53623/ 1 6 sentenza N. 3020 R. Gen. N. 40163/2015 U.P. del 17/11/2016 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Composta da ANTONIO PRESTIPINO Presidente GEPPINO RAGO Relatore IGNAZIO PARDO VINCENZO TUTINELLI ALBERTO PAZZI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da AL VI, nata il [...] contro la sentenza del 24/03/2015 della Corte di Appello di Caltanissetta;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. G. Rago;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Giuseppina Casella, che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio per non punibilità ex art. 131 bis cod. pen.; udito il difensore, avv. Emanuele Limuti, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. IA VA ha proposto ricorso per cassazione contro la sentenza in epigrafe deducendo:

1.1. TRAVISAMENTO DELLA PROVA in ordine alle dichiarazioni rese dall'unico teste Carmelo Amore;

1.2. VIOLAZIONE DELL'ART. 603 COD. PROC. PEN. per non avere la Corte ordinato la rinnovazione del dibattimento al fine di acquisire la documentazione richiesta;

1.3. VIOLAZIONE DELL'ART. 606 LETT. E) COD. PROC. PEN. per avere la corte motivato in modo contraddittorio ed errato in ordine alla pretesa violazione dell'art. 632 cod. pen. (nella fattispecie da ritenersi insussistente non essendosi verificata alcuna deviazione delle acque pubbliche), relativamente al quale, essa ricorrente, comunque, non poteva essere ritenuta responsabile (quantomeno per mancanza dell'elemento soggettivo) avendo affidato i lavori ad una ditta terza;

1.4. APPLICAZIONE DELL'ART. 131 BIS COD. PEN.: la ricorrente, dopo avere premesso che la suddetta norma era entrata in vigore successivamente alla decisione della Corte territoriale, ha chiesto che, sussistendone i presupposti, la punibilità sia esclusa. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. TRAVISAMENTO DELLA PROVA: la censura, nei termini, in cui è stata dedotta, è manifestamente infondata. Da entrambe le sentenze di merito, si evince che l'imputata, nella sua qualità di amministratore unico della "Nuova Scala srl", aveva appaltato dei lavori da eseguire in un fondo, a seguito dei quali, l'alveo del torrente Filo della Scala, fu ostruito con pietrame calcareo, al fine di consentire il passaggio di mezzi pesanti della ditta appaltatrice. Il suddetto fatto è assolutamente pacifico (essendo risultato da accertamenti compiuti in loco da agenti di Polizia Giudiziaria: cfr pag. 2 sentenza di primo grado), così come è pacifico che, successivamente, l'ostruzione fu rimossa: questo è quanto risulta da entrambe le sentenze, sicchè il preteso travisamento che la ricorrente ha desunto da una frase contenuta nella sentenza impugnata, estrapolata dal resto, è del tutto inesistente.

3. VIOLAZIONE DELL'ART. 606 LETT. E) COD. PROC. PEN.: la ricorrente censura la sentenza impugnata sotto un duplice profilo: a) insussistenza dell'elemento materiale;
b) insussistenza dell'elemento psicologico.

3.1. INSUSSISTENZA DELL'ELEMENTO MATERIALE La censura è manifestamente infondata. Infatti, pacifico essendo che l'alveo del torrente era stato ostruito e che l'ostruzione non fu né temporanea né occasionale (cfr sentenza impugnata pag. 2, la cui motivazione, essendo fondata su dati processuali certi, deve ritenersi congrua, logica e quindi incensurabile) ne consegue che: a) il reato deve ritenersi integro sotto il profilo oggettivo, dovendosi ribadire la consolidata giurisprudenza di questa Corte di legittimità secondo la quale per la configurabilità del reato di cui all'art. 632 cod. pen. non si richiede un radicale mutamento della fisionomia del luogo, ma un'alterazione del loro stato tale che essi vengano ad assumere forme e condizioni diverse da quelle originarie ed 2 14 eidonee a determinare conseguenze dannose sull'integrità dell'immobile sull'accertamento dei relativi diritti: Cass. 20178/2003 riv 225866; Cass. 16336/2013 Rv. 255533; 2) ai fini della consumazione, va osservato che il delitto di cui all'art 632 cod. pen. è, di regola, reato istantaneo perchè si consuma nel momento stesso in cui si attua la modificazione dello stato dei luoghi;
tuttavia, può assumere carattere permanente qualora necessiti, perchè perdurino gli effetti della modifica, una ininterrotta attività dell'agente: Cass. 11690/1980 Rv. 146533; Cass. 47630/2008 rv. 242300; Cass. 37671/2014 Rv. 260783: nel caso di specie, è irrilevante l'esatta qualificazione giuridica perché, comunque, il reato deve ritenersi consumato e la permanenza non assume rilievo neppure ai fini della prescrizione in quanto il reato, ad oggi, non è ancora prescritto.

3.1. L'ELEMENTO PSICOLOGICO 3.1.1. IL FATTO Con l'atto di appello, l'imputata, aveva dedotto che «la sentenza afferma la responsabilità della signora VA IA esclusivamente sulla base della carica dalla stessa ricoperta nell'ambito della società Nuova Scala srl. Nessuna indagine è stata disposta in ordine alla effettiva conoscenza che l'appellante aveva circa le modalità esecutive dei lavori di recinzione del fondo e, soprattutto, circa la decisione di creare un passaggio temporaneo attraverso l'alveo del torrente "filo della scala". In buona sostanza, in sentenza viene applicato il principio della responsabilità oggettiva per posizione sulla base dell'assunto "non poteva non sapere". Ed invece, la dr.ssa IA VA, che risiede stabilmente in Piacenza, aveva delegato per l'esecuzione di tali lavori di recinzione i tecnici e la manovalanza della società, senza per nulla interessarsi delle operazioni esecutive. Certamente giammai ha autorizzato IC a compiere attività illegittime [....]»: pag. 1 atto di appello, ulteriormente illustrato a pag 4 ss dei motivi aggiunti. La Corte territoriale, ha respinto la suddetta censura adducendo la seguente testuale motivazione (pag. 2): «La stipula di un contratto di affidamento dei lavori sul fondo ad altra ditta non esimeva l'amministratore della società proprietaria del bene degli obblighi di vigilanza sulle modalità esecutive dei lavori medesimi. Pertanto l'eventuale dimostrazione delle circostanze dedotte con i motivi aggiunti potrebbe al più potrebbe prefigurare l'individuazione di un concorrente nel reato ma non varrebbe a dimostrare l' estraneità dell'imputata ai fatti ad ella contestati».

3.1.2. I PRINCIPI DI DIRITTO 3 Il dolo costituisce un fatto interiore del quale non è possibile alcuna constatazione empirica: quindi, tradizionalmente, la prova è desunta attraverso un processo di natura induttiva che si basa sull'analisi e la valutazione di indizi (cd. indicatori del dolo: modalità della condotta;
comportamento dell'agente; la direzione dell'azione) dai quali il giudice inferisce la sussistenza o meno di una determinata realtà psicologica: SSUU 38343/2014 Rv. 261105 (§ 51 ss); Cass. 16465/2011 Rv. 250007; Cass. 4912/1989 Rv. 180979. Peraltro, al fine di evitare un'eccessiva oggettivizzazione della prova, sia la giurisprudenza che la dottrina ritengono necessario, al fine di stabilire se l'agente abbia voluto e previsto l'effetto della propria condotta, ricorrere alle cd. "massime di esperienza" ossia, per usare le parole di un illustre penalista, "illazioni universalmente acquisite": il che comporta procedere, sulla base delle comuni regole di esperienza, ad un estensione analogica, dell'id quod plerumque accidit, al caso concreto (Cass. 16465/2011 cit), sempre che non risultino acquisiti (o allegati) elementi fattuali che smentiscano le suddette massime d'esperienze e in base ai quali si possa ragionevolmente affermare che, in quel determinato caso, la condotta dell'agente, sotto il profilo dell'elemento psicologico, è stata sorretta da diversi ed eccezionali criteri. Il ricorso alle massime d'esperienza, consente di evitare due pericoli: quello di valutare gli indizi con un approccio meccanicamente aprioristico e, quindi, di incappare nel cd. dolus in re ipsa di medievale retaggio;
quello di evitare decisioni arbitrarie e non controllabili, con un recupero, pertanto, anche sotto questo versante, del principio di legalità. Infatti, ricorrere al dolus in re ipsa, comporta, sotto il profilo motivazionale, affermare la colpevolezza dell'agente in base alla regola del post hoc ergo propter hoc, ossia una delle più grossolane fallacie di ragionamento che consente di dare per dimostrato proprio il quid demonstrandum, ignorando, così, ogni ipotesi alternativamente valida sulla quale il giudice è tenuto a motivare sia in fase cautelare (art. 292/2 ter cod. proc. pen.) che in fase di cognizione ex art. 546 lett. e) cod. proc. pen. I cd. indicatori di dolo costituiscono il naturale terreno di applicazione delle massime di esperienza e possono essere definiti come quelle particolari presunzioni che sono la spia del dolo di ogni singolo reato ed in presenza dei quali ove le presunzioni siano gravi, precise e concordanti il giudice può - - legittimamente dedurre che l'imputato ha commesso il reato volontariamente. Ovviamente, non esiste un catalogo degli indicatori di dolo anche se la dottrina e la stessa giurisprudenza ne hanno individuato una molteplicità. Il riscontro normativo lo si può rinvenire nell'art. 133 c.p. nel quale si trovano elencati una serie di indici dai quali il giudice può desumere la gravità del reato;
la norma, autorizza la presunzione relativamente alla "gravità del reato": il che 4 significa che dà per scontato che il reato, nei suoi elementi materiali e psicologici sia stato accertato. Ciononostante, è indubbio, che quegli stessi criteri da intendersi come dati della realtà di fatto, alla stessa stregua di tutti gli altri elementi che servono alla ricostruzione storica del giudice possono essere utilizzati anche per la fase antecedente alla commisurazione della pena, proprio perché si tratta di indicatori che attengono, a criteri oggettivi ("natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo, e ogni altra modalità dell'azione": n.1 del primo comma;
"condotta contemporanea o susseguente al reato": n. 3 del secondo comma;
condotta antecedente al reato e vita del reo: n° 2 secondo comma;
condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reato: n. 4 secondo comma) e a criteri soggettivi (motivi a delinquere e carattere del reo: n. 1 secondo comma). Questi criteri, sono stati ampiamente valorizzati dalla dottrina (e dalla giurisprudenza: SSUU cit.) la quale, fra tutti i vari indicatori, ha chiarito che quello principale dal quale occorre far partire l'indagine sul dolo è costituito dal comportamento descritto nella fattispecie e arricchito di tutte quelle modalità di tempo, spazio e luogo che esso presenta nella realtà concreta». Affine agli indicatori di dolo è un'altra categoria introdotta dalla giurisprudenza e che viene denominata "segnali d'allarme", ossia quegli elementi che, se conosciuti dal soggetto agente, si ritiene siano indici della la conoscenza e volontà del fatto, nella quale il dolo si identifica. E' un criterio questo che rientra nel paradigma probatorio del cd. wilfull blindness ("avresti potuto vedere ma non hai voluto"). Ma, l'uso di tali categorie, va effettuato con estrema prudenza in quanto quell'atteggiamento psicologico attiene spesso alla problematica della colpa, sicchè, se non si distingue e non si approfondisce il fatto, si finisce per imputare a titolo di dolo quella che è una semplice colpa.

3.1.3. LA FATTISPECIE La Corte territoriale, con la motivazione di cui si è detto, pare essere incorsa proprio nell'errore di confondere la colpa con il dolo. Il reato in esame, è caratterizzato dal dolo specifico (procurare a sé od altri un ingiusto profitto) e, quindi, essendo stato il fatto materialmente commesso dall'appaltatore, a fortiori, occorre la prova del concorso fra l'imputata e l'appaltatore. La Corte sostiene che l'ostruzione del torrente fu effettuata «per rendere meno onerosi i lavori e consentire agli automezzi di passare da un tratto di campagna che, altrimenti irrigata dal corso d'acqua, avrebbe reso impossibile o pericoloso il passaggio dei camion [....]». Ora, se tale ipotesi ricostruttiva (fatta propria anche dal primo giudice) 5 14 consente di ritenere appurato in cosa consisteva il dolo specifico (ossia l'ingiusto profitto), tuttavia, non è dato comprendere sulla base di quali circostanze fattuali, entrambi i giudici di merito abbiano ritenuto che quell'ostruzione fosse stata fosse stata realizzata dall'appaltatore con il concorso della ricorrente e, quindi, nell'interesse anche (o solo) della società della quale era amministratore unico. Infatti, le ipotesi possibili tutte ugualmente plausibili in assenza di elementi che consentano di privilegiare l'una o l'altra sono le seguenti: - a) fu la ricorrente, per risparmiare tempo e denaro, a dare ordine di eseguire quell'ostruzione, sicchè il costo dell'appalto fu inferiore a quello che avrebbe dovuto sostenere ove fosse stato comprensivo del trasporto e passaggio per un tragitto più lungo;
b) fu il solo appaltatore che, all'insaputa della ricorrente, per risparmiare tempo a denaro, effettuò quell'ostruzione, pur essendo il costo dell'appalto comprensivo del trasporto e passaggio per un tragitto più lungo. La Corte territoriale, però, non ha chiarito se si verificò la prima ipotesi (condotta commissiva, che presuppone un ovvio concorso anche dell'appaltatore che si prestò ad eseguire l'ostruzione) o la seconda (condotta omissiva), pur essendo tale accertamento di fondamentale importanza ai fini della decisione. Infatti, l'ipotesi sub b) presuppone un'assenza di controllo sulle modalità esecutive dei lavori da parte della ricorrente (come ha ritenuto la Corte territoriale). Ma, in tale ipotesi, la condotta omissiva di controllo può essere o colposa o dolosa. Nel primo caso, la condotta omissiva colposa (che, indubbiamente, ha rilevanza nei reati puniti a titolo di colpa per culpa in vigilando: in terminis Cass. 47434/2011 Rv. 251636; Cass. 8203/1981 Rv. 150183) potrebbe avere ripercussioni nella fattispecie in esame - solo sul piano civilistico ma non su - quello penalistico in quanto l'art. 632 cod. pen. è punito solo a titolo di dolo specifico. Nel secondo caso, la condotta omissiva dolosa può essere rilevante solo ove fosse dimostrato che la ricorrente, pur trovandosi in una posizione di garanzia derivante da un preciso obbligo giuridico, dolosamente omise ogni controllo: tale ipotesi presuppone una responsabilità ex art. 40/2 cod. pen., ma, ovviamente, sempre che ne sussistano i presupposti fattuali (violazione di un preciso obbligo giuridico di impedire l'evento; nesso di causalità tra omissione ed evento non impedito). Infatti, la giurisprudenza di questa Corte, in merito al contratto di appalto, è ferma nel ritenere che il committente (salvo le ipotesi di concorso) non può essere ritenuto responsabile dei reati commessi dall'appaltatore durante l'esecuzione del suddetto contratto, proprio perché la natura stessa del contratto di appalto non consente, di norma, alcuna ingerenza dell'appaltante nell'attività dell'appaltatore: dal che consegue che, non essendo, normalmente, ravvisabile alcuna posizione di garanzia, non è ipotizzabile, a carico del committente, alcuna responsabilità ai sensi dell'art. 40 c.p., comma 2, per mancato intervento al fine di impedire l'evento, sotto il profilo dell'obbligo di controllo: ex plurimis, Cass. 15165/2003 Rv. 224706; Cass. 25041/2011 Rv. 250676; Cass. 11029/2015 Rv. 263754. E' ben vero, peraltro, che questa stessa giurisprudenza, in ordine alle violazioni edilizie e/o urbanistiche, riconosce, in capo al committente, un obbligo di vigilanza ovvero una posizione di garanzia ai sensi dell'art. 40 cpv. cod. pen., sicché può essere ritenuto corresponsabile, per esempio, di lavori edilizi commessi dall'assuntore in difformità dalla concessione, per non avere impedito, dolosamente o colposamente, un evento che aveva l'obbligo di impedire: tuttavia, il suddetto obbligo è limitato e circoscritto alle difformità rispetto alle opere relativamente alle quali è stata rilasciata concessione edilizia (Cass. 25041/2011 cit.) Ma, nel caso di specie, a quanto risulta dalla ricostruzione dei fatti che si legge nelle sentenze di merito, il reato di cui all'art. 632 cod. pen. non ha nulla a che vedere con le concessioni edilizie, trattandosi di un reato del tutto autonomo commesso in un luogo diverso (l'alveo di un torrente) da quello dove dovevano essere eseguiti i lavori appaltati e perpetrato al solo fine di risparmiare tempo (e denaro) per il raggiungimento del luogo di lavoro. Sennonché, la Corte territoriale - soprassedendo su tutta questa complessa problematica - non ha dato alcuna risposta allo specifico motivo di appello con il quale la ricorrente aveva sostenuto ed allegato che ella, avendo appaltato ad una ditta terza i lavori e risiedendo a Piacenza, nulla aveva saputo dell'ostruzione che era stata effettuata dalla ditta appaltatrice. Infatti, la risposta che la Corte ha dato è del tutto insufficiente perché pare ipotizzare più che altro un comportamento colposo da parte della ricorrente (omessa vigilanza sulle modalità esecutive dei lavori), e non, quindi, una condotta dolosa (come ad es. quella ipotizzata supra sub a), sia pure nella forma omissiva di cui all'art. 40/2 cod. pen., i cui presupposti (violazione di un preciso obbligo giuridico di impedire l'evento; nesso di causalità tra omissione ed evento non impedito) per l'applicabilità alla concreta fattispecie in esame, avrebbero, però, dovuto essere appurati sulla base di precisi elementi fattuali che, tuttavia, non è dato rinvenire in nessuna delle due sentenze di merito: sull'onere probatorio gravante sull'accusa, cfr ad es., ex plurimis, Cass. 23000/2013 Rv. 256939; Cass. 32532/2014 Rv. 261938, sia pure in relazione alla diversa situazione della posizione di garanzia relativa agli obblighi societari 7 La sentenza, pertanto, va annullata ed in sede di rinvio la Corte territoriale, provvederà a colmare, ove possibile, l'evidenziata lacuna motivazionale in ordine alla sussistenza del dolo da parte della ricorrente alla stregua del seguente principio di diritto: «nell'ipotesi del reato di cui all'art. 632 cod. pen., nel caso in cui la condotta criminosa sia stata commessa dall'appaltatore durante l'esecuzione del contratto, per ritenere la responsabilità anche del committente - essendo il reato punibile solo a titolo di dolo specifico - occorre provare, in capo a costui, o un condotta commissiva dolosa, o una condotta omissiva dolosa (omessa vigilanza sull'esecuzione dei lavori), sempre che, in tale ultimo caso, sussistano i presupposti per l'applicabilità dell'art. 40/2 cod. pen.».

4. Restano assorbiti i motivi sub 1.2. e 1.4., illustrati supra, in parte narrativa.

P.Q.M.

ANNULLA la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Caltanissetta Così deciso il 17/11/2016 Il Presidente Il Consigliere estensore Antonio Prestipino Geppino Rago 6 DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 16 DIC. 2016 IL CANCELLI Claudia Panelli E T R O C 8 0