsi con rinvio il provvedimento impugnato.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Il tribunale del riesame di Milano, con ordinanza dell'8 ottobre 2001, dichiarava inammissibile par carenza di interesse la richiesta di riesame avverso l'ordinanza, in data 22 settembre 2001, con la quale il g.i.p, di Milano aveva applicato a DE PU la misura della custodia cautelare in carcere perché gravemente indiziato del reato di detenzione e cessione illecite di stupefacenti: in Milano il 21 settembre 2001.

2 - Il tribunale poneva in rilievo che il provvedimento custodiale, previa convalida dell'arresto, era stato emesso nel processo celebrato con il rito direttissimo, concluso con sentenza di condanna, e che, nella richiesta di riesame, il difensore aveva eccepito la insussistenza delle esigenze cautelari e, in subordine, aveva chiesto gli arresti domiciliari.

3 - Il tribunale, nel motivare la inammissibilità, osservava che, se "deve ritenersi sussistente un interesse al riesame relativamente a vizi formali del provvedimento, non altrettanto può dirsi in relazione alla condizione di cui agli artt. 273, 274, 275 c.p.p. allorché sulle stesse, nelle more del procedimento di riesame, sia intervenuto il giudizio" e che, del resto, "la stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 71 del 15 marzo 1996, ha affermato che, pur dovendosi riconoscere l'autonomia del provvedimento decisionale de libertate rispetto a quello di merito, ove intervenga una decisione, come la condanna, che contenga in sè una valutazione di merito della vicenda, l'apprezzamento dei gravi indizi di colpevolezza deve ritenersi in essa assorbito e, quindi, precluso il riesame di tale punto da parte del giudice chiamato a pronunciarsi in sede di impugnazione del provvedimento cautelare".

4 - Ma, - aggiungeva il tribunale - la prevalenza del giudizio di merito rispetto alla situazione cautelare delineata nell'ambito del procedimento incidentale è estensibile anche agli altri aspetti propri del regime cautelare, quale le esigenze cautelari e la adeguatezza della pena".
L'art. 299, comma 3, c.p.p. impone, infatti, la revoca della misura cautelare non solo quando risultino mancanti le condizioni di applicabilità previste dall'art. 273 e dalle disposizioni relative alle singole misure, ma anche quando risultino mancanti le condizioni richieste per ravvisare le esigenze cautelari previste dall'art. 274 che tale verifica avvenga non solo ad istanza della parte processuale, ma anche d'ufficio da parte del giudice, sia nella fase delle indagini preliminari - quando si procede ad interrogatorio, quando si decide sulla richiesta di proroga delle indagini preliminari o all'assunzione di incidente probatorio ovvero all'udienza preliminare - sia nella fase del giudizio, il che vuole dire che il sistema impone al giudice in sede di giudizio una verifica ex officio della permanenza di quelle condizioni che possono essere proposte in sede di riesame".
"Appare, quindi, evidente che la intervenuta definizione della fase del giudizio rappresenta, rispetto al riesame, un quid novi composto da statuizioni che rendono carente l'interesse della Parte al riesame sui punti oggetto della decisione nei termini sopra precisati, dovendo, pertanto, la parte svolgere le sue attività difensive nell'ambito della nuova fase procedimentale e, quindi, agire con istanze ovvero impugnazioni dei provvedimenti in quella nuova fase emessi".
5 - "Nè può seguirsi - proseguiva il tribunale l'orientamento della Corte di Cassazione, che, nell'annullare alcune ordinanze, nelle quali era stata affermata la carenza di interesse, ha affermato sia che, dopo la sentenza di condanna, l'imputato, se, con la richiesta di riesame, non può chiedere che siano posti in discussione i gravi indizi di colpevolezza, può sempre tendere ad una rivalutazione delle esigenze cautelari, sia che l'interesse ad impugnare è evidente con riguardo alla riparazione per ingiusta detenzione ai sensi dell'art, 314, comma 2, c.p.p., a meno che i due giudizi, quella incidentale de liberiate e quello del processo principale abbiano preso temporalmente in considerazione la stessa condizione". "Questo orientamento - rilevava il tribunale non tiene nel dovuto conto il disposto dell'art. 299, comma 3, c.p.p. che impone al giudice del giudizio di porsi d'ufficio il problema della permanenza dei presupposti legittimanti la misura cautelare, cioè della permanenza di quelle stesse condizioni - gravi indizi, esigenze cautelari, adeguatezza della misura - che debbono essere;
verificate in sede di riesame, sicché deve dirsi che l'orientamento in questione nega la specifica competenza funzionale riconosciuta al giudice che procede e ammette la possibile coesistenza di due difformi statuizioni sulla esistenza dei presupposti del regime cautelare fondati sugli stessi elementi".
"Ed è da aggiungere che la norma dell'art. 275, comma 1-bis - che prevede che 'contestualmente ad una sentenza di condanna l'esame delle esigenze cautelari e' condotto tenendo cono anche dell'esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi sopravvenuti, dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze indicate nell'art. 274, comma 1, lett. b) e c)' - altro non è che la codificazione del principio, già affermato dalla Corte di Cassazione, che la sentenza di condanna non solo assorbe il giudizio sui gravi indizi di colpevolezza, ma condiziona altresì il giudizio sulle esigenze cautelari e, per conseguenza, sulla adeguatezza della misura.
"Nè può dirsi - infine - che vi sia spazio per l'applicazione dell'art, 314, comma 2, una volta intervenuta la sentenza di condanna e ciò perché la violazione dell'art. 273 è esclusa in radice dalla sentenza e, d'altro canto, il giudice del riesame deve compiere il giudizio sull'esistenza del presupposto ex art. 273 con riguardo al momento in cui il ricorso viene discusso e non anche secondo una valutazione ex ante, tanto è vero che il disposto dell'art. 309, comma 9, consente al giudice di tenere in considerazione gli elementi allegati dalle parti nel corso dell'udienza tra i quali non può non rientrare la sentenza di condanna".

5 - Il LA ricorre per Cassazione denunciando "manifesta illogicità della motivazione in relazione all'art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p.", deducendo che la Corte di Cassazione, allorché ha annullato provvedimenti, identici, nella motivazione, a quello impugnato, ha affermato che "l'attuale ricorrente si trova ancora in custodia cautelare ed è, dunque, evidente l'interesse dello stesso alla valutazione di merito dell'istanza di riesame, il cui eventuale accoglimento farebbe venir meno o attenuerebbe, nel caso di sostituzione della misura, il regime applicato", sicché, "questa semplice considerazione rende ammissibile l'istanza di riesame, trattandosi di mezzo che ben può condurre al risultato di cui sopra".
MOTIVI DELLA DECISIONE

1 - Il ricorso è fondato.
Le ss.uu. di questa suprema corte già all'indomani, si può dire, dell'entrata in vigore del codice di rito si sono posto il problema dello spazio assegnato dal legislatore alla richiesta di riesame e, definendo questa richiesta come impugnazione, hanno affermato, con la sentenza 23 novembre 1990, Santucci, (e, successivamente, la sentenza delle stesse ss.uu., 18 luglio 1994, Buffa, ha ribadito espressamente che il riesame delle ordinanze che dispongono misure cautelari costituisce mezzo di impugnazione ancorché fornito di caratteristiche peculiari rispetto agli altri mezzi di impugnazione), che "i rimedi del riesame e dell'appello sono esperibili contro tutti i provvedimenti comunque adottati da qualsiasi giudice, sia nella fase delle indagini preliminari che in quelle successive". Dopo questa sentenza, altre pronunce hanno insistito nell'affermazione che "la competenza attribuita dagli artt. 309 e 310 c.p.p. 'al tribunale della liberta'' in tema di riesame delle ordinanze che impongono una misura coercitiva e di appello avverso ordinanze in materia di misure cautelari personali, ha carattere generale e, quindi, sussiste anche nei confronti di provvedimenti adottati dopo la chiusura delle indagini preliminari nel corso delle successive fasi del giudizio" (Cass. 15 maggio 1991, Vasapollo;
12 giugno 1991, Mignani").

2 - Non v'è, però, alcun dubbio che, previsto dal legislatore un determinato mezzo di impugnazione, valga pur sempre la regola generale, dettata dall'art. 568, comma 4, c.p.p., secondo la quale, "per proporre impugnazione, è necessario avervi interesse", sicché, proposta la richiesta di riesame, il giudice deve, anzitutto, porsi e risolvere il problema della sussistenza dell'interesse alla impugnazione, problema che, è innegabile, si pone specialmente quando tra l'ordinanza di custodia cautelare e il riesame, intervenga, contestualmente quasi contestualmente all'ordinanza, la sentenza di condanna, il provvedimento, cioè, del giudice al quale, trattandosi del giudice che procede, appartiene la competenza "per l'applicazione e per la revoca delle misure nonché per le modifiche delle loro modalità esecutive", come recita l'art. 279 c.p.p.. 3 - Ebbene, a ben vedere, intervenuta la sentenza di condanna, sono tutt'altro che chiusi, come ritiene, invece, l'ordinanza impugnata, gli spazi per l'esame della richiesta di riesame, sia per quanto riguarda un particolare profilo relativo alla rilevanza dell'accertamento dei gravi indizi di colpevolezza, sia, soprattutto, per quanto concerne le esigenze cautelari.
a - Premesso, infatti, che è ormai ius receptum che, intervenuta la sentenza di condanna, il tema dei gravi indizi di colpevolezza non può più essere fatto valere in sede di riesame (per tutte, ss.uu. 25 ottobre 1995, Liotta), in questa sede, ove si tratti di fattispecie in cui non vi sia stata contestualità o quasi contestualità tra l'ordinanza di custodia cautelare e la sentenza di condanna, può ben essere sottoposto al tribunale, pur dopo la sentenza di condanna, il problema se, nel momento in cui l'ordinanza è stata emessa, quei gravi indizi di colpevolezza sussistessero o sa, invece, siano emersi soltanto nel processo.
Come è noto, le ss.uu., con le sentenze 12 ottobre 1993, Durante e 8 luglio 1994, Buffa, già citata, nel porsi il quesito dell'interesse a coltivare la richiesta di riesame qualora, nelle more, sia intervenuta la revoca della misura, lo hanno risolto affermando che "non viene perciò meno l'interesse al gravame, poiché la persistenza di quest'ultimo deve essere apprezzata con riguardo non soltanto alla perdurante compressione della libertà personale, ma anche alla necessità di precostituirsi, ai sensi dell'art. 314, comma 2, c.p.p., una decisione irrevocabile sulla illegittimità
della misura al fine dell'eventuale domanda della riparazione dell'ingiusta detenzione".
Ma, per rendersi conto che l'interesse al riesame, ai fini dell'art, 314 comma 2, c.p.p., non sorge soltanto quando è stata revocata la misura, è sufficiente rilevare che l'art. 314, comma 2, c.p.p., dispone che "lo stesso diritto - all'equa riparazione - spetta al prosciolto per qualsiasi causa o al condannato che, nel corso del processo, sia stato sottoposto a custodia cautelare, quando con decisione irrevocabile risulti accertato che il provvedimento che ha disposto la misura è stato emesso o mantenuto senza che sussistessero le condizioni di applicabilità degli artt. 273 e 280". È, dunque, la stessa legge che, distinguendo tra emissione e mantenimento del provvedimento, legittima l'interessato a chiedere, in sede di riesame, pur dopo la sentenza di condanna, che si accerti se, per quel lasso di tempo che va dalla emissione dell'ordinanza, che ha disposto la custodia cautelare e che è stata impugnata con la richiesta di riesame, alla sentenza, che ha mantenuto la custodia, quest'ultima sia stata o non sia stata ingiusta perché non sorretta, nel momento della emissione, dai richiesti gravi indizi di colpevolezza emersi soltanto nel processo.
E non può dimenticarsi che, secondo le ss.uu. di questa suprema corte - 12 ottobre 1993, Stablum - "la decisione irrevocabile, integrante ex art. 314, comma 2, c.p.p. titolo per il diritto alla riparazione, va individuata nell'ordinanza, non impugnata, adottata dal tribunale ex artt. 309 e 310 c.p.p. in sede di riesame o di appello avverso il provvedimento de libertate, ovvero nella sentenza emessa dalla Corte di Cassazione a seguito di ricorso per saltum contro lo stesso provvedimento applicativo della misura". b - La permanenza dell'interesse al gravame è poi, innegabile in alcuni casi, come quello di specie, in ordine alle esigenze cautelari.
1 - È certo, infatti, che, per le esigenze cautelari, l'interesse al gravame permanga allorché l'ordinanza di custodia cautelare e la sentenza di condanna siano contestuali, come nel caso di specie, quando, cioè, "il materiale di indagine/probatorio sottoposto al vaglio del giudice nei due momenti, nel momento della emissione dell'ordinanza custodiale e nel momento del processo, è assolutamente identico, sicché i due giudizi intervengono 'temporalmentè e 'sostanzialmente' sulla stessa identica situazione".
Non si vede, invero, perché, in questi casi, intervenuta la sentenza di condanna, fondata sullo stesso materiale sul quale è fondato il coevo provvedimento restrittivo della libertà l'imputato non possa avvalersi di quel peculiare mezzo di impugnazione che è la richiesta di riesame, esperibile contro tutti i provvedimenti comunque adottati da qualsiasi giudice, per ottenere dal giudice, funzionalmente competente a soffermarsi sui provvedimenti concernenti le misure coercitive da chiunque applicate, una ulteriore riflessione sulle esigenze cautelari.
È vero che, come osserva il tribunale, la norma dell'art. 299 c.p.p. esige che il giudice della sentenza si ponga, anche d'ufficio, il problema della permanenza delle esigenze cautelari previste dall'art.274 c.p.p.. Consegue, però, proprio dalle premesse da cui muove il tribunale - contestualità della emissione della ordinanza di custodia cautelare e della sentenza di condanna e identità del materiale probatorio - che il giudice, ravvisate, nel provvedimento custodiale, le esigenze cautelari, non si ponga di nuovo o, meglio, non abbia alcuna ragione di porsi, di nuovo, con la contestuale sentenza, il problema delle esigenze cautelari ex art. 299 c.p.p. Conforta tutto ciò la giurisprudenza di questa suprema corte, secondo la quale "nel caso di convalida dell'arresto e contestuale giudizio direttissimo la decisione sulla applicazione della misura cautelare è procrastinata all'esito del giudizio e ciò perché il principio desumibile dalle disposizioni dell'art. 391 c.p.p., secondo cui la convalida dell'arresto non può valere come autonomo titolo detentivo, sicché per il permanere dello stato di custodia cautelare è necessaria l'emissione di un ulteriore provvedimento di adozione della specifica misura, non ha carattere generale e non trova applicazione nei casi di giudizio direttissimo".
"A differenza, infatti, dell'ipotesi - di cui all'art. 391 c.p.p. - di semplice convalida dell'arresto - prosegue la Corte di Cassazione nel giudizio direttissimo lo stato di carcerazione provvisoria non può mai protrarsi oltre il tempo, brevissimo, entro il quale deve esaurirsi il giudizio, sicché risulta inutile anticipare una valutazione che, secondo gli stessi parametri, deve essere svolta in sede di decisione del procedimento (Cass., 2 marzo 1990, La Cognata). Se la decisione sulla misura cautelare è procrastinata, deve essere procrastinata, all'esito del giudizio, è davvero impossibile negare l'interesse ad impugnare, con la richiesta di riesame, quella parte della sentenza che ha disposto la misura e affermare il contrario significherebbe negare, irragionevolmente, all'imputato, quanto alle esigenza cautelari, quel particolare mezzo di impugnazione, previsto dalla legge, che è il riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva.

2 - Se l'interesse al gravame non è, in questi casi, contestabile, non lo è neppure allorquando emessa l'ordinanza di custodia cautelare e, successivamente, ma pur sempre negli stretti limiti che vanno dalla emissione del provvedimento custodiale alla decisione sulla richiesta di riesame la sentenza di condanna (si pensi, ad esempio, all'ipotesi di giudizio direttissimo previsto dall'art. 449, comma 4, c.p.p.), il giudice di quest'ultima non si ponga espressamente, come pur dovrebbe ex art. 299 c.p.p. il problema delle esigenze cautelari.
Invero, qualora quel giudice tornasse espressamente con la sentenza, sul tema delle esigenze cautelari e revocasse la misura o negasse la revoca o sostituisse la misura o negasse la sostituzione, la relativa pronuncia sarebbe appellabile, ex art. 311 c.p.p., al tribunale del riesame, di tal che l'interesse a coltivare la richiesta di riesame verrebbe sicuramente meno e ciò perché sulle esigenze cautelari vi sarebbe già stata, nella sede funzionalmente competente, quella ulteriore riflessione cui tendeva l'imputato con la richiesta di riesame, riflessione che può essere devoluta con l'appello, ove lo si ritenga, allo stesso giudice competente a decidere sulla richiesta di riesame.
Ma, se il giudice della sentenza di condanna non si sofferma espressamente, per una qualsiasi ragione, sulle esigenze cautelari, non lasciandone nella sentenza alcuna controllabile traccia, non è dato vedere, ancora una volta, perché, nel silenzio della sentenza, sulle esigenze cautelari non possa intervenire il giudice del riesame tenendo anche conto, ex art. 275 c.p.p., dell'esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi sopravvenuti.

4 - Sintetizzando è, dunque, da affermare quanto alle esigenze cautelari - che emessa l'ordinanza di custodia cautelare, impugnata la stessa con la richiesta di riesame ed emessa, contestualmente la sentenza di condanna fondata sullo stesso materiale di indagine/probatorio sul quale è fondata l'ordinanza, persiste l'interesse al riesame della ordinanza, non essendovi alcuna ragione per privare l'imputato di un mezzo di impugnazione, quale la richiesta di riesame, esperibile contro tutti i provvedimenti comunque adottati da qualsiasi giudice, sia nella fase delle indagini preliminari, sia in quelle successive.
Emessa l'ordinanza di custodia cautelare, impugnata la stessa con la richiesta di riesame ed emessa, non contestualmente, la sentenza di condanna, l'interesse al riesame persiste, invece, soltanto se il giudice della sentenza non si sia espressamente soffermato, su richiesta o d'ufficio, sulle esigenze cautelari, mentre quell'interesse viene meno se il giudice della sentenza si sia soffermato espressamente sulle esigenze cautelari, su richiesta o d'ufficio.

5 - Nel caso in esame, in cui, stando al provvedimento impugnato, ordinanza e sentenza sono stati contestuali nel senso dianzi precisato, l'interesse al gravame sussiste;
l'ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al tribunale di Milano;

dispone inoltre, che copia del provvedimento sia trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito nell'art. 23, comma 1 bis, L. 8 agosto 1995, n., 332. Così deciso in Roma, il 16 aprile 2002.
Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2002